ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedencia de la acción/ Problemas de humedad en predios colindantes/debe acudirse a otras vías jurídicas. La accionante señala que su vivienda colinda con la infraestructura de INVIAS en la carrera 6 # 25 N 29, y que existe una humedad que pertenece a la accionada desde hace varios años produciéndole daños en las paredes, repellos, pintura, debilitamiento de muros, cerámicas, afectándola económicamente, fuera de ello le ha generado problemas de salud a quienes habitan el inmueble. Ha solicitado al accionado en dos oportunidades por escrito que le solucione el problema, pero ha recibido repuestas de manera negativa. En primera medida, el caso en estudio se trata de una perturbación y amparo al domicilio generada por una humedad en los muros que colindan entre el inmueble de la señora Bohórquez de Hidalgo y el INVIAS, situación que se ha venido presentando desde hace varios años, tal y como lo manifestó la accionante en su demanda. Para dar solución al conflicto mencionado, la accionante cuenta con otro medio de defensa correspondiendo a una querella civil de policía, que deberá ser presentada personalmente por el ofendido, el perjudicado o por su apoderado ante la máxima autoridad del Departamento del Cauca siendo el Alcalde Municipal, deberá cumplir con lo requerido por los procedimientos internos y por lo dispuesto por el Código Nacional de Policía; ahora, de encontrarse vencidos los términos, la accionante deberá acudir a una acción civil ante la Jurisdicción ordinaria. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, primero (01) de noviembre de dos mil once (2011) Magistrada Ponente: HILDA CALVACHE ROJAS. Expediente 19-001-23-00-02-2011 00527 00. MARIA EUGENIA BOHORQUEZ DE HIDALGO Demandado INSTITUTO NACIONAL INVIAS. Pasa la Sala a decidir la acción de tutela presentada por el señor MARIA EUGENIA BOHORQUEZ DE HIDALGO, identificado con C.C. 25.270.219, en contra el INSTITUTO NACIONAL INVIAS, por la presunta vulneración al derecho a la salud en conexidad con la vida al adulto mayor.
I. ANTECEDENTES. 1. La demanda. Como sustento de las pretensiones, presentó los siguientes hechos que a continuación se sintetizan: Es propietaria y ocupante de un inmueble ubicado en la Cara 6 # 25 N 29 y del lote adyacente, que colinda con la parte sur de INVIAS, antigua portada de emergencia. Por oficio enviado el 23 de marzo de 2011 al representante legal de INVIAS, que fue radicado con el No. 23295, se solicitó que en el menor tiempo posible se solucione el problema que hace varios años se presenta, que es la filtración de agua provenientes de INVIAS y que brota por todo lo largo de la pared trayendo consigo humedad, destrucción en los repellos, pintura, debilitamiento de muros, cerámica, evacua el agua por toda la habitación, incluyendo el comedor. De todo lo anterior le ha generado problemas de salud de quienes habitamos en la casa y más de que somos mayores adultos. Solicitó al Director de INVIAS para que practicara una inspección ocular para que constatara la falla técnica y para que procediera a dar solución. INVIAS da respuesta el 28 de marzo del mismo año, no satisfaciendo en nada los requerimientos, lo que llevo a enviar otra solicitud en la que le manifiesta su inconformidad frente a su explicación y nuevamente responden el 18 de abril done evaden nuevamente toda responsabilidad y voluntad de solución al problema por ella planteado. 1.1 La solicitud de amparo. Con fundamento en los hechos antecedente, el demandante solicita se le ampare el derecho a la salud. El accionante aporta a la demanda los siguientes documentos: Oficios enviados a INVIAS Repuesta de INVIAS Copia de la escritura del inmueble Fotografía, video, CD. 2. El trámite de la acción La acción de la referencia fue admitida mediante auto del 14 de octubre de 2011 (fl. 18, 14) y notificada a la entidad accionada en debida forma (fl. 20). 2
3. La contestación del INSTITUTO NACIONAL INVIAS. (fls 23 a 48). La entidad acciona presenta contestación a la demanda manifestando lo siguiente: Ratifica lo expresado en oficio DT-CAU 10912 de 28 de marzo de 2011 y DT-CAU 14580 de abril de 2011, en el sentido de que las humedades en la vivienda no solo se presentan en las viviendas que colindan con INVIAS, sino también con la construcción sobre el costado occidental donde actualmente funciona una carpintería y que era el área que utilizaba como acceso o salida el antiguo Ministerio de Obras Públicas Distrito No 6 sobre la carrera 6, viviendas que al momento de construirse debieron realizarlas con todos los requerimientos y con las protecciones necesarias al percatarse que ya existía una construcción. Continua manifestando que si bien es cierto que el derecho a la salud es protegido por la acción de tutela cuando se alega la conexidad con un derecho fundamental como por ejemplo el de la vida, tal y como lo expresa la accionante, también lo es que INVIAS es una entidad del orden nacional creada para velar por la construcción, mantenimiento y conservación de las vías nacionales en el territorio nacional colombiano, por lo que no tiene entre sus funciones la atención o protección a la salud de los colombianos, lo anterior teniendo en cuenta que la tutelante alega que INVIAS le está vulnerando el derecho a la salud, afirmación que no tiene fundamento jurídico ni fáctico alguno. Sostiene que la accionante tiene otros medios de defensa, en sentido que lo pretendido con la presente acción es que se ordene a INVIAS hacer una cuneta revestida o un alcantarillado a lo largo del muro divisorio con el cual colinda su casa de habitación. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 1. Procedencia de la acción en la amenaza de derechos fundamentales. Para abordar el problema jurídico sustancial, es necesario primero resolver la cuestión previa relativa a la procedencia de la tutela. La Constitución Política en su artículo 86 señala que la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. De lo dicho se tiene que esta acción tiene particularidades esenciales como son: a. Está instituida para la protección de derechos fundamentales. 3
b. Subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un perjuicio irremediable. c. Inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. De lo mencionado en el párrafo anterior, la jurisprudencia constitucional a partir del texto del artículo 86 de la Constitución, ha determinado que la acción de tutela procede: Ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial Ante la ineficacia de dicho mecanismo, si existe Como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De los anteriores aspectos además debe valorarse la incidencia del principio de inmediatez. Ha adicionado la jurisprudencia, que la acción de tutela es improcedente cuando la carencia de recursos se da por la inactividad o negligencia del interesado. En ese sentido, se especifica que el juez constitucional debe evaluar: La no existencia de un mecanismo de defensa judicial o la eficacia e idoneidad de tal mecanismo, en el caso en que exista, o la configuración de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad y urgencia; y que la acción de tutela haya sido interpuesta dentro de un término razonable, dado el carácter de protección inmediata que la rodea, según el mismo texto constitucional. De la mima manera, el Decreto 2591 de 1991, art. 6, señala como causales de improcedencia: Art. 6.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 1 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 2 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 1 El texto entre paréntesis fue declarado exequible por la Corte Constitucional por las razones consignadas en la Sentencia C-18 de 1993. De igual modo es importante destacar que el segundo inciso que disponía: Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-531 de 1993. 2 Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 18 de 1993. 4
Respecto a la primera causal, se entiende como otros recursos o medios de defensa judiciales, los procesos ordinarios a los cuales se puede acudir normalmente a reclamar los derechos, según la naturaleza de éstos, que podrían ser de índole civil, laboral, o administrativa según el caso. En tal sentido, la defensa de los derechos fundamentales se ha permitido por vía de tutela, siempre y cuando la persona que los ostenta no tenga la posibilidad de acudir a otro mecanismo de defensa de carácter judicial, sin perjuicio de haber acudido directamente a las autoridades administrativas para la reclamación de los derechos que se entiendan conculcados. Ahora bien, cuando se busca evitar con la tutela que se cause un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en la sentencia SU-713 de 2006 dijo lo siguiente: (...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. (...) 2. Análisis de la situación propuesta. En el presente caso la Sala debe establecer si el Instituto Nacional de Vías INVIAS incurrió en una actuación violatoria del derecho a la salud de la accionante, por estar afectada desde hace varios años su vivienda de una humedad en el muro que colinda con la edificación del accionado, quien hasta la fecha no ha dado solución al problema, a pesar de habérsele solicitado por escrito. 3. Naturaleza Jurídica del accionado El Instituto Nacional de Vías INVIAS, es un Establecimiento Público del orden nacional creado por el Decreto 2171 de 30 de diciembre de 1992, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte, cuyo objetivo es ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo relacionado a carreteras, como funciones están el mantenimiento, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, entre otras, de las carretera. 3 1. Del sub judice y lo probado en el proceso La accionante señala que su vivienda colinda con la infraestructura de INVIAS en la carrera 6 # 25 N 29, y que existe una humedad que pertenece a la accionada desde hace varios años produciéndole daños en las paredes, repellos, pintura, debilitamiento de muros, cerámicas, afectándola económicamente, fuera de ello le ha generado 3 Acuerdo 018 de 27 de julio de 2000. 5
problemas de salud a quienes habitan el inmueble. Ha solicitado al accionado en dos oportunidades por escrito que le solucione el problema, pero ha recibido repuestas de manera negativas. En primera medida, el caso en estudio se trata de una perturbación y amparo al domicilio generada por una humedad en los muros que colindan entre el inmueble de la señora Bohorquez de Hidalgo y el INVIAS, situación que se ha venido presentando desde hace varios años, tal y como lo manifestó la accionante en su demanda. Para dar solución al conflicto mencionado, la accionante cuenta con otro medio de defensa correspondiendo a una querella civil de policía, que deberá ser presentada personalmente por el ofendido, el perjudicado o por su apoderado ante la máxima autoridad del Departamento del Cauca siendo el Alcalde Municipal, deberá cumplir con lo requerido por los procedimientos internos y por lo dispuesto por el Código Nacional de Policía; ahora, de encontrarse vencidos los términos, la accionante deberá acudir a una acción civil ante la Jurisdicción ordinaria. Como segundo punto de análisis, la accionante manifiesta que dicho daño se está presentando desde hace varios años produciendo en los ocupantes problemas de salud, situación esta no probada en el proceso; se deduce entonces que el principio de inmediatez no es aplicable al caso; seguidamente, no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable y por último, la accionante cuenta con otros medios judiciales que la lleven a encontrar la solución al problema. De lo anterior, la Corte Constitucional señala: Cuarta. Principio de inmediatez como requisito para la procedencia de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. Antes de asumir la solución del problema jurídico planteado, es necesario efectuar algunas aclaraciones en torno al principio de inmediatez, referente al tiempo dentro del cual debe ejercerse la acción de tutela, para que pueda abordarse la concesión del amparo solicitado. Estas consideraciones resultan relevantes para determinar la procedencia o no de la acción, al punto que de no cumplirse este requisito, resulta superfluo analizar las demás circunstancias de las que dependería la prosperidad del amparo frente al caso concreto. (Negrilla fuera de texto). La acción de tutela fue instituida por la Constitución de 1991, como un mecanismo judicial subsidiario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en ciertas circunstancias, en cuanto no tengan protección eficaz y oportuna en otra jurisdicción. La Corte tiene establecido que si bien puede ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa independencia de la demora en la presentación de la petición [9]. Concretamente, ha sostenido que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso irrazonablemente extenso, desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose el hecho vulnerador que la parte accionante estima afecta sus derechos fundamentales. (Negrilla fuera de texto). La jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado respecto al término prudencial que debe existir entre el hecho considerado conculcador y la presentación de la acción de tutela. En este sentido, la sentencia SU-961 de diciembre 1 6
de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, hizo un análisis de la jurisprudencia hasta entonces existente, sintetizando: Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Esta corporación ha llamado la atención sobre el hecho de que, por disposición del artículo 86 de la Constitución política, la acción de tutela tenga por objeto procurar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (no está en negrilla en el texto original). Es decir, que en vista de la gravedad de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de las personas, se ofrece una vía procesal cuya potencialidad es considerablemente superior a la de otros medios de defensa judicial, vía que la norma constitucional ha definido de manera sencilla y clara como protección eficaz, que justifica acudir al procedimiento preferente y sumario. Dentro del mismo, si entre la ocurrencia de la alegada conculcación de derechos y la presentación de la acción de tutela transcurre un lapso considerable, es entendible que se infiera una menor gravedad de la vulneración invocada, por lo cual no es razonable brindar, ante esos hechos, la protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino inoportuno. A esta consideración la Corte Constitucional ha añadido otras no menos importantes, como las relacionadas con la seguridad jurídica, que reclama la pronta resolución definitiva de las situaciones litigiosas y el interés de terceros, cuya situación podría verse injustamente afectada por el otorgamiento tardío de la protección constitucional al peticionario, cuando éste no la reclamó dentro de un término razonable. Es por ello que, en la misma providencia citada, expresó también (no está en negrilla en el texto original): Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. 4 Por las mismas razones que las expuestas por el H. Consejo de Estado 5, el juez de tutela no puede abrogarse competencias que por disposición legal descansan en otra autoridad, sea judicial o administrativa, de modo que lo residual y subsidiario de la acción de tutela además de ser un filtro, es un claro límite para el juez constitucional quien no puede agredir la legalidad y la separación de las competencia, cuya regulación y fijación de procedimientos es función exclusiva del Legislador. 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-680 de 2010. Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA 5 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 18 de marzo de 2010, radicación no. 25000-23-15-000-2010-00135-01(AC). C. P. Dr. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS. 7
De acuerdo a lo anterior, la Sala encuentra IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora MARIA EUGENIA BOHOQUEZ DE HIDALGO. En merito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. R E S U E L V E: PRIMERO.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Sra. MARIA EUGENIA BOHOQUEZ DE HIDALGO, identificada con cédula de ciudadanía 25.270.219 expedida en Popayán, Cauca, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS, por los motivos expuestos en esta providencia. SEGUNDO.- CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, HILDA CALVACHE ROJAS Presidente 8
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ 9