(dos mil catorce). PROCESO ADMINISTRATIVO: 1258/4ª. Sala/14 PROMOVENTE: ***** MAGISTRADO: LIC. ALEJANDRO SANTIAGO RIVERA Guanajuato, Guanajuato, 2 (dos) de diciembre de 2014 VISTO para resolver en definitiva los autos del Proceso Administrativo número 1258/4ªSala/14; y: R E S U L T A N D O: PRIMERO. Mediante escrito presentado en la guardia Vespertina Nocturna de este Tribunal el día 2 (dos) de septiembre de 2014 (dos mil catorce), y turnado a esta Cuarta Sala el día 3 (tres) siguiente, el ciudadano ***** por su propio derecho, compareció a efecto de demandar la nulidad de la resolución de fecha 1 (uno) de julio de 2014 (dos mil catorce), emitida dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa número *****, suscrita por el Director de Responsabilidades e inconformidades de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Gobierno del Estado de Guanajuato, en la que se le impone la sanción de suspensión por tres días sin goce de sueldo. SEGUNDO. Por acuerdo de fecha 3 (tres) de septiembre de 2014 (dos mil catorce), se admitió a trámite la demanda interpuesta y se ordenó correr traslado del mismo a la autoridad emisora de la resolución controvertida, para efectos de que en el término de ley formulara su contestación de demanda. TERCERO. Mediante oficio sin número, de fecha 30 (treinta) de septiembre del año en curso, el Director de 1
Responsabilidades e inconformidades de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Gobierno del Estado de Guanajuato, autoridad demandada en el presente juicio, formuló su contestación de demanda, sosteniendo en todo momento la legalidad y validez de la resolución controvertida, contestación que se admitió a trámite mediante proveído de fecha 1 (uno) de octubre del año en curso, y a su vez, se señaló fecha correspondiente para la celebración de la audiencia de juicio. CUARTO. En la fecha y hora señalados, tuvo verificativo la audiencia de juicio, sin la asistencia de las partes, no obstante que de constancias de autos, se advierte que fueron legalmente citadas y notificadas a las mismas; habiendo formulado apuntes de alegatos únicamente la autoridad demandada. C O N S I D E R A N D O: PRIMERO. Competencia. Esta Cuarta Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer y resolver el presente juicio de nulidad. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 2, 3, 6 y 20, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en el Estado, en relación con los artículos 1, fracción II, 3, segundo párrafo, 249, 255, 263, 265 y 266 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. SEGUNDO. Certeza del acto impugnado. Que la existencia del acto impugnado se encuentra debidamente acreditada en autos, atento a la documental anexada por la parte actora a su escrito inicial de demanda visible a fojas 11 a 27 del 2
P.A. 1258/4ª. Sala/14 sumario, así como por el reconocimiento expreso de su existencia por la autoridad demandada al dar contestación a la demanda. TERCERO.- Si bien es cierto que el análisis de las causales de improcedencia y sobreseimiento, son cuestiones de orden público, así como el hecho de su análisis de manera oficiosa o a petición de parte, en el caso a estudio no se hizo valer ninguna causal de improcedencia y al no advertir esta Cuarta Sala la actualización de ninguna de ellas, procede al estudio del presente asunto, atendiendo a los conceptos de impugnación expuestos por la actora. CUARTO.- Se procede a continuación al estudio de los conceptos de impugnación que hace valer el impetrante, sin que sea necesaria la transcripción de los mismos, en tanto que ello no constituye un requisito indispensable a efecto de cumplir con el principio de congruencia y exhaustividad de las sentencias, tal como lo refiere la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 2a./J. 58/2010, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta tomo XXXI, mayo de 2010, novena época, página 830 que precisa: «CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PARA CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD EN LAS SENTENCIAS DE AMPARO ES INNECESARIA SU TRANSCRIPCIÓN. De los preceptos integrantes del capítulo X "De las sentencias", del título primero "Reglas generales", del libro primero "Del amparo en general", de la Ley de Amparo, no se advierte como obligación para el juzgador que transcriba los conceptos de violación o, en su caso, los agravios, para cumplir con los principios de congruencia y exhaustividad en las sentencias, pues tales principios se satisfacen cuando precisa los puntos sujetos a debate, derivados de la demanda de amparo o del escrito de expresión de agravios, los estudia y les da respuesta, la cual debe estar vinculada y corresponder a los planteamientos de legalidad o 3
