LAS RAZONES DEL DERECHO Teorías de la argumentación jurídica

LAS RAZONES DEL DERECHO Teorías de la argumentación jurídica

Manuel Atienza Catedrátido de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante - España LAS RAZONES DEL DERECHO Teorías de la argumentación jurídica Palestra Editores Lima 2004

Manuel Atienza LAS RAZONES DEL DERECHO. Teorías de la argumentación jurídica Manuel Atienza Primera edición: Madrid, 1991 Segunda edición: México, 2003 Lima, enero de 2004 Editor responsable: Pedro Grández Castro Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor. Copyright : MANUEL ATIENZA Copyright 2004 : PALESTRA EDITORES S.A.C. Jr. Ica 435 Of. 201 Lima 1 - Perú Telf. (511) 426-1363 / Telefax: (511) 427-1025 E-mail: palestra@palestraeditores.com Website: www.palestraeditores.com HECHO EL DEPÓSITO QUE ORDENA LA LEY Cert N. 1501012004-0195 ISBN: 9972-733-54-8 Impreso en el Perú Printed in Peru 4

ÍNDICE GENERAL Prólogo para la edición peruana... 13 Prólogo para la edición mexicana... 19 Nota preliminar... 21 Capítulo primero DERECHO Y ARGUMENTACIÓN I. Introducción... 27 II. El ámbito de la argumentación jurídica... 28 III. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación: explicar y justificar... 31 IV. El concepto de validez deductiva... 36 V. Corrección formal y corrección material de los argumentos... 43 VI. Silogismo teórico y silogismo práctico... 45 VII. Argumentos deductivos y no deductivos... 49 VIII.El silogismo judicial y sus límites... 53 IX. Aspectos normativos y fácticos de la argumentación jurídica.. 57 Las razones del Derecho 5

Manuel Atienza X. Justificación interna y justificación externa... 61 XI. Lógica jurídica y argumentación jurídica... 62 Capítulo segundo LA TÓPICA Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO I. El contexto de aparición de la tópica jurídica... 67 II. Theodor Viehweg: una concepción tópica del razonamiento jurídico... 71 1. El desarrollo histórico de la tópica... 71 2. Características de la tópica... 73 3. Tópica y jurisprudencia... 75 III. Consideraciones críticas... 78 1. Imprecisiones conceptuales... 78 2. La fortuna histórica de la tópica y de la lógica... 80 3. Tópica y justicia... 81 4. Una teoría de la argumentación jurídica?... 81 5. Sobre el desarrollo de la tópica jurídica... 82 6. Sobre el carácter descriptivo y prescriptivo de la tópica... 83 7. Qué queda de la tópica jurídica?... 84 Capítulo tercero PERELMAN Y LA NUEVA RETÓRICA I. El surgimiento de la nueva retórica... 87 II. La concepción retórica del razonamiento jurídico... 90 1. Lógica y retórica... 90 2. Los presupuestos de la argumentación... 92 3. El punto de partida de la argumentación... 95 6

Las razones del Derecho 4. Las técnicas argumentativas... 98 4.1. Clasificación de los argumentos... 98 4.2. Argumentos cuasilógicos... 100 4.3. Argumentos basados en la estructura de lo real... 102 4.4. Argumentos que fundan la estructura de lo real... 105 4.5. Argumentos de disociación... 106 4.6. Interacción y fuerza de los argumentos... 108 III. La lógica como argumentación... 109 IV. Una valoración crítica de la teoría de Perelman... 113 1. Una teoría de la razón práctica... 113 2. Crítica conceptual... 115 2.1. Sobre la clasificación de los argumentos... 116 2.2. Sobre la fuerza de los argumentos... 117 2.3. El auditorio universal... 118 3. Crítica ideológica... 121 4. Crítica de la concepción del Derecho y del razonamiento jurídico... 125 4.1. El concepto de positivismo jurídico... 125 4.2. La concepción tópica del razonamiento jurídico... 128 4.3. Derecho y retórica... 128 4.4. La retórica general y la retórica jurídica... 129 4.5. Deducción y argumentación... 131 5. Conclusión... 133 Capítulo cuarto LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE TOULMIN I. Una nueva concepción de la lógica... 135 II. Una concepción no formal de la argumentación... 138 1. Introducción. Qué significa argumentar?... 138 2. El modelo simple de análisis de los argumentos... 140 7

