ACCIÓN DE TUTELA/ Concurso de méritos/sena/ Se deniega porque el tutelante no optó dentro del término del concurso. Con el documento visible a folio 79 se determina que para el empleo 44875, profesional, prueba 135 sólo se reportó una vacante y el mismo actor reconoce que ya se nombró a la primera persona que ocupó la lista de elegibles de la que él hace parte ocupando inicialmente el segundo lugar; lo que significa que el SENA ya cumplió con la obligación de proveer el único empleo ofertado (fl. 79). Adicionalmente tal como se informa por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA el cargo que ocupaba el señor JOSÉ ALFREDO LEÓN BALCÁZAR fue ofertado en la convocatoria 01 de 2005 con el código 44870 por lo que los aspirantes a tal empleo podían optar hasta el 18 de marzo de 2011 y el actor no ejerció tal facultad, en consecuencia tampoco se pueden defraudar las expectativas legítimas de quienes oportunamente optaron por tal cargo y en la actualidad siguen concursando para acceder a tal empleo con base en una lista de elegibles elaborada bajo el criterio del mérito. En este orden de ideas el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA tiene una razón válida para no usar la lista en la que está incluido el tutelante con el fin de proveer la vacante que se origina por la renuncia del señor JOSÉ ALFREDO LEÓN BALCÁZAR porque ello desconocería los principios del mérito e igualdad para el acceso a cargos de carrera administrativa pues se terminaría nombrando a una persona que no ha participado en el concurso para la provisión de ese cargo. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintiocho (28) octubre de dos mil once (2011) Magistrado Ponente: CARLOS H. JARAMILLO DELGADO Expediente: 2011-00337-01 SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor EDILBERTO PALOMINO MARTÍNEZ en contra de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se denegó el amparo constitucional. 1. EL ESCRITO DE TUTELA (Fls. 53 a 57) I. ANTECEDENTES El señor interpone acción de tutela contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC para que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el trabajo en condiciones dignas y justas. En consecuencia pide que en el término de 40 horas,
se proceda a nombrarlo en el cargo PROFESIONAL 2020-18 de la Regional Cauca, empleo que se encuentra vacante por la renuncia definitiva del señor JOSÉ ALFREDO BALCÁZAR LEÓN, debido al reconocimiento de su pensión de jubilación. Como fundamento fáctico de las pretensiones en síntesis se expone lo siguiente: El accionante indica que participó en la convocatoria 001 de 2005 dentro del concurso de méritos para vincularse como servidor público de carrera en el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA - REGIONAL CAUCA 1 y dice que superó con éxito las diferentes etapas del concurso. Refiere que a través de la Resolución No. 1069 del 8 de octubre de 2009 la CNSC lo incluyó en la lista de elegibles para proveer el cargo de PROFESIONAL 2010-18 en el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA. Explica que en la mencionada lista el señor EDIER ORLANDO BOLAÑOS HOYOS ocupó el primer lugar y ya fue nombrado en el cargo y el accionante aduce que es el segundo en la lista, tal y como se puede verificar en la Resolución 1069 de 2009. Asevera que el cargo profesional 2010-18 del SENA Regional Cauca acaba de quedar vacante debido a que su titular el señor JOSÉ ALFREDO BALCÁZAR LEON, le fue concedida su pensión de jubilación por parte del ISS. Manifiesta que mediante oficio enviado el 26 de julio de 2011 solicita al SENA del Cauca, su nombramiento en período de prueba para el cargo de PROFESIONAL 2020-18, por encontrarse primero en la lista de elegibles en razón de la vacancia definitiva del cargo, petición que es contestada mediante oficio 000996 de 2011, donde el Director Regional SENA del Cauca le informa que debe hacer la solicitud de nombramiento ante la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL porque el SENA debe nombrarlo previa autorización de la COMISIÓN. Señala que mediante oficio 012879 de 2011, la Coordinadora de Relaciones Laborales del SENA le comunica que debe elevar su solicitud a la CNSC, por ello y en razón a las negativas en el nombramiento en período de prueba por parte del SENA, el actor precisa que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo en condiciones dignas y justas y el debido proceso. 2. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 2.1. DEL SENA REGIONAL CAUCA (Fls. 63 a 68) El Director Regional del SENA CAUCA presenta escrito de contestación a la presente acción, informando sobre las actuaciones que adelantó dicha entidad frente al caso del señor, de igual forma sustenta que la acción de tutela es improcedente para conceder las peticiones esgrimidas por el actor. Aclara que el cargo en el que participó el tutelante es del primer grupo con el número OPEC 44875, profesional grado 18 Dirección Cauca, con actividad de desempeño prueba para empleo de áreas de desempeño trasversal o de apoyo en actividades financieras de: 1 ENTIDAD GRUPO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA GRUPO I NUMERO DE EMPLEO: 44875, CODIGO DE EMPLEO:2020 NIVEL DENOMINACIÓN: PROFESIONAL GRADO DEPENDENCIA: 18 CAUCA-DESPACHO DIRECCIÓN $ 3.501.261 2
presupuesto, evaluación financiera, tesorería contabilidad e impuestos y explica que el cargo de la vacancia por renuncia del señor JOSÉ ALFREDO BALCÁZAR está reportado con el numero OPEC 44870 profesional grado 18 Dirección Cauca, en actividad de desempeño prueba para empleo de áreas de desempeño trasversal o de apoyo a actividades Administrativas de: Recursos físicos, servicios generales y almacén por lo que concluye que son cargos absolutamente distintos. Además, asevera que para el cargo 44870 la CNSC hizo la respectiva oferta en el Segundo Grupo, como se puede verificar en la página de internet de dicha entidad, para ser escogido el día 18 de marzo de 2011 por los participantes de la convocatoria 01 de 2005, que hasta el momento no ha finalizado. Ahora, de acuerdo con la pretensión del actor de que por medio de la acción de tutela se ordene el nombramiento en el cargo de PROFESIONAL 2020-18, el Director Regional del SENA, manifiesta que de conformidad con la jurisprudencia reiterada por la Corte sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos, esta sólo es viable cuando se constate la existencia de un perjuicio irremediable el cual no ha sido demostrado por el tutelante. Aunando a lo anterior dice que la protección de los derechos fundamentales por vía de la tutela es subsidiaria y residual, por lo que es improcedente cuando la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o cuando habiendo contado con el mismo lo ha dejado vencer por negligencia. Se reitera que la entidad no ha vulnerado algún derecho tal y como lo asegura el accionante, ya que el cargo en el cual solicita ser nombrado por estar vacante tiene una identificación diferente frente al empleo al que se postuló, así mismo señala que el actor actualmente desempeña una comisión establecida y autorizada por la Ley, lo que significa que se encuentra laborando en condiciones dignas y justas; siendo así las cosas estima que la entidad no ha actuado de manera discrecional ya que el compromiso asumido por el SENA, es efectuar el nombramiento en período de prueba en virtud del uso de la lista de elegibles que la CNSC indique. En el mismo sentido y luego de hacer mención del artículo 11 del Acuerdo 150 de 2010, que remite a los artículos 2 y 11 de la Ley 909 de 2004, explica que el SENA efectuará los nombramientos en período de prueba a las personas que integren la lista de elegibles en segundos lugares según el orden establecido por el Banco Nacional de Elegibles, previa indicación de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL de la persona que debe ser nombrada, en caso contrario el desconocimiento de esta reglamentación por parte del SENA, implicaría asumir funciones que la Ley no lo ha previsto. Así mismo, se hace un recuento sobre las actuaciones adelantadas frente a la provisión de cargos ante la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y se tiene entonces que mediante oficio 2-2010-007250 del 30 abril de 2010 se le solicitó la autorización para la provisión de empleos declarados desiertos a través de la utilización de la lista de elegibles, indicando las personas a ser nombradas, así como establecer el procedimiento para proveer los cargos que se encuentran vacantes y que no fueron reportados en la Convocatoria 001 de 2005. Afirma que tal oficio fue contestado el 8 de septiembre de 2010, con radicado No. 1-2010- 017565 del 10 de septiembre de 2010 en donde se manifiestó: Para lo pertinente y en relación a los empleos que fueron declarados desiertos porque ninguno de los aspirantes superó la totalidad de ofertados las pruebas, le informo que la Comisión Nacional se encuentra realizando los estudios técnicos que permitan la viabilidad en la lista de elegibles para garantizar la provisión definitiva de los empleos. 3