constitucionalidad efectivamente planteados en el pliego correspondiente, sin introducir aspectos distintos a los que conforman la litis. Sin embargo, no existe prohibición para hacer tal transcripción, quedando al prudente arbitrio del juzgador realizarla o no, atendiendo a las características especiales del caso, sin demérito de que para satisfacer los principios de exhaustividad y congruencia se estudien los planteamientos de legalidad o inconstitucionalidad que efectivamente se hayan hecho valer.» Contradicción de tesis 50/2010. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo del Noveno Circuito, Primero en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Séptimo Circuito y Segundo en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito. 21 de abril de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: *****. Ponente: *****. Secretario: *****. Tesis de jurisprudencia *****. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del doce de mayo de dos mil diez. Se procede en primer término al estudio del primer concepto de impugnación que hace valer el actor, mismo en el que refiere que la autoridad sancionadora no es competente para instaurar, sustanciar y resolver el procedimiento disciplinario instaurado en su contra, en tanto que la plaza que ocupa el actor es de origen federal y no estatal, aunado a que estos planteamientos los hizo valer desde el procedimiento disciplinario y que la autoridad no ofertó prueba alguna que desacreditara sus aseveraciones. Argumentos que resultan por una parte infundados y por otra inoperantes, en virtud de lo siguiente. Tenemos que en la resolución controvertida, la autoridad demandada indicó al referirse a tales argumentos vertidos por el servidor público, ahora actor: Ahora bien, en cuanto al informe de autoridad, donde se señala el tipo de plaza que ostenta el C. *****, es de resaltar que de acuerdo a lo señalado por el Decreto Gubernativo número *****, 4
P.A. 1258/4ª. Sala/14 mediante el cual se reestructura la organización interna del Instituto de Salud Pública del Estado, a fin de hacerla congruente con las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo para el Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato de fecha 25 (veinticinco) de junio de 2001 (dos mil uno), que en sus artículos 1, 2, 3 fracciones I y VIII, y 4 señalan: En relación con lo anterior, el acuerdo de Coordinación que celebraron la Secretaria de Salud, la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, la Secretaria de Contraloría y Desarrollo Administrativo, y el Estado de Guanajuato, para la descentralización integral de los servicios de salud en la entidad, de fecha 20 (veinte) de agosto de 1996 (mil novecientos noventa y seis), publicado en el Periódico Oficial de la Federación (sic) el 10 (diez) de febrero de 1997 (mil novecientos noventa y siete), que en sus Cláusulas Segunda, Tercera fracciones I, II y IV, Décimo Segunda y Décimo Séptima, señala: SEGUNDA.- El presente Acuerdo tiene por objeto establecer las bases, compromisos y responsabilidades de las partes para la organización, la descentralización de los servicios de salud en el Estado, así como para la transferencia de los recursos humanos, materiales y financieros, que permitan al Gobierno del Estado contar con autonomía en el ejercicio de las facultades que le otorga la Ley General de Salud Referente a lo señalado con anterioridad, es importante precisar que si bien es cierto que el Doctor ***** ostenta una plaza de origen federal, también lo es que del Acuerdo de Coordinación que celebraron la Secretaria de Salud, la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, la Secretaria de Contraloría y Desarrollo Administrativo, y el Estado de Guanajuato, para la descentralización integral de los servicios de salud en la entidad, de fecha 20 (veinte) de agosto de 1996 (mil novecientos noventa y seis) publicado en el Periódico Oficial de la Federación (sic) el 10 (diez) de febrero de 1997 (mil novecientos noventa y siete), se desprende que dichas plazas fueron descentralizadas y que de acuerdo a la Cláusula Décimo Séptima señala que: El organismo descentralizado a que se refiere la cláusula tercera tendrá el carácter de titular de la nueva relación de trabajo. Derivado a lo señalado se puede concluir que lo medular del asunto no es el origen de plaza, sino que de acuerdo a la normatividad señalada, el C. *****, presta sus servicios en el Instituto de Salud Pública del Estado de Guanajuato, como ya se dicho en el Considerando Cuarto de la presente resolución y por tanto es sujeto de la Ley de Responsabilidades Administrativas de 5