Manuel Atienza 3. El modelo general. La fuerza de los argumentos... 143 4. Tipos de argumentos... 145 5. Tipos de falacias... 151 6. La argumentación jurídica... 153 III. Valoración crítica de la concepción de Toulmin... 156 1. Una superación de la lógica?... 157 2. La contribución de Toulmin a una teoría de la argumentación... 163 Capítulo quinto NEIL MACCORMICK: UNA TEORÍA INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA I. Introducción... 167 1. La teoría estándar de la argumentación jurídica... 167 2. Argumentación práctica y argumentación jurídica según MacCormick. Planteamiento general... 169 II. Una teoría integradora de la argumentación jurídica... 173 1. La justificación deductiva... 173 2. Presupuestos y límites de la justificación deductiva. Casos fáciles y casos difíciles... 176 3. La justificación en los casos difíciles. El requisito de universidad... 180 4. La justificación de segundo nivel. Consistencia y coherencia... 183 5. Los argumentos consecuencialistas... 192 6. Sobre la tesis de la única respuesta correcta. Los límites de la racionalidad práctica... 196 III. Crítica a la teoría de la argumentación jurídica de MacCormick... 202 1. Sobre el carácter deductivo del razonamiento jurídico... 202 8

Las razones del Derecho 1.1. La reconstrucción en términos lógicos del razonamiento judicial... 202 1.2. Insuficiencia de la lógica proposicional... 203 1.3. Deducción y consistencia normativa... 204 1.4. Qué significa subsumir?... 205 1.5. Deducción y conceptos indeterminados... 207 1.6. Necesidad lógica y discrecionalidad judicial... 208 1.7. Los juicios de valor en el razonamiento judicial... 209 1.8. Verdad y Derecho... 211 1.9. Inferencias normativas. Norma y proposición normativa... 213 1.10. Es necesaria una lógica de las normas?... 215 1.11. El ámbito de la deducción... 216 2. Un análisis ideológico de la teoría... 217 2.1. El ámbito de la argumentación... 218 2.2. Se pueden justificar deducciones contra legem?... 218 2.3. Conflictos entre los diversos requisitos de la racionalidad... 219 2.4. Justicia de acuerdo con el Derecho... 220 3. Sobre los límites de la razón práctica... 221 3.1. Desacuerdos teóricos y desacuerdos prácticos... 221 3.2. El pluralismo axiológico y sus límites... 223 3.3. El espectador imparcial... 224 Capítulo sexto ROBERT ALEXY: LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL I. Introducción... 227 1. Planteamiento general: argumentación práctico-general y argumentación jurídica... 227 9

Manuel Atienza 2. La teoría del discurso de Habermas... 229 II. La teoría de la argumentación jurídica de Alexy... 235 1. La teoría del discurso como teoría procedimental. Fundamentación de las reglas del discurso... 235 2. Las reglas y formas del discurso práctico general... 238 2.1. Las reglas fundamentales... 238 2.2. Las reglas de razón... 239 2.3. Las reglas sobre la carga de la argumentación... 240 2.4. Las formas de los argumentos... 241 2.5. Las reglas de fundamentación... 243 2.6. Las reglas de transición... 245 3. Los límites del discurso práctico general... 246 4. El discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general. La teoría de la argumentación jurídica... 248 4.1. Reglas y formas de la justificación interna... 249 4.2. Reglas y formas de la justificación externa... 251 5. Los límites del discurso jurídico. El Derecho como sistema de normas (reglas y principios) y de procedimientos... 259 III. Una crítica a la teoría de la argumentación jurídica de Alexy... 265 1. Críticas a la teoría del discurso en general... 266 1.1. Sobre el carácter procedimental de la teoría de la verdad o de la corrección... 266 1.2. Sobre el carácter comunicativo de la fundamentación de los enunciados prácticos... 271 1.3. Sobre los límites del consenso... 276 1.4. Sobre la fundamentación de las reglas del discurso... 280 2. Críticas a la teoría del discurso jurídico... 285 10

Las razones del Derecho 2.1. Aspectos conceptuales. Sobre la pretensión de corrección... 285 2.2. El alcance de la teoría... 294 2.3. Crítica ideológica... 298 Capítulo séptimo PROYECTO DE UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA I. Introducción... 303 II. El objeto de la teoría... 305 III. Problemas metodológicos... 309 1. Representación de la argumentación... 309 2. Criterios de corrección... 319 IV. Las funciones de la teoría de la argumentación jurídica... 321 Apéndice JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES SEGÚN ROBERT S. SUMMERS Bibliografía... 345 Índice onomástico... 365 11