Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China:

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China: Soluciones, tendencias y alternativas legales y fiscales 16 de octubre de 2014 Cámara de Comercio de Barcelona Diego D Alma Asociado Principal GARRIGUES China

ÍNDICE Breve exposición general del marco de inversión en China Situación macro-económica Principales aspectos legales y fiscales Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias Especialidades mercantiles en la constitución de sociedades Limitaciones a la financiación mediante deuda Cuestiones fiscales al invertir y repatriar Y los expatriados cuestiones más comunes en el desplazamiento de personal ejecutivo y directivo 2

Breve exposición general del marco de inversión en China Situación macro-económica Las empresas que han invertido en China durante las últimas décadas han ido aumentando de forma continua, incluso tras la crisis global económica del 2008. Según los datos publicados por la página web del Ministerio de Comercio chino, de enero a agosto de 2014, 15.200 empresas extranjeras se han establecido en China, aumentando en un 5% respecto al mismo período del año pasado. Entre estas nuevas inversiones, 1.011 son de 28 países europeos diferentes, cifra que va en aumento un 3.9% por año. También ha aumentado las operaciones comerciales de las empresas de capital extranjero en China. Según las estadísticas proporcionadas por la Aduana china, el valor total de las importaciones y exportaciones de este tipo de empresas ha alcanzado los 1.268 billones de dólares, aumentando un 2.7% respecto al año anterior. Este porcentaje supone el 45.8% del valor total de las importaciones y exportaciones del país. Las exportaciones han alcanzado los 681 billones de dólares y las importaciones 587 billones de dólares, aumentando un 1.6% y 4%, respectivamente, en un año. 3

Breve exposición general del marco de inversión en China Situación macro-económica El mercado chino ha conseguido captar la atención de los inversores a nivel mundial. Por otro lado, China ha mejorado su sistema legal para la inversión extranjera, avanzando lentamente en la adecuación de su marco jurídico a la práctica internacional; no solo ofreciendo un entorno algo más favorable para atraer la inversión, sino también aumentando paulatinamente la protección de sus intereses y cubriendo algunas de las numerosas lagunas legales. Se han cancelado o simplificado 49 procesos relativos a la inversión extranjera Se nota un esfuerzo creciente en el legislador y en la administración tendente a la homogenizar criterios legales y simplificar procesos (ej.: exigencia aportación de capital a las sociedades de inversión extranjera, reglamentos de desarrollo en materia fiscal VAT, precios de transferencia y otros). 4

Breve exposición general del marco de inversión en China Principales aspectos legales y fiscales Sistema legislativo: significado de la Ley/normativa de desarrollo: Desarrollo muy reciente Rápida evolución y constante cambio del ordenamiento jurídico Papel de las autoridades: Gran importancia e influencia Descentralización administrativa. Papel de las autoridades locales. La protección de la propiedad industrial El papel de los tribunales y el arbitraje como procedimiento para resolver conflictos 5

Breve exposición general del marco de inversión en China Principales aspectos legales y fiscales LA TEORÍA DEL MARCO FISCAL EN CHINA: Sistema fiscal uniforme a nivel nacional. Igualdad de trato para agentes económicos domésticos y extranjeros. Desarrollo normativo sustancial y rápido tendente a adecuar el sistema fiscal a los sistemas propios de los países desarrollados. LA PRÁCTICA: Evolución relámpago a jurisdicción de alta presión fiscal. Incentivos fiscales se centran en atraer inversiones en sectores de alto valor añadido (tecnologías, infraestructuras, medioambiente). Actuación de las autoridades fiscales locales todavía no uniforme. Problemática local en la aplicación de Convenios para evitar la doble imposición internacional. 6

Breve exposición general del marco de inversión en China Principales aspectos legales y fiscales Imposición directa Imposición indirecta EIT, Enterprise Income Tax (25%) VAT, Value Added Tax (17%) BT, Business Tax (5%) Urban Maintenance and Construction Tax Consumption Tax Custom Duties Educational Surcharges 7

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias Es habitual que los inversores extranjeros encuentren ciertas dificultades en sus inversiones en China, por ejemplo, en el establecimiento de la empresa, el funcionamiento diario de la misma, las transacciones locales y transfronterizas, la expatriación de sus empleados. En esta presentación, nos centraremos en las 10 dificultades más habituales y significativas que pueden surgir durante el establecimiento y operativa de las inversiones extranjeras. Legal Fiscal Laboral 1. Catálogo de inversión 2. Vehículos de inversión 3. Negociación con un socio local 4. Limitación a la financiación 5. Fiscalidad de la OR 6. Estructura de inversión vía HK 7. Contratos intra-grupo 8. Aplicación de beneficios en CDIs 9. Contrato laboral local vs. expatriación 10. Cotizaciones a la Seguridad Social 8

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias -1: El catálogo de inversión- The Foreign Investment Regulations Guidelines (2011) divide las actividades económicas en las siguientes categorías: Incentivadas Restringidas Prohibidas Permitidas Tecnologías avanzadas Proyectos que pueden ser Defensa/orden público El resto /nuevas Industria manufacturera de energías renovables desarrollados por empresas domesticas Minerales raros/escasos Alta tecnología china Actividades contaminantes o peligrosas Reciclaje/protección medio ambiente Monopolios en China Otras The Catalogue of Foreign Investment Advantageous Industries in Central and Western China (2008) establece condiciones especiales para la inversión en el interior de China 9

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias -2: Tipos de operaciones o inversión- Comercial Inversión Fórmulas contractuales: Equity Joint Ventures (EJV) Agencia / distribución Contractual Joint Ventures (CJV) Contrato de compensación (Compensation trade) Wholly Foreign Owned Enterprises (WFOE) Maquila (processing) Sucursales Transferencia de tecnología Otras figuras: B.O.T. Sociedades por acciones Oficina de representación Sociedades Holding Partnerships 10

-2: Tipos de operaciones o inversión- Oficina de Representación Equity Joint venture WFOE Primer tipo de presencia registrada de un inversor extranjero para apoyar y representar en China a su entidad principal Incremento del control para evitar que las OR realicen actividades más allá de las estrictamente permitidas. Presencia legal sin personalidad jurídica No se puede involucrar en actividades operativas directas que generen beneficios; solo en actividades comerciales indirectas Proceso de aprobación relativamente fácil y menores costes de creación Fórmula tradicional para llevar a cabo actividad empresarial a largo plazo Responsabilidad limitada al patrimonio de la JV Personalidad jurídica propia Beneficios: se distribuyen en función de la participación de los socios Duración normalmente limitada (máx. 30 años, posibilidad de duración máx. 50 años en algunos proyectos) La forma de inversión más utilizada Responsabilidad limitada Personalidad jurídica Los beneficios se distribuyen en función de las disposiciones de los estatutos Gestión: Junta Directiva proporcional a la participación del capital (no dispone de Junta General) Sin requisitos de aportación de capital 11

-2: Tipos de operaciones o inversión (cont.)- PROCESO TIPO DE CONSTITUCIÓN DE UNA WFOE Preparación de un plan de negocio (incluyendo decisión de localización) Reserva del nombre ante la AIC Solicitud de aprobación ante MOFCOM (es necesario presentar estudio de viabilidad, estatutos sociales ) Subsanación de defectos Emisión de la Approval Letter y el Approval Certificate por el MOFCOM Registro ante la AIC (emisión de la Business License) CONSTITUCIÓN FORMAL DE LA WFOE Grabado de sellos Organization Code Certificate Registro fiscal ante SAT/LAT Apertura de cuenta bancaria en RMB Finance Registration Certificate Statistics Registration Certificate POST-CONSTITUCIÓN Registro de control de cambios ante SAFE Aportación y verificación del capital Modificación de Business License ante la AIC Registro ante Aduanas 12

-2: Tipos de operaciones o inversión (cont.)- PROCESO TIPO DE CONSTITUCIÓN DE UNA JV Preparación de un plan de negocio (incluyendo decisión de localización) Negociación con el socio local para determinar los términos de la JV y firma de contrato de JV Reserva del nombre ante la AIC Solicitud de aprobación ante MOFCOM (necesario presentar estudio de viabilidad, contrato de JV, estatutos ) Emisión de la Approval Letter y el Approval Certificate por el MOFCOM Registro ante la AIC (emisión de la Business License) Subsanación de defectos CONSTITUCIÓN FORMAL DE LA JV Grabado de sellos Organization Code Certificate POST-CONSTITUCIÓN Registro fiscal ante SAT/LAT Apertura de cuenta bancaria en RMB Finance Registration Certificate Statistics Registration Certificate Registro de control de cambios ante SAFE Aportación y verificación del capital Modificación de Business License ante la AIC Registro ante Aduanas 13

-2: Tipos de operaciones o inversión (cont.)- PROCESO TIPO DE ESTABLECIMIENTO DE UNA OR Preparación de un plan de negocio (incluyendo decisión de localización) Solicitud de aprobación ante MOFCOM (necesario solamente en algunos casos) Subsanación de defectos Emisión del Approval Certificate por el MOFCOM (necesario solamente en algunos casos) Registro ante la AIC (emite el Registration Certificate) + anuncio en prensa del establecimiento Grabado de sellos Organization Code Certificate ESTABLECIMIENTO FORMAL DE LA OR POST-ESTABLECIMIENTO Registro fiscal ante SAT/LAT Registro de control de cambios ante SAFE Apertura de cuenta bancaria Statistics Registration Certificate 14

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias -3: Negociación con un socio local- La necesidad del socio local Las empresas de capital totalmente extranjero son la forma más utilizada para implantarse en China (desde 1997 las licencias de WFOE han superado a las de JV. Muchas Joint ventures están convirtiéndose en WFOE) La necesidad del socio local, en términos generales, es cada vez menor No obstante, en sectores altamente regulados o con fuerte intervención administrativa (inmobiliario, BOT, etc.) las JV siguen siendo muy habituales Vehículo JVs WFOEs Ventajas Acceso al conocimiento del mercado. Las empresas mixtas por acciones, tras aprobación del Ministerio de Comercio Exterior y Cooperación Económica, pueden transformarse en sociedades anónimas, y cotizar en las bolsas de Shanghai o Shenzhen. Adquisición de bienes inmuebles: Una JV permite a una empresa extranjera la adquisición de terrenos en China. Control de gestión y activos. Confidencialidad en la transmisión de tecnología. Inconvenientes Flexibilidad limitada por la dificultad de modificación del contrato inicial de inversión que gobierna las actividades de la empresa mixta. Inseguridad respecto de la protección de la propiedad intelectual del socio español. Conflicto de intereses entre los socios en el caso de surgir diferencias en los procedimientos de trabajo de la parte china y extranjera. Falta de contactos personales guanxi. Acceso al mercado. Obtención de land use right. 15

-3: Negociación con un socio local (cont.)- Aspectos a considerar en las negociaciones El clima y los valores a mantener en las negociaciones: el guanxi, respeto, claridad La importancia de las relaciones personales para las negociaciones El tiempo y los participantes en las negociaciones La importancia de las cartas de intenciones El idioma en los contratos: el papel del idioma chino y del inglés 16

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias -4: Limitación a la financiación- Inversión total vs. capital social (normativa GAP) TI (millones de dólares) Umbral de capital social 0 ~ 3 Mínimo 7/10 de TI 3 ~ 10 10 ~ 30 > 30 Mínimo 1/2 de TI (o TI entre 4.2 millones de dólares, CS mínimo 2.1 millones de dólares) mínimo 2/5 de TI (o TI por debajo de 12.5 millones de dólares, CS mínimo de 5 millones de dólares) mínimo 1/3 de TI (o TI por debajo de 36 millones de dólares, CS mínimo 12 millones de dólares) La financiación con préstamos extranjeros debe limitarse a GAP entre la inversión total y el capital registrado 17

-4: Limitación a la financiación (cont.)- Mientras que la diferencia no se puede establecer de forma arbitraria, el CS debe representar un porcentaje mínimo de la cantidad TI según los baremos presentados en la siguiente tabla*: TI (millones de dólares) % mínimo de CS 0 ~ 3 70% 3 ~ 10 50% 10 ~ 30 40% > 30 34% * Según Tentative Provisions on the Proportion of Registered Capital and Total Investment of Sino-Foreign Equity Joint Ventures (1987) (también aplicable a WFOEs) publicado por SAIC. 18

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias -5: Fiscalidad de la OR- La OR (se excluye cualquier OR especial, p.ej. de servicios legales) está limitada por Ley a realizar negocios auxiliares para su casa central establecida en el extranjero y no puede obtener ingresos. Según los Convenios para evitar la Doble Imposición ( CDI ), una entidad con meras funciones auxiliares (como una OR) no puede reconocerse como establecimiento permanente ( EP ) de su casa central en el extranjero y, por lo tanto, no debe quedar sujeta a imposición en el Impuesto chino sobre Sociedades, Enterprise Income Tax ( EIT ) Sin embargo, conforme al marco fiscal doméstico chino, una OR debe tributar en el EIT y Business Tax (impuesto chino sobre ingresos derivados de determinadas actividades económicas) a partir de unos ingresos presuntos y beneficios imputados, según las siguientes reglas de cálculo: EIT = 25% tipo de EIT * gastos ordinarios de la OR / (1 porcentaje de beneficio imputado 5% tipo de Business Tax) * porcentaje de beneficio imputado Business Tax = 5% tipo de Business Tax * gastos ordinarios de la OR / (1 porcentaje de beneficio imputado 5% tipo de Business Tax) La OR puede solicitar la exención de tributar como EP en China amparándose en el CDI; no obstante, en la práctica, no tienen éxito las solicitudes de dichas exenciones rogadas. 19

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias -6: Estructuras de inversión vía HK- Elegir una adecuada estructura de inversión para la empresa establecida en China puede responder a múltiples motivos, desde la consideración de la estructura societaria del grupo inversor en su conjunto hasta la búsqueda de la optimización de costes fiscales dentro del marco legal aplicable. En esto, Hong Kong ha jugado un papel determinante para inversores extranjeros a la hora de invertir en China, salvo en el caso de España (entre otros). El CDI entre España y Hong Kong puede cambiar dicha tendencia: El CDI hispano-hongkonita entró en vigor el 13 de abril de 2013, pero no comenzará a tener efectos hasta el 1 de abril de 2013, para determinados impuestos. Impuestos afectados: - Españoles: IRPF, IRNR, IS y algunos impuestos locales. - Hongkonitas: Profits Tax, Salaries Tax y Property Tax. El comienzo de su aplicación determinará la salida de Hong Kong de la lista de Paraísos Fiscales (las rentas allí obtenidas dejarán de recibir penalizaciones fiscales por parte de España). Posible nuevo papel de Hong Kong como estación offshore de la inversión española en China (0% de retención sobre repatriación de dividendos bajo algunas condiciones). 20

-6: Estructuras de inversión vía HK (cont.)- * Bajo determinadas condiciones: dividendos Retención : 10% 32,5% EIT: 25% Empresa matriz Filial China España China Continental EIT: 25% Retención : 5%* 28,75% Hong Kong Retención : 0%* Filial Hong Kong dividendos Posesión de más del 25% del capital de la filial de Hong Kong Durante más de doce meses Actividad económica real por parte de la Filial de Hong Kong Plusvalías derivadas de la venta de participaciones en Filial Hong Kong pueden estar sujetas, en determinadas condiciones, a imposición en China * Bajo determinadas condiciones: Acceso al CDI China-HK sujeto a revisión por Administración Tributaria china: Filial Hong Kong debe calificar como beneficiario efectivo: sustancia. 21

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias -7: Contratos intra-grupo- Los contratos intra-grupo son, también en China, el medio adecuado para repercutir o asignar determinados costes por recursos del Grupo a la sociedad beneficiaria de dichos recursos ya sea beneficiaria por el uso o la adquisición de la titularidad de dichos recursos. Por lo tanto, en un contrato intra-grupo tiene que subyacer una transacción jurídica genuina y sustancial. Normalmente se tratará de una prestación de un servicio técnico o de gestión, financiero o comercial; la cesión de uso de un intangible (tecnología, patentes, know-how industrial, comercial, científico o técnico; marcas, planos, dibujos, etc.); la financiación vía préstamo. La especialidad en China es que los contratos intra-grupo y la correspondiente transacción subyacente serán objeto de escrutinio por parte del funcionario: MOFCOM, SAFE, SAT, y otras autoridades, dependiendo del caso concreto, y en distintos niveles regionales o municipales, tendrán atribuidas por ley funciones de registro, aprobación, revisión y calificación jurídica del contrato y la correspondiente transacción. 22 22

-7: Contratos intra-grupo (cont.)- Una adecuada planificación de los contratos intra-grupo puede significar un instrumento adecuado y eficiente en la repercusión de costes a la sociedad filial china. Solo de esta manera se cumplirá el objetivo secundario de estos contratos: gestión del cash a nivel Grupo y anticipo del retorno de la inversión en China. Sin repercutir los costes por recursos del Grupo a la sociedad filial china, ésta puede presentar una imagen negativa en el consolidado del Grupo, que tendrá que esperar a repatriar reservas mediante alguno de los siguientes medios: Distribución de dividendo. Solo factible una vez se hayan dotado reservas legales de un 50% de la cifra de capital social y se hayan compensado pérdidas. Imposibilidad de distribución vía dividendos de las reservas legales dotadas. Factor tiempo. Capitalización y/o reducción de capital. Procedimiento complejo y reputacionalmente negativo. Factor tiempo. Otras alternativas novedosas. Préstamo de la sociedad filial china a la matriz. Incógnitas y problemas. 23 23

-7: Contratos intra-grupo (cont.)- Es importante destacar: el valor del contrato intra-grupo radica en la repercusión de costes a la filial china, sujeto al escrutinio de la administración. Su objetivo secundario será repatriar beneficios al origen. Posibles objetivos de un contrato intra-grupo Finalidad de los recursos o prestación para la sociedad filial china. Viabilidad del pago transfronterizo a través directamente del banco o con aprobación del SAFE. Deducibilidad fiscal en el pagador y eficiencia fiscal para el receptor: impuesto chino vía retención e imposición en el país de residencia (con deducción por doble imposición internacional). 24 24

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias -8: Aplicación de beneficios en CDIs- La Ley doméstica china exige superar un procedimiento administrativo de aprobación para la concesión de beneficios fiscales basados en CDIs Según el resultado de dicho procedimiento, las autoridades locales pueden negar la concesión de beneficios fiscales recogidos en los CDIs Ejemplos: la OR como EP; tipos reducidos en la repatriación de beneficios. Otros ejemplos comunes: EXENCIÓN DE TRIBUTACIÓN DE PLUSVALÍA POR VENTA DE ACCIONES EN LA FILIAL CHINA - Interpretación del artículo 17 del CDI hispano-chino - Exigencia de una participación menor del 25% CALIFICACIÓN TRIBUTARIA DE BENEFICIOS EMPRESARIALES VS. CÁNONES -Normalmente, la autoridad fiscal local revisa prestaciones de servicios técnicos, ya que no tributan si obtenidos por una sociedad extranjera. -En determinadas condiciones, los honorarios cobrados por dichos servicios se pueden reclasificar a efectos fiscales como cánones, que quedan sujetos a una imposición del 10% en China 25

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias -9: Contrato laboral local vs. expatriación- El desplazamiento a China de recursos humanos suele ser el primer paso para cualquier proyecto de inversión extranjera en el gigante asiático. En función de la operativa o inversión a realizar en China, puede surgir la necesidad de desplazar recursos humanos por un plazo más prolongado, pudiendo surgir en tales supuestos obligaciones laborales en China, tanto en materia de contratación laboral como a efectos de inmigración, permisos de trabajo y residencia, así como fiscales y de cotización a la Seguridad Social. Surgirán cuestiones en torno a las siguientes obligaciones: Supuestos de obligatoriedad de contrato laboral Carta de expatriación Procedimientos de inmigración Obligaciones fiscales Obligaciones en materia de Seguridad Social 26

Los diez problemas más comunes para la inversión extranjera en China y sus soluciones y tendencias -10: Cotizaciones a la Seguridad Social- Hasta octubre de 2011, los extranjeros no cotizaban a la Seguridad Social china (excepto voluntariamente en algunas ciudades). Social Security Law de 2010 establece la obligación de cotización para extranjeros a partir de 15/10/11. Importantes efectos en los costes laborales (aumentos de un 30-40%, en función de la localización), por ejemplo, en Shanghái: Fondo de cotización Empleador Límite: 4.324,56 /mes Empleado Límite: 1.285,68 /mes Jubilación Asistencia Sanitaria Desempleo Maternidad Accidentes de trabajo Total 28% 12% 1,7% 0,8% 0,5% 37% 8% 2% 1% 0% 0% 11% Posible negociación de un Convenio en materia de Seguridad Social en el futuro (precedentes: Alemania y Corea del Sur). 27

CONTACTO Para cualquier duda o pregunta addicional: Diego D Alma Asociado Principal GARRIGUES China Garrigues 3205 West Gate Mall 1038 Nanjing Xi Lu 200041 Shanghai diego.dalma@garrigues.com Tel.: +86 21 5228 1122 Fax: +86 21 6272 6125 www.garrigues.com 28