los Servidores Públicos del Estado de Guanajuato y sus Municipios. Aunado a lo anterior, tal circunstancia se conforma, ya que de acuerdo con el oficio número ***** de fecha 14 (catorce) de enero de 2013 (dos mil trece), en donde la Directora General de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado de Guanajuato de la Secretaría de Salud, informa que el C. ***** ocupando la plaza de Médico Especialista A, en dicho Instituto, razón por la cual, lo señalado se encuentra íntimamente relacionado con el Decreto Gubernativo número *****, mediante el cual se reestructura la organización interna del Instituto de Salud Pública del Estado, a fin de hacerla congruente con las disposiciones de la Ley Organiza del Poder Ejecutivo para el Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, de fecha 25 (veinticinco) de junio de 2001 (dos mil uno) y que en su artículo 4 señala: (fojas 20 a 21 del sumario) De lo anterior se desprende que en la resolución sancionadora, la autoridad resolutora indicó los fundamentos y motivos por los cuales, a pesar de que la plaza del hoy accionante tuviera un origen federal, ello no repercutía en la competencia de la autoridad en tanto que de conformidad con el contenido del Acuerdo de Coordinación que celebraron la Secretaría de Salud, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, y el Estado de Guanajuato, para la descentralización integral de los servicios de salud en la entidad, las plazas federales habían sido transferidas al estado, y que desempeñarían sus labores en el órgano descentralizado correspondiente. Argumentos que evidentemente no ataca el ahora actor en su concepto de impugnación, pues se limita a indicar que la autoridad no aportó medio probatorio que acreditara su competencia, sin embargo, no controvierte los razonamientos y fundamentos esenciales en que se apoyó la autoridad para considerar que a pesar del origen federal de la plaza del actor, éste 6
P.A. 1258/4ª. Sala/14 era susceptible de ser sancionado en los términos de la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos del Estado de Guanajuato y sus Municipios. En efecto, en momento alguno el impetrante formula argumentos que desvirtúen las aseveraciones de la autoridad, tampoco hace valer lo propio a efecto de acreditar si existe una indebida interpretación del Acuerdo referido por parte de la autoridad, mucho menos indica las causas o circunstancias por las cuales el impetrante no sea objeto de los alcances que se contienen en el Acuerdo en comento. Lo anterior pues no hay que pasar por alto que en el juicio contencioso administrativo, rige el principio de estricto derecho, y que obliga a que la parte impugnante a demostrar la ilegalidad del acto administrativo; tal y como lo disponen las siguientes tesis jurisprudenciales que por analogía tienen aplicación directa: AGRAVIOS INOPERANTES. SON AQUELLOS QUE NO COMBATEN TODAS LAS CONSIDERACIONES CONTENIDAS EN LA SENTENCIA RECURRIDA. Ha sido criterio reiterado de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, que los agravios son inoperantes cuando no se combaten todas y cada una de las consideraciones contenidas en la sentencia recurrida. Ahora bien, desde la anterior Tercera Sala, en su tesis jurisprudencial número 13/90, se sustentó el criterio de que cuando el tribunal de amparo no ciñe su estudio a los conceptos de violación esgrimidos en la demanda, sino que lo amplía en relación a los problemas debatidos, tal actuación no causa ningún agravio al quejoso, ni el juzgador de amparo incurre en irregularidad alguna, sino por el contrario, actúa debidamente al buscar una mejor y más profunda comprensión del problema a dilucidar y la solución más fundada y acertada a las pretensiones aducidas. Por tanto, resulta claro que el recurrente está obligado a impugnar todas y cada una de las consideraciones sustentadas por el tribunal de amparo aun cuando éstas no se ajusten estrictamente a los argumentos 7
esgrimidos como conceptos de violación en el escrito de demanda de amparo. Amparo en revisión 64/1991. *****, S.A. de C.V. 2 de abril de 1991. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: *****. Secretario: *****. Amparo directo en revisión 134/2012. *****. 29 de febrero de 2012. Cinco votos. Ponente: Ol*****. Secretario: *****. Amparo directo en revisión 519/2012. *****, S.A. de C.V. 25 de abril de 2012. Cinco votos. Ponente: *****. Secretario: *****. Amparo directo en revisión 873/2012. *****. 9 de mayo de 2012. Cinco votos. Ponente: *****. Secretario: *****. Amparo directo en revisión 1468/2012. *****, S.A. de C.V. 20 de junio de 2012. Cinco votos. Ponente: *****. Secretario: *****. Tesis de jurisprudencia 19/2012 (9a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintiséis de septiembre de dos mil doce. Época: Décima Época. Registro: *****. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XIII, octubre de 2012, Tomo 2. Materia(s): Común. Tesis: 1a./J. 19/2012 (9a.). Página: 731. AGRAVIOS. NO LO SON LAS AFIRMACIONES QUE NO RAZONAN CONTRA LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO QUE ATACAN. No puede considerarse como agravio la simple manifestación u opinión del recurrente de inconformidad con el sentido de la sentencia recurrida por considerarla ilegal, ya que el mismo debe impugnar con razonamientos, los que la hayan fundado. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917-1988, Segunda Parte, Salas y Tesis Comunes, tesis jurisprudencial 117, pág. 190. Sin que pase desapercibido para este juzgador el que el accionante refiera que la autoridad no aportó prueba a efecto de acreditar sus aseveraciones, aunado a que tampoco anexó a la resolución el Acuerdo de Coordinación que celebraron la Secretaría de Salud, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secretaría 8
P.A. 1258/4ª. Sala/14 de Contraloría y Desarrollo Administrativo, y el Estado de Guanajuato, para la descentralización integral de los servicios de salud en la entidad, sin embargo, queda claro que tratándose del contenido del acuerdo en comento, mismo del que se señaló en la resolución controvertida su fecha de publicación en el órgano de difusión del Estado, al contener disposiciones normativas que si bien pudieran considerarse inciden únicamente de manera interna entre las partes suscriptoras, sin embargo sus efectos trascienden a los que laboran en las instituciones de salud pública del estado, también es cierto que no era necesaria su notificación al actor o anexarla a la resolución controvertida, pues al ser materia normativa la misma no requiere prueba a efecto de acreditarla, ello al recordar la máxima relativa a que el derecho no es sujeto de prueba, sino únicamente los hechos, contenida en el artículo 53 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, al referir: ARTÍCULO 53. Sólo los hechos están sujetos a prueba; el derecho lo estará únicamente cuando se funde en leyes extranjeras o en jurisprudencia. De ahí que resulten infundados por una parte, e inoperantes por otra los argumentos del impetrante. QUINTO.- Se procede a continuación al estudio y resolución del segundo concepto de impugnación del impetrante, en el que indica que la resolución controvertida es ilegal, en tanto que la autoridad asevera que la presentación de un medicamento es el envase o caja que lo contiene, y que sin embargo, a consideración de la impetrante la presentación de un medicamento es la forma farmacéutica de éste, por lo que la autoridad incurre en error al confundir la presentación del medicamento con la cantidad 9
del medicamento, argumentos que resultan fundados y suficientes para declarar la nulidad de la resolución a debate. Tenemos que mediante acuerdo de fecha 7 de diciembre de 2012, se inició procedimiento administrativo sancionador al servidor público *****, indicando las siguientes causas: Haber prescrito más de dos presentaciones del mismo producto de medicamentos que se consideran substancias psicotrópicas de conformidad a los artículos 244 y 245 fracciones III y IV de la Ley General de Salud, en las recetas con número de folio, a los pacientes, respectivamente. Seguido el procedimiento en todas sus etapas, se dictó resolución de fecha 1 (uno) de julio de 2014 (dos mil catorce), emitida dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa número *****, suscrita por el Director de Responsabilidades e Inconformidades de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Gobierno del Estado de Guanajuato, en la que se le impone la sanción de suspensión por tres días sin goce de sueldo. Dentro de la parte considerativa de la resolución, la autoridad sancionadora razonó: Conforme a lo anterior es un hecho notorio que la presentación de un medicamento consiste en el continente en que la forma farmacéutica se encuentra contenida, es decir: - La forma farmacéutica Tabletas de la sustancia denominada *****, se encuentra contenida en una presentación de Caja con 10, 20, 30 y 100 tabletas de 0.5 y 2.0 mg De lo anterior resulta evidente que en un contexto medico farmacéutico la presentación del medicamento es la caja, envase frasco que lo contiene. De tal suerte, al encontrarse lo anterior especificado en el diccionario de especialidades farmacéuticas, es inconcuso que los conceptos de presentación y forma farmacéutica de un medicamento, pueden ser comprendidos por aquellas personas que ejercer de manera profesional la medicina, como lo es el caso del Doctor *****. 10
