INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL PROCESO: GESTIÓN ADMINISTRATIVA, TECNOLOGICA Y FINANCIERA SUBPROCESO: GESTIÓN DE CONTRATACIÓN Versión:3.0 Fecha:20/03/2015 Código:CT-P-06 1. OBJETIVO: Establecer el procedimiento para verificación de incumplimiento de las obligaciones contenidas en un contrato suscrito por el MINISTERIO y/o FONVIVIENDA y adoptar la decisión administrativa que corresponda, cuando a su juicio el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista afecte total o parcialmente la oportuna ejecución del objeto contratado, en virtud de acciones u omisiones del contratista. 2. ALCANCE: Inicia con la solicitud de iniciar un proceso de incumplimiento al cual se debe anexar el informe suscrito por parte del supervisor/ interventor del contrato sobre la verificación del presunto incumplimiento contractual para efectos de determinar la viabilidad de imponer una sanción, y finaliza con el archivo del procedimiento por inexistencia del incumplimiento o expedición del acto administrativo sancionatorio y la comunicación a la Cámara de Comercio. 3. PARTICIPAN: - Supervisor / interventor - Contratista - Subdirector de Servicios Administrativos - Coordinador Grupo - asignado de Grupo de contratos 4. DEFINICIONES: Acto administrativo: Manifestaciones de la voluntad de la administración tendientes a producir efectos jurídicos. Caducidad: Decisión de la administración frente a un incumplimiento tipificado, con el alcance de afectar de manera grave y directa, la ejecución del contrato con la cual la entidad da por terminado el contrato y ordena su liquidación. Cláusula penal: Cláusula que pertenece al derecho común, esto es, que no es exclusiva de los contratos estatales, tiene una naturaleza económica, pues consiste en una estimación anticipada del perjuicio económico que pueda sufrir la entidad por el cumplimiento irregular, tardío o incumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista 1. 1 Código Civil artículo 1592: "La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal
Es una suma fija y pretedeterminada que tiene su desarrollo en el código civil y el código de comercio, tiene carácter reparatorio y sólo puede ejercerse si ha sido pactada de mutuo acuerdo en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Se hace efectiva por la declaración de incumplimiento o caducidad del contrato, mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. El acto administrativo declara el incumplimiento y ordena hacer efectivas las garantías, en caso que éstas hayan sido pactadas y dispondrá su descuento de los saldos adeudados al contratista o su reclamación al garante del contratista a través de la declaratoria del siniestro de incumplimiento. En este último caso, el garante también deberá ser notificado del acto administrativo que declara el incumplimiento y hace efectiva la cláusula penal pecuniaria. Contrato: Acuerdo de voluntades entre dos (2) o más personas jurídicas o naturales en el que una de ellas se obliga a dar, hacer o entregar una cosa y la otra a pagar un precio por ello. Contratista: Extremo de la relación contractual que está obligada a dar, hacer o entregar. Debido Proceso: Derecho Fundamental: Llevar a cabo una actuación sin violar los derechos de las personas -Consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Declaratoria de Incumplimiento: Consiste en la manifestación de la Administración respecto al incumplimiento de las obligaciones del contratista, de manera total o parcial o por su cumplimiento irregular o imperfecto, el cual puede ser declarado durante el plazo de ejecución o una vez vencido dicho plazo dentro del término establecido para su liquidación. Multa: Es una cláusula de naturaleza coercitiva pues su objetivo es el de constreñir, impulsar o apremiar al contratista a que se allane al cumplimiento de sus obligaciones. Obligaciones contractuales. Actividades que debe adelantar el contratista en virtud de los términos pactados. Recurso de Reposición: Es la vía procesal a través de la cual se pide directamente al funcionario que profirió el acto administrativo que lo aclare, modifique o revoque. Supervisor: Persona vinculada a la Entidad como funcionario o como contratista, designada para ejercer la vigilancia y seguimiento a la ejecución del contrato. 5. GLOSARIO FONVIVIENDA: Fondo Nacional de Vivienda 6. NORMATIVA: Ley 80 de 1993 Ley 1150 de 2007 y decretos reglamentarios. Ley 1474 de 2011 Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) Página 2 de 7
Sentencia Consejo de Estado Radicación No. 17001-23-31-000-1997-08021-01(23519), C.P: ENRIQUE GIL BOTERO, del treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). Decreto 019 de 2012. Manual de Interventoría y Supervisión del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Manual de Contratación. 7. RIESGOS: Pérdida de expedientes contractuales y de documentos que forman parte de los mismos Que no se cumpla con el objeto y obligaciones de un contrato y/o convenio Ver mapa de riesgos 8. MEDIDAS DE CONTROL: Adecuado archivo de expedientes según las directrices establecidas por el Coordinador del Grupo Correcta supervisión de contratos y/o convenios 9. POLÍTICAS DE OPERACIÓN: La evidencia documental para la verificación del incumplimiento debe quedar por escrito y reposar en la carpeta del contrato. Cualquier sanción deberá ser declarada mediante acto administrativo debidamente motivado. La caducidad será declarada cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y sea evidente la posibilidad de paralización del mismo. La declaratoria de caducidad no impedirá al MINISTERIO y/o FONVIVIENDA tomar posesión de la obra o continuar inmediatamente la ejecución del objeto contratado a través de garante o de otro contratista, a los cuales también es posible declarar la caducidad si a ello hubiere lugar. Dentro del procedimiento para verificar el incumplimiento contractual se deberá, en todo momento, obrar con observancia al debido proceso del contratista. Igualmente, deberá fundar sus decisiones en las normas jurídicas vigentes aplicables al contrato y en las pruebas incorporadas al proceso, las cuales deberán ceñirse a los principios de necesidad, pertinencia, conducencia y oportunidad, de conformidad con la legislación procesal civil. Verificación de que el tiempo transcurrido desde la respuesta del contratista al requerimiento no sea superior a 3 meses. Definición del archivo del proceso, la multa o resuelve el recurso Contra el acto administrativo de declaratoria de incumplimiento, solo procede el recurso de reposición el cual se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia, así como la notificación de la decisión. Página 3 de 7
10. CONTENIDO: N 1. 2. 3. 4. DESCRIPCIÓN Recibe la solicitud de iniciar un proceso por posible incumplimiento y la remite al Coordinador del Grupo Recibe la solicitud y asigna el profesional del grupo de contratos que se encargará del tema Recibe solicitud y elabora citación al contratista informándole el inicio del proceso por posible incumplimiento contractual, con copia al supervisor, interventor (si aplica) Revisa y firma el oficio de citación. RESPONSABLE /PROCESO Secretaria /Grupo Coordinador Grupo Asignado/Grupo de Coordinador Grupo PUNTO DE CONTROL Memorando remisorio Registro en el Sistema de Gestión Documental Memorando de asignación Oficio remisorio al contratista Copia del oficio de citación al supervisor OBSERVACIONES Se debe anexar el informe de supervisión en el cual debe constar como mínimo: a.) Las razones que originan el presunto incumplimiento; b.) Identificar las obligaciones que presuntamente se incumplen, de conformidad con lo establecido en el contrato. c.) Establecer el plazo perentorio en el que el contratista debió cumplir sus obligaciones contractuales, entre otras. Debe constar por escrito y establecer un término máximo de diez (10) días, contado a partir del recibo de la comunicación, solicitándole que se pronuncie sobre los hechos en que se funda el posible incumplimiento y a que aporte las pruebas que pretenda hacer valer a su favor. Del oficio de citación se remite copia al supervisor del contrato. Página 4 de 7
N 5. DESCRIPCIÓN Inicio de la audiencia, valorando todas las pruebas aportadas ( informe del supervisor del contrato sobre la verificación del presunto incumplimiento contractual) y los argumentos de defensa presentados por el contratista, 5a. Si no se encuentra evidencia del incumplimiento informar al contratista que el proceso se archiva. Fin del procedimiento RESPONSABLE /PROCESO Subdirector de Servicios Administrativos, Coordinador Grupo de contratos - Asignado/Grupo de y supervisor del contrato PUNTO DE CONTROL Comunicación al contratista sobre inicio o no del procedimiento. OBSERVACIONES Debe constar por escrito en acta debidamente suscrita por las partes intervinientes. 6. 7. 8. 9. 10. 5b Si se encuentra evidencia, se tramita el acto administrativo. Va a la actividad 6 Proyecta el acto administrativo motivado Da visto bueno a la Resolución de incumplimiento Envío a revisión y firma por parte del Ordenador del Gasto Numerar, fechar y sacar copias de la Resolución. Notifica Acto Administrativo Asignado/Grupo de Coordinador Grupo Secretaria/Grupo Técnico / Secretaría General asignado / Secretaría General Resolución de declaratoria de Incumplimiento Acto Administrativo / Resolución Resolución numerada y fechada Artículos 66 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El subdirector de Servicios Administrativos en calidad de delegado de la entidad, expide la Resolución motivada. Debe notificarse personalmente al interesado, representante o apoderado en la misma audiencia, haciéndolo saber que el recurso procedente contra dicha decisión es el de reposición, el cual deberá interponerse y sustentarse en la misma audiencia, cuya decisión se entenderá notificada en la misma diligencia. Página 5 de 7
N 11 12 13 14 15 DESCRIPCIÓN 11a. Si presenta recurso va a la actividad 12 11b. Si no presenta recurso va a la actividad 14 Remite al Coordinador del Grupo para asignar abogado. Recibe y asigna abogado para resolver recurso. Se sigue con las actividades descritas en los numerales 6 al 10 Enviar copia de la Resolución a la Cámara de Comercio; e igualmente a la Procuraduría de acuerdo al caso concreto. Enviar copia de la Resolución a la Oficina Jurídica para cobro persuasivo y coactivo RESPONSABLE /PROCESO PUNTO DE CONTROL Contratista. Secretaria / Grupo Coordinador/Grupo contratos Funcionario que está conociendo del caso / Grupo de asignado / Grupo Comunicación de reporte a cámara de comercio de la sanción Memorando de remisión OBSERVACIONES La entrega al coordinador debe hacerse el mismo día en que se recibe el recurso, o a más tardar al día siguiente, si se recibe a final de la tarde. El envío de la comunicación a la Cámara de Comercio y procuraduría. Debe constar por escrito. Debe constar por escrito 11. DOCUMENTOS DE REFERENCIA Y REGISTROS Ver listado maestro de documentos Internos Ver tabla de retención documental Ver normograma 12. CONTROL DE CAMBIOS FECHA VERSIÓN DEL DOCUMENTO QUE MODIFICA VERSIÓN ACTUAL DEL DOCUMENTO 30/07/2014 1.0 2.0 20/03/2015 2.0 3.0 MOTIVO DE LA MODIFICACIÓN Se actualiza participantes, normativa, políticas de operación, riesgos y medidas de control Se actualizan y complementan actividades Actualización de los documentos del Sistema Integrado de Gestión de acuerdo con las directrices de Presidencia de la República y el Manual de Identidad Visual de entidades del gobierno Página 6 de 7
13. FLUJOGRAMAS No aplica Elaboró: Ivette Marina Páez Aprobó: José Vicente Revisó: Javier Salinas Vargas Ramírez Casanova Roa Cargo: Cargo: Coordinador Grupo de Cargo: Subdirector de Especializado Servicios Administrativos Firma: Firma: Firma: Fecha: 20/03/2015 Fecha: 20/03/2015 Fecha: 20/03/2015 Página 7 de 7