Adicionalmente dice que mediante oficios No. 2-2020-020259 del 16 de noviembre de 2010 y 2-2011-000189 del 13 de enero de 2011, el SENA requirió a la COMISIÓN para proveer el uso de la lista de elegibles así como los empleos declarados desiertos en la Resolución No. 2632 de 2010 con posterioridad a la expedición del acuerdo 159 de 2011 y según las comunicaciones de fecha 7 y 13 de junio de 2011, el SENA solicitó a la Comisión nuevamente proveer de conformidad con la lista de elegibles los empleos declarados desiertos según las Resoluciones No. 915 de 2009 y No. 2632 de 2.010, así como los empleos vacantes que se generaron con posterioridad al reporte establecido en la Convocatoria 001 de 2005. Según las actuaciones administrativas adelantas ante la COMISIÓN, el Director Regional del SENA dice que dicha entidad ha realizado los procedimientos correspondientes ante la autoridad competente para conformar el Banco Nacional de Elegibles y así lograr que se autorice su uso. Hace referencia al Banco Nacional de Elegibles regulado en el artículo 20 del Acuerdo 159 de 2011 y explica que los empleos en igual nivel jerárquico y número de prueba de competencias funcionales se organizan en forma descendente conforme con el puntaje obtenido, lo que significa que si el actor ocupa el segundo o tercer lugar en la lista de elegibles de un número de empleo específico, primero corresponde a la COMISIÓN determinar las personas que integran todos los empleos para luego establecer el orden descendente, según el cual el accionante podría ser el primero en puntaje, caso en el cual cuando la CNSC autorice la provisión de un empleo, le indicará a la entidad su nombre pero si el accionante no es el primero, quien tendrá el derecho sobre el empleo que se pretenda proveer, será el primero en el Banco Nacional de Elegibles. Según los argumentos señalados el Director del SENA Regional Cauca, solicita al Juez Constitucional ser excluido de la parte resolutiva del fallo, dado que la institución actuó conforme a derecho; por tal razón pide que se denieguen las pretensiones del actor, dado que carecen de fundamento jurídico y constitucional. 2.2. DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (Fls. 69 a 72) La Asesora Jurídica de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL presenta escrito de contestación a la presente acción de tutela, haciendo referencia a la estructura organizacional y funcional de la entidad para determinar la responsabilidad de las dependencias que la conforman frente a las convocatorias que se adelantan, así como el posible acatamiento de decisiones judiciales a que hubiere lugar. Señala que la COMISIÓN fue creada constitucionalmente por el artículo 130, desarrollado por la Ley 909 de 2004, está conformada por tres Comisionados y cada uno de ellos a través de su despacho adelanta los distintos procesos de selección asumiendo la responsabilidad que de ello se deriva; precisa que el Presidente de la COMISIÓN cumple con las facultades establecidas en el artículo 27 del Acuerdo 001 de 2004, dentro de las cuales no se encuentra el cumplimiento de decisiones judiciales derivadas de fallos de tutela, las que deben ser acatadas por el Despacho que adelantó el asunto objeto de amparo. Como argumentos de defensa precisa que de conformidad con las normas constitucionales, legales y la jurisprudencia constitucional la única forma de ingresar a la carrera administrativa es mediante concurso o proceso de selección, previa convocatoria adelantada por el organismo competente, en este orden de ideas argumenta que es la COMISIÓN a quien le corresponde establecer los lineamientos generales para la selección y la provisión de empleos de carrera administrativa según lo señalado en el artículo 11 de la Ley 909 de 2004. 4
Ahora, en desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004, tienen la obligación de reportar a la COMISIÓN los empleos en vacancia definitiva que se encuentren provistos en encargo o mediante nombramiento provisional, los cuales serán objeto de provisión mediante la lista de elegibles producto de un concurso de méritos. En acatamiento de lo anterior, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA reporta la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC de la Convocatoria 001 de 2005, entre otros una vacante para el empleo No. 44875, denominado Profesional Código 2020 grado 18; en firme los resultados de la Convocatoria 001 de 2005 se conforma la lista de elegibles a través de la Resolución No. 1069 del 8 de octubre de 2009 y el accionante ocupa la segunda posición. En observancia del Acuerdo 159 de 2011 que reglamenta la conformación, utilización y uso de la lista de elegibles en su artículo 9 se establece el nombramiento en período de prueba, por lo que una vez en firme la lista de elegibles, corresponde a las entidades nominadoras realizar el nombramiento en período de prueba del elegible, por otra parte se tiene que el nombramiento es una actividad que radica exclusivamente en la entidad nominadora, toda vez que la competencia de la CNSC llega hasta la firmeza de la respectiva lista de elegibles y la autorización del uso de la misma previa solicitud de la entidad. Entonces, en virtud del Acuerdo No. 159 de 2011 expone que para la provisión de una vacante definitiva se requiere que la entidad realice la respectiva solicitud a la CNSC y que el elegible cumpla con los siguientes requisitos: Que se encuentre en el primer orden de elegibilidad, que cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el perfil del empleo a proveer y que la lista de elegibles de la que hace parte se encuentre vigente. Es así como una vez se presenta la solicitud por parte de la entidad sobre la provisión de vacantes definitivas, la CNSC verifica si dentro de la lista de elegibles por empleo, existe alguna para empleos iguales o funcionalmente similares al que solicitan provisión. Por último, con fundamento en la sentencia T 494 de 1993 se refiere a la certeza sobre la lesión o amenaza de un derecho fundamental que se requiere que sea actual y verdadero, por lo que solicita sea denegado el amparo pretendido por el actor en relación con esta entidad. 3. SENTENCIA IMPUGNADA (Fls. 81 a 85) Mediante la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, se decide no tutelar los derechos invocados por el accionante. Se verifica que el cargo al cual concursó el accionante no se encuentra vacante, puesto que se ocupó por la persona que obtuvo el primer puesto, en consecuencia la acción constitucional no es el mecanismo idóneo para que al tutelante se le asigne un empleo diferente al que aspiraba, razón por la cual no se evidencia vulneración de derechos fundamentales. Argumenta que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional a la persona que ocupa el primer lugar en un concurso, le asiste el derecho a ser nombrada en el cargo, por lo que mientras no se encuentre vacante el cargo al cual concursó el accionante empleo 44875, código 2020, nivel de denominación profesional, grado 18 Dirección Cauca- no puede solicitar que sea nombrado en un empleo para el que no optó -profesional grado 18 Dirección Cauca, número OPEC 44870-, que apenas fue ofertado el 18 de marzo de 2011 y que actualmente se encuentra en proceso de selección. 5
En consecuencia, el derecho del tutelante es considerado una mera expectativa que sólo se podrá materializar en el evento en que se produzca la vacante en el cargo al cual se postuló en el concurso, por tal razón el Despacho deniega las pretensiones invocadas por el actor al no encontrar justificación jurídica para acceder a las mismas. 4. IMPUGNACIÓN (Fls. 88 a 93) El accionante oportunamente impugna la sentencia anteriormente referida, por considerar que el juez de instancia realiza una interpretación errónea de la ley de carrera. Sostiene que durante la vigencia de dos años de la lista de elegibles, al SENA como entidad nominadora le corresponde hacer el nombramiento, con autorización expedida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por ello considera que al presentarse la vacante por jubilación del señor ALFREDO BALCÁZAR LEÓN, en el cargo de PROFESIONAL 2010-18 del SENA Regional Cauca, se le debe nombrar en el período de prueba. Cuestiona que si al presentarse la vacancia definitiva dentro de los 2 años de vigencia de la lista no tiene derecho a que se le nombre, por qué la ley instituye la vigencia de esa lista por ese lapso de tiempo. Indica que conforme a la información rendida por la CNSC se reconoce que es competencia del SENA, realizar el nombramiento previa autorización por parte de la CNSC para la utilización de la lista, sin embargo el actor afirma que el objetivo del SENA es demorar el asunto hasta que expire la lista en el período de los dos años, es por ello que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para que sean respetados sus derechos a la igualdad, debido proceso y trabajo en condiciones dignas y justas. Frente a la premisa de que la CNSC no ha vulnerado algún derecho al actor, señala que la COMISIÓN se encuentra en espera de la solicitud presentada por parte del SENA, mientras esta circunstancia no ocurra la COMISIÓN reiterará no haber vulnerado derechos, puesto que quien lo está haciendo es el SENA al no elevar la solicitud del uso de la lista. En aras de la protección a los derechos a la igualdad, el trabajo en condiciones dignas y justas y el debido proceso el accionante solicita sea revocada la decisión del Juez de instancia para que en consecuencia en el término perentorio de 48 horas, se proceda a realizar su nombramiento en el cargo de PROFESIONAL 2020 18 de la Regional Cauca, vacante por la renuncia del señor JOSÉ ALFREDO BALCÁZAR LEÓN en virtud del reconocimiento de su pensión de jubilación. 5. PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO 5.1. SOBRE EL CONCURSO DE MÉRITOS Copia simple de la Resolución No. 1069 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer los empleos de carrera del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA según la Convocatoria No. 01 de 2.005; el actor ocupa el segundo lugar en la lista de elegibles para el cargo de Profesional 2020-18, empleo 44875. Fl. 5 a 16. Reporte de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL en el que se especifica que para el cargo de profesional, prueba 135, empleo 44875 se ofertó en el concurso de méritos una sola vacante en el SENA en Popayán. (fl. 79) 5.2. PETICIONES DEL ACTOR PARA SER NOMBRADO EN UN CARGO VACANTE 6
Copia simple de la Resolución No. 34 de 2.011 proferida por el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional del Cauca, por la cual se ordena una novedad de personal consistente en la aceptación de la renuncia del señor JOSÉ ALFREDO BALCÁZAR LEÓN a partir del 1 de agosto de 2011. Fls. 29. Copia simple de la petición de fecha 13 de julio de 2011, dirigida al Director del SENA Seccional Cauca, con fecha de recibo de 14 de julio de 2011 en la que el señor solicita su nombramiento en el cargo profesional 2020-18, debido a que la persona que ocupaba ese cargo presentó renuncia a dicha entidad. Fl. 41. Copia simple de la renuncia al Cargo de Profesional 18 por parte del señor JOSÉ ALFREDO BALCÁZAR LEÓN, dirigida al Director Regional del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA con fecha de recibido 11 de julio de 2011. Fl. 42. Copia simple de la solicitud de nombramiento en período de prueba de fecha 26 de junio de 2011, dirigida a la Dirección General del Servicio de Aprendizaje SENA, por parte del señor a raíz de la renuncia definitiva en el cargo de PROFESIONAL 2020-18 identificado con el código 44875 de la Dirección Regional del SENA Cauca. Fl. 44 y 45. Copia simple de escrito de contestación por parte del SENA Dirección General, de fecha 1º de agosto de 2011, dirigida al señor, en la que se indica que se evidencia que al revisar la OPEC se reportaron 2 cargos de profesional grado 18 con ubicación geográfica Popayán con características diferentes, uno tiene No. de OPEC 44875, prueba 135, ( ) PARA EMPLEOS DE ÁREAS DE DESEMPEÑO TRASVERSAL O DE APOYO EN ACTIVIDADES FINANCIERAS DE: PRESUPUESTO, EVALUACIÓN FINANCIERA, TESORERÍA CONTABILIDAD E IMPUESTOS y explica que el cargo de la vacancia por renuncia del señor JOSÉ ALFREDO BALCÁZAR está reportado con el numero OPEC 44870, prueba 134 ( ) PARA EMPLEO DE ÁREAS DE DESEMPEÑO TRASVERSAL O DE APