CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Expresión, Información y Honor

CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Expresión, Información y Honor

MIJAIL MENDOZA ESCALANTE Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Expresión, Información y Honor Palestra Editores Lima 2007

COLECCIÓN: TESIS & MONOGRAFÍAS EN DERECHO Comité de Dirección Profesores: Samuel Abad Yupanqui Alfredo Bullard Gonzales Carlos Caro Coria Gorki Gonzales Mantilla César Landa Arroyo Juan Morales Godo Editor Pedro P. Grández Castro CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES. Expresión, Información y Honor Mijail Mendoza Escalante Primera edición, junio de 2007 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor. Copyright : MIJAIL MENDOZA ESCALANTE Copyright 2007 : PALESTRA EDITORES S.A.C Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - Perú Telf. (511) 243-6664 E-mail: palestra@palestraeditores.com Website: www.palestraeditores.com Impresión y encuadernación: Grández Gráficos S.A.C. Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos Diagramación: José Luis Huarcaya Camargo HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N.º 2007-05549 ISBN: 978-9972-224-48-5 Proyecto Editorial N. 31501220700388 Tiraje: 1000 ejemplares Impreso en el Perú Printed in Peru

ÍNDICE GENERAL 5 A don Felio Mendoza Díaz y doña Elisa Escalante Frisancho, mis padres, con profundo amor y eterno agradecimiento.

6 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE

ÍNDICE GENERAL 7 "Absolute Gerechtigkeit ist ein irrationales Ideal. Vom Standpunkt rationaler Erkenntnis gibt es nur menschliche Interessen und daher Interessenkonflikte. Für deren Lösung stehen nur zwei Wege zur Verfügung: entweder das eine Interesse auf Kosten des anderen zu befriedigen, oder ein Kompromiß zwischen beiden herbeizuführen" ["La justicia absoluta es un ideal irracional. Desde el punto de vista del entendimiento racional sólo hay intereses del hombre y, por ello, conflictos de intereses. Para su solución se dispone sólo de dos vías: o satisfacer el interés de uno a costa de otro o alcanzar un compromiso entre ambos"] Hans Kelsen (Was ist Gerechtigkeit?, Franz Deuticke, Wien, 1953, p. 40, cursiva nuestra)

8 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE

ÍNDICE GENERAL 9 Índice Prólogo... 17 Post Scriptum... 23 Proemio... 25 Abreviaturas... 27 Introducción... 29 1. Presentación... 29 2. Planteamiento del problema... 31 3. Hipótesis... 32 4. Estructura de la investigación... 33 CAPÍTULO I TEORÍA DE LOS CONFLICTOS IUSFUNDAMENTALES 1. Introducción... 35 2. Los derechos fundamentales como posiciones jurídicas... 36 3. Conflictos y colisiones... 38 4. Tipología de conflictos iusfundamentales... 40 4.1 Conflictos iusfundamentales en sentido amplio y en sentido estricto... 40 4.2 Conflictos iusfundamentales abstractos y concretos... 44

10 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE 5. Conflictos iusfundamentales concretos y en sentido estricto... 48 6. La «intervención» en los derechos fundamentales... 57 6.1 Concepto... 58 6.2 Su forma en los conflictos iusfundamentales concretos y en sentido estricto (derecho interviniente y derecho intervenido) 61 6.3 Estructura y elementos: acto interviniente y significado de la intervención o efecto de la intervención... 63 6.4 La «Intensidad de la Intervención» (Eingriffsintensität)... 64 6.4.1 Referencia en la jurisprudencia... 65 6.4.2 Tratamiento teórico... 68 6.4.3 Ámbitos donde aparece esta variable... 72 6.4.4 Factores para su determinación... 79 6.4.4.1 Sobre el acto interviniente... 80 6.4.4.2 Sobre el significado o efecto de la intervención (lesión)... 80 7. Los principios de resolución del conflicto... 83 7.1 Primacía del derecho de mayor rango: orden de rango entre derechos fundamentales... 83 7.2 Concordancia práctica: el principio de proporcionalidad... 87 7.3 Las reglas de idoneidad y de necesidad: estructura básica. 88 8. Los métodos de resolución... 91 8.1 Subsunción... 92 8.2 Ponderación... 94 9. Condiciones de precedencia y formulación de normas adscritas.. 103 10.Conflicto iusfundamental en sentido estricto, concreto y Drittwirkung... 105 10.1 El efecto normativo... 106 10.2 El efecto normativo directo... 109 11.Conflicto iusfundamental entre libertad de expresión e información y derecho al honor... 111 11.1 La concepción de estos derechos como posiciones iusfundamentales... 112 11.2 Contenido de estos derechos... 113 11.2.1 Libertad de expresión... 113 11.2.2 Libertad de información... 114

ÍNDICE GENERAL 11 11.2.3 Derecho al honor... 115 11.3 Caracterización del conflicto... 117 11.4 La intensidad de la intervención en el derecho al honor en ejercicio de la libertad de expresión... 118 11.5 Condiciones de precedencia o «criterios» y «métodos» de solución... 120 11.6 Las reglas de adecuación y de necesidad: posibilidad de su aplicación al conflicto bajo estudio... 123 CAPÍTULO II CONFLICTO ENTRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN Y DERECHO AL HONOR EN EL MODELO ALEMÁN 1. Introducción... 127 2. La configuración legislativa de los supuestos de lesión del derecho al honor. El art. 823 del Código Civil y los arts.185-187 del Código Penal... 135 3. Las bases doctrinales de la jurisprudencia del TCF: doble carácter de los derechos fundamentales, concepción institucional de la libertad de opinión... 138 3.1 Las bases de la jurisprudencia constitucional: el caso Lüth 138 3.1.1 Los hechos y el problema planteado... 139 3.1.2 Ponderación... 141 3.1.3 Principios sustantivos: doble carácter de los derechos fundamentales, su «efecto irradiante» (Ausstrahlungswirkung) concepción institucional de la libertad de opinión, su condición de precedencia y criterio de «interacción» (Wechselwirkung)... 148 3.2 La dimensión objetiva de los derechos fundamentales... 154 3.3 Los derechos fundamentales como principios... 158 3.4 La concepción institucional de la libertad de expresión: Smend y Ridder... 161 4. Los criterios para la resolución del conflicto: las «reglas de precedencia»... 163

12 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE 5. Criterios principales... 171 5.1 Interés público, la fórmula de presunción (Vermutungsformel) 171 5.2 Crítica injuriosa... 175 5.3 Injuria formal... 178 5.4 Dignidad humana... 180 5.5 Veracidad... 187 6. Criterios secundarios... 193 6.1 Principio de retorsión (Gegenschlagsprinzip)... 193 6.2 Espontaneidad del libre discurso... 195 6.3 Sobreestimulación (Reizüberflutung)... 197 6.4 Principio de causación (Veranlassungsprinzip)... 199 7. Formulación de la norma adscrita... 203 8. Análisis de los casos más importantes en la jurisprudencia del TCF sobre el conflicto... 207 8.1 Schmid/Spiegel: BVerfGE 12, 113... 207 8.2 Lebach: BVerfGE 35, 202... 211 8.3 Deutschland-Magazin: BVerfGE 42, 143... 217 8.4 Crítica literaria (Kunstkritik): BVerfGE 54, 129... 220 8.5 Tiburón del crédito (Kredithaie): BVerfGE 60, 234... 222 8.6 Demócrata por obligación (Zwangsdemokrat): BVerfGE 82, 272 224 8.7 Titanic: BVerfGE 86, 1... 226 8.8 «Los soldados son asesinos» (Soldaten sind Mörder): BVerfGE 93, 266... 230 8.9 Inculpación de abuso sexual (Missbrauchsbezichtigung): BVerfGE 97, 391... 235 8.10 Mephisto: BVerfGE 30, 173... 239 8.11 Caricatura de Strauß (Strauß-Karikatur): BVerfGE 75, 369. 243 8.12 Injuria telefónica... 247 9. Comprobación del empleo de un modelo de subsunción... 249 10.La noción de ponderación del Tribunal Constitucional alemán en el tratamiento de estos conflictos... 254 11.Los márgenes de indeterminación en la interpretación de los criterios de la norma adscrita... 259 12.Valoración material de los criterios... 262

ÍNDICE GENERAL 13 CAPÍTULO III CONFLICTO ENTRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN Y DERECHO AL HONOR EN EL MODELO ESPAÑOL 1. Introducción... 265 2. Las bases doctrinales de la jurisprudencia del TC: doble carácter de los derechos fundamentales, garantía de la «opinión pública» y «posición preferente» de la libertad de expresión e información 271 3. El planteamiento sistemático de los criterios en la doctrina del Tribunal Constitucional... 277 4. Criterios de resolución... 288 4.1 Interés público... 288 4.2 Ausencia de expresiones vejatorias (exclusión del «derecho al insulto»)... 294 4.3 Veracidad... 298 4.4 Caso especial en el test de veracidad: el «reportaje neutral» 306 4.5 Animus Iniurandi... 310 5. Formulación de la norma adscrita... 313 6. Comprobación del empleo de un modelo de subsunción... 317 7. Análisis de la aplicación de los criterios de resolución del conflicto (norma adscrita)... 327 8. La noción de ponderación del Tribunal Constitucional en el tratamiento de estos conflictos... 330 9. Problemas pendientes: los márgenes de indeterminación en la interpretación de las exigencias de la norma adscrita... 336 9.1 Interés público... 336 9.2 Veracidad... 358 9.3 Ausencia de expresiones vejatorias... 368 10. Márgenes de indeterminación en la aplicación de las condiciones de precedencia (norma adscrita). Apreciación conclusiva... 394 11.Problemas materiales en la aplicación de los criterios... 395 11.1 El concepto de veracidad... 395 11.2 La distinción entre opiniones e informaciones: la eximencia del test de veracidad... 397 11.3 Concordancia práctica en la aplicación de los criterios... 404

14 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE CAPÍTULO IV ANÁLISIS COMPARADO DEL CONFLICTO Y MODELO RENOVADO DE RESOLUCIÓN 1. Introducción... 405 2. El conflicto entre libertad de expresión e información y derecho al honor en la perspectiva comparada: Alemania y España... 406 2.1 El conflicto en cuanto conflicto de derechos fundamentales en ambos ordenamientos... 406 2.2 Bases del tratamiento del conflicto en la jurisprudencia constitucional... 408 2.3 Criterios de resolución del conflicto en Alemania y España: comparación... 409 2.4 Método de resolución: ponderación o subsunción... 410 3. Balance del tratamiento del conflicto por ambos Tribunales Constitucionales... 413 3.1 Los criterios... 413 3.2 El método de resolución... 418 4. Aspectos de un modelo renovado de resolución del conflicto... 418 5. El derecho al honor en cuanto derecho intervenido... 420 5.1 Concepto de honor... 420 5.2 Contenido del derecho al honor... 426 5.2.1 El «núcleo sensible» del derecho al honor: la dignidad de la persona... 427 5.2.2 La «integridad moral» de la persona... 430 5.2.3 El «prestigio profesional»... 431 5.2.4 La reputación en general... 433 5.3 Los sectores del derecho al honor y la intensidad de su lesión. La lesión del núcleo «sensible» del honor como lesión de intensidad grave... 433 6. Intensidad de la intervención (Eingriffsintensität)... 436 6.1 Factores para la determinación de la intensidad de la intervención... 441 6.1.1 En relación al acto intervención... 442 6.1.2 En relación al significado de la intervención... 444

ÍNDICE GENERAL 15 6.1.2.1 Lesiones del «núcleo sensible» del honor: la dignidad de la persona... 444 6.1.2.2 Lesión simultánea de otras posiciones iusfundamentales: el «efecto colateral negativo»... 447 6.1.3 Determinación del significado de la intervención... 452 6.2 Determinación de la intensidad de la intervención en el derecho al honor... 454 6.3 Consecuencias de la determinación de la intensidad de la intervención... 455 7. La determinación del significado de la expresión lesiva como asunto problemático en los conflictos... 457 8. Los principios de idoneidad y necesidad para el análisis de la lesión al derecho al honor... 464 9. Consecuencias en la teoría de los derechos fundamentales... 470 9.1 El ámbito de protección de la libertad de expresión e información. El interés público como supuesto límite inmanente... 470 9.2 Modelos de subsunción y de ponderación; modelo de reglas y de principios, en el conflicto expresión honor.. 473 9.3 Núcleo sensible del derecho al honor, intensidad de la intervención, norma adscrita, reglas de precedencia.... 474 Conclusiones... 477 Bibliografía... 491 Jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional alemán... 523 Jurisprudencia citada del Tribunal Supremo Federal alemán... 526 Jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional español... 527