P.A. 1258/4ª. Sala/14 Siguiendo esta línea de ideas, quien resuelve colige que presentación se entiende como envase, caja o frasco. Partiendo de esta premisa efectivamente el sujeto a procedimiento prescripción más de dos presentaciones de los mismos medicamentos. Cabe señalar que los medicamentos denominados ***** son considerados como psicotrópicos, los cuales se encuentran estipulados en el grupo II del artículo 226 de la Ley General de Salud, así como en los artículos 244 y 245 fracción III de la Ley General de Salud vigente al momento de cometerse la conducta que se imputa, los cuales señalan: Por otro lado se desprende que prescribió más de dos presentaciones de los medicamentos reseñados, pues tal como previamente se señaló, la presentación de los productos prescritos es un frasco o caja. Del mismo modo se acredita que los medicamentos prescritos fueron surtidos por la farmacia al descargarse del libro de registros de los medicamentos controlados de la farmacia del Hospital General de Guanajuato de la Secretaria de Salud del Instituto de Salud Pública del Estado de Guanajuato, del año 2011 (dos mil once). En consecuencia, con los anteriores elementos probatorios, se considera que ha quedado acreditada la conducta imputada al implicado, pues se comprobó que en el ejercicio del cargo de Jefe de Medicina Interna en el Hospital General Guanajuato de la Secretaria de Salud del Instituto de Salud Pública del Estado de Guanajuato, prescribió más de dos presentaciones del mismo medicamento psicotrópico, en las recetas aludidas con anterioridad. (fojas 14 a 17 del sumario) Se advierte entonces que la causa real por la cual se sanciona al hoy actor es por haber recetado a pacientes más de dos presentaciones de medicamentos, acreditando ello con el cúmulo de recetas médicas que refirió en la resolución en controversia. A este respecto, es preciso resaltar que la autoridad demandada al momento de formular su resolución correspondiente, indicó que el término presentación es la caja, envase frasco que lo contiene el medicamento-, de donde concluyó que si el medico ***** 11
recetó por paciente más de dos presentaciones, esto es, más de dos cajas, envases, o frascos de un solo producto, con ello violentó lo establecido en los artículos 226 de la Ley General de Salud, relacionado con los artículos 244 y 245 fracción III de la misma Ley. Considerando la autoridad que lo anterior actualizaba la infracción a lo dispuesto por el artículo 11, fracción XIX de la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos del Estado de Guanajuato y sus Municipios, mismo que a la letra precisa: Artículo 11.- Son obligaciones de los servidores públicos: XIX. Abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o la deficiencia de un servicio público, sin perjuicio del ejercicio de sus derechos laborales establecidos en la ley competente, o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo, cargo o comisión público; Ahora bien, la parte actora refiere en sus argumentos del primer concepto de impugnación, que la presentación es la forma farmacéutica de los medicamentos, esto es, tabletas, jarabe, etc., y no como lo aprecia la autoridad, respecto de las cajas, frascos, y otros. A efecto de dilucidar los argumentos anteriores, resulta preciso tener en consideración el contenido de los artículos 226 de la Ley General de Salud, así como en los artículos 244 y 245 fracción III de la misma Ley, los que rezan: Artículo 226.- Los medicamentos, para su venta y suministro al público, se consideran: II. Medicamentos que requieren para su adquisición receta médica que deberá retenerse en la farmacia que la surta y ser registrada en los libros de control que al efecto se lleven, de acuerdo con los términos señalados en el capítulo VI de este título. El médico tratante podrá prescribir dos presentaciones del 12
P.A. 1258/4ª. Sala/14 mismo producto como máximo, especificando su contenido. Esta prescripción tendrá vigencia de treinta días a partir de la fecha de elaboración de la misma. Artículo 244.- Para los efectos de esta Ley, se consideran substancias psicotrópicas las señaladas en el Artículo 245 de este ordenamiento y aquellas que determine específicamente el Consejo de Salubridad General o la Secretaría de Salud. Artículo 245.- En relación con las medidas de control y vigilancia que deberán adoptar las autoridades sanitarias, las substancias psicotrópicas se clasifican en cinco grupos: III.- Las que tienen valor terapéutico, pero constituyen un problema para la salud pública, y que son: BENZODIAZEPINAS: ACIDO BARBITURICO (2, 4, 6 TRIHIDROXIPIRAMIDINA) ALPRAZOLAM AMOXAPINA BROMAZEPAM BROTIZOLAM CAMAZEPAM CLOBAZAM CLONAZEPAM CLORACEPATO DIPOTASICO CLORDIAZEPOXIDO CLOTIAZEPAM CLOXAZOLAM CLOZAPINA DELORAZEPAM DIAZEPAM EFEDRINA ERGOMETRINA (ERGONOVINA) ERGOTAMINA ESTAZOLAM 1- FENIL -2- PROPANONA FENILPROPANOLAMINA FLUDIAZEPAM FLUNITRAZEPAM FLURAZEPAM HALAZEPAM HALOXAZOLAM KETAZOLAM LOFLACEPATO DE ETILO LOPRAZOLAM LORAZEPAM LORMETAZEPAM MEDAZEPAM NIMETAZEPAM NITRAZEPAM 13
NORDAZEPAM OXAZEPAM OXAZOLAM PEMOLINA PIMOZIDE PINAZEPAM PRAZEPAM PSEUDOEFEDRINA QUAZEPAM RISPERIDONA TEMAZEPAM TETRAZEPAM TRIAZOLAM ZIPEPROL ZOPICLONA Y sus sales, precursores y derivados químicos. Otros: ANFEPRAMONA (DIETILPROPION) CARISOPRODOL CLOBENZOREX (CLOROFENTERMINA) ETCLORVINOL FENDIMETRAZINA FENPROPOREX FENTERMINA GLUTETIMIDA HIDRATO DE CLORAL KETAMINA MEFENOREX MEPROBAMATO TRIHEXIFENIDILO De donde se desprende que la Ley General de Salud establece que tratándose de medicamentos que tienen valor terapéutico, pero constituyen un problema para la salud pública, el médico solo podrá prescribir dos presentaciones del mismo. Ahora bien, tenemos que la autoridad demandada exhibió junto con su escrito de contestación, diversas recetas médicas que obran a fojas 800 a 902 del tomo dos del expediente en que se actúa, expedidas por diversos médicos, entre ellos el hoy actor, documentos de los cuales se analizarán tres de las tantas 14
P.A. 1258/4ª. Sala/14 correspondientes al impetrante, con el único fin de advertir su contenido. Así, tenemos que a fojas 811, 850 y 865 del tomo dos del expediente, obran las recetas médicas de fechas 3 de febrero, 9 de junio y 18 de agosto todas de 2011, en las que se contienen los siguientes datos: 3 de febrero de 2011 Nombre Presentación Cantidad Cantidad Indicaciones Genérico Recetada Surtida ***** (sic) Tab 6 4 --- 9 de junio de 2011 Nombre Presentación Genérico ***** tab 2mg Cantidad Cantidad Indicaciones Recetada Surtida 3 cajas 3 --- 18 de agosto de 2011 Nombre Presentación Genérico ***** (sic) tabs 2 mg Cantidad Cantidad Indicaciones Recetada Surtida 3 cajas 3 --- De las anteriores recetas se evidencia que en las mismas se consignan los datos de presentación, en los cuales el médico tratante indicó tabletas, mientras que en el apartado de cantidad recetada se consigna el número de cajas a entregar al paciente. Todo lo anterior referido permite concluir que tal como lo aprecia la parte actora, la palabra presentación en términos médicos refiere al hecho de si el medicamento se contiene en tabletas, cápsulas, jarabe, gotas, etc., y no así si se entrega en cajas, frascos o algún otro medio que lo contenga. 15
Lo anterior encuentra apoyo en la definición que el Diccionario de la Real Academia Española, consultable en la página web http://lema.rae.es/drae/?val=presentaci%c3%b3n, otorga de dicha palabra: 6. F. Med. Forma farmacéutica de los medicamentos, como las cápsulas, los jarabes, los inyectables, etc.", De donde resulta coincidente el significado de la palabra presentación con la interpretación que el impetrante realiza de la disposición normativa contenida en el artículo 226 de la Ley General de Salud, esto es que la presentación hace referencia a las tabletas, el jarabe, las ampolletas, o la forma farmacéutica en cómo se presenta la sustancia médica. Sin que pase desapercibido para este juzgador el que el concepto relativo a la presentación de un medicamento, puede referirse no solo a la referida forma farmacéutica de los medicamentos (tabletas, jarabe, etc.) sino también puede interpretarse como el medio en que se contiene (frasco, caja, ampolleta), sin embargo, ante dos opciones de interpretación, este Juzgador debe atender al criterio gramatical al interpretar el artículo 226, fracción II, de la Ley General de Salud, en observancia a lo dispuesto en el artículo 2 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. De donde se sigue, que en atención al criterio gramatical de la ley, y a la acepción otorgada por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ya referido, resulta concluyente que el concepto "presentación de un medicamento debe entenderse conforme a la fórmula farmacéutica con la que se distribuye al público, de tal suerte que si la forma del producto es de tabletas contenidas en caja, esta última constituye únicamente el 16
P.A. 1258/4ª. Sala/14 medio o envase que contiene el medicamento, pues de no entenderlo de este modo, pudiera llegarse al absurdo de considerar que tanto las cápsulas, las tabletas los jarabes, y otros, como las cajas, envases, ampolletas, y los miligramos o gramos de las sustancias, constituyan una presentación diferente del producto, lo que no es dable. En todo caso, entre estas dos apreciaciones es evidente que debe atenderse a la más favorable para el particular, siendo este el criterio gramatical que se contiene en el diccionario aludido y en la propia ley, ello impide considerar que la aquí quejosa procedió de manera dolosa al prescribir el referido producto en la cantidad indicada en las recetas médicas. De todo lo anterior expuesto, queda claro que el servidor público no actuó en contravención a lo dispuesto por el artículo 11, fracción XIX de la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos del Estado de Guanajuato y sus Municipios, en tanto que, aun cuando prescribió más de dos cajas de diversas sustancias controladas, lo cierto es que no prescribió más de dos presentaciones de las mismas, cuestión que resultaba trascendente para efecto de considerar actualizada la trasgresión a lo dispuesto por los artículos 244, 245 fracción III y 226 de la Ley General de Salud. Se desprende que la autoridad demandada incurrió en una indebida apreciación de los hechos, en tanto que interpretó de manera incorrecta las disposiciones últimas referidas y junto con ello, consideró infractor al servidor público, sancionándole por tal virtud. 17
Así pues, la resolución que sanciona al impetrante carece de una debida motivación, pues se apoya en hechos apreciados indebidamente, lo que trae aparejada la ilegalidad de la determinación que se combate, al no haberse actualizado infracción alguna por parte del servidor público a las disposiciones aplicables Por lo que este juzgador no puede más que precisar que la conducta atribuida al ahora actor, no encuadra en la hipótesis prevista en la parte final de la fracción XIX del artículo 11 de la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos del Estado y los Municipios de Guanajuato y sus Municipios. Visto lo anterior, se advierte que la autoridad demandada sanciona una infracción no actualizada por parte del actor, en tanto que la supuesta infracción del artículo 11, fracción XIX de la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos del Estado de Guanajuato y sus Municipios, no es imputable al accionante, lo que implica que la determinación se encuentra indebidamente fundada y motivada y ante ello, lo procedente es declarar la nulidad total de la resolución impugnada. Apoya lo anterior, el Criterio emitido por la Primera Sala de este Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato, Segunda Época, derivada de la sentencia de fecha 09 nueve de mayo de 2003, recaída al expediente número 4.509/02, mismo que a la letra indica: INDEBIDA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÒN.- PROCEDE DECRETAR LA NULIDAD LISA Y LLANA.- La ausencia de fundamentación y motivación deriva en el decretamiento de una nulidad para el efecto de que se emita otro acto debidamente fundado y motivado. Por su parte la indebida satisfacción de estos extremos, conduce a decretar una nulidad lisa y llana, ya que aquí el particular no requiere conocer los fundamentos y motivos de la 18
P.A. 1258/4ª. Sala/14 afectación, sino que es sabedor de que los aplicados en el acto en concreto no son los adecuados. (Exp. 4.509/02. Sentencia de fecha 09 nueve de mayo de 2003. Actor: Martha Isabel Espriu Manrique). De igual modo resulta aplicable la Jurisprudencia, sostenida por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo IV, Segunda Parte-2, página 622, Tesis No. VI. 2º. J/31, que a la letra dice: "FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. Por fundar se entiende que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso, y por motivar que deberán señalarse, claramente las circunstancias especiales, razones o causas inmediatas que se hayan tenido en cuenta para la emisión del acto, siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas". Así como la jurisprudencia emitida por el Segundo Tribunal Colegiado el Sexto Circuito, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo 64, abril de 1993, Tesis VI.2º.J/248, página 43 que es del rubro y texto siguiente: "FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. De acuerdo con el artículo 16 constitucional, todo acto de autoridad debe estar suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y por lo segundo, que también deben señalarse con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto, siendo necesario además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configure la hipótesis normativa. Esto es, que cuando el precepto en comento previene que nadie puede ser molestado en su persona, propiedades o derechos sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, está exigiendo a todas 19
las autoridades que apeguen sus actos a la ley, expresando de qué ley se trata y los preceptos de ella que sirvan de apoyo al mandamiento relativo. En materia administrativa, específicamente, para poder considerar un acto autoritario como correctamente fundado, es necesario que en él se citen: a).- Los cuerpos legales y preceptos que se están aplicando al caso concreto, es decir, los supuestos normativos en que se encuadra la conducta del gobernado para que esté obligado al pago, que serán señalados con toda exactitud, precisándose los incisos, subincisos, fracciones y preceptos aplicables, y b).- Los cuerpos legales, y preceptos que otorgan competencia o facultades a las autoridades para emitir el acto en agravio del gobernado". (lo subrayado es propio). Por todo lo anterior, en virtud de que el acto reclamado, fue emitido apreciando indebidamente los hechos, e imputando a la actora una conducta infractora que no se actualizó, lo que conlleva una indebida fundamentación de la resolución, siendo en consecuencia, procedente decretar la NULIDAD TOTAL de la resolución de fecha 1 (uno) de julio de 2014 (dos mil catorce), emitida dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa número *****, suscrita por el Director de Responsabilidades e inconformidades de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Gobierno del Estado de Guanajuato, en la que se le impone la sanción de suspensión por tres días sin goce de sueldo. Al haber resultado fundado el segundo concepto de impugnación hecho valer por el accionante, es innecesario realizar el análisis de los restantes conceptos de violación, en tanto que los mismos no mejorarían el resultado del presente fallo, en atención a la tesis de jurisprudencia que por analogía se aplica y que a la letra indica: CONCEPTOS DE VIOLACION. ESTUDIO INNECESARIO DE LOS. Habiendo resultado fundado y suficiente para otorgar el amparo solicitado, uno de los conceptos de violación, resulta innecesario el estudio de los demás conceptos de violación vertidos en la demanda de amparo. 20
P.A. 1258/4ª. Sala/14 Octava Época. Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: IX, Marzo de 1992. Tesis: II. 3o. J/5. Página: 89. SEXTO.- Por lo que respecta a la pretensión del actor, respecto de que se condene a la autoridad para que no ejecute la resolución impugnada, consistente en la suspensión por tres días sin goce de sueldo, así como para que no sea inscrito en el registro de servidores públicos sancionados, y la condena a la autoridad por los daños y perjuicios que se le causen con motivo de la ejecución de la sanción. Por cuanto hace a la ejecución de la sanción de suspensión por tres días, de la revisión que se hace a las constancias que obran en autos, no se advierte que, a la fecha de emisión de la presente resolución se hubiese ejecutado la suspensión del actor, por lo que se condena a la autoridad demandada para que se abstenga de ejecutar la sanción correspondiente en perjuicio del ciudadano *****. De igual modo, se condena a la autoridad para que no inscriba al servidor público, al registro de servidores públicos sancionados. Por último, por lo que respecta al pago de los daños y perjuicios sufridos con motivo de la imposición de la sanción, se reitera que en el caso, no existe constancia que acredite que ya fue ejecutada la sanción, por lo que este juzgador concluye que no existe daño o perjuicio a reparar a favor del actor. 21
Aunado a ello, el impetrante no acredita con medio convictivo alguno, que hubiese sufrido detrimento en su esfera patrimonial, o bien, alguna afectación posible de reparar a cargo de la autoridad, por lo que no ha lugar a dicha condena. Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento además en los artículos 1, fracción II, 3 segundo párrafo, 249, 255, fracciones I, II y III, 298, 299, 300, fracción II y 302 fracciones II y IV del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se: R E S U E L V E: PRIMERO. Esta Sala resultó COMPETENTE para conocer y resolver el presente asunto, atento a lo expuesto en el CONSIDERANDO PRIMERO de esta resolución. SEGUNDO.- Se decreta la NULIDAD TOTAL de la resolución de fecha 1 (uno) de julio de 2014 (dos mil catorce), emitida dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa número *****, atento a lo precisado en el CONSIDERANDO QUINTO de esta resolución. TERCERO.- SE RECONOCE PARCIALMENTE EL DERECHO reclamado por la parte actora, y SE CONDENA a la demandada, al cumplimiento de lo señalado en el CONSIDERANDO SEXTO de esta resolución. NOTIFÍQUESE A LAS PARTES, y en su oportunidad procesal, archívese el expediente como asunto concluido y dese de baja del Libro de Registro de esta Sala. 22
P.A. 1258/4ª. Sala/14 Así lo proveyó, y firma el C. Licenciado Alejandro Santiago Rivera, Magistrado Supernumerario del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato, convocado en sesión ordinaria de Pleno No. 36 de fecha 1 (uno) de Octubre de 2014 (dos mil catorce), quien actúa asistido legalmente con Secretaria Licenciada Judith Barrera Robledo, quien da fe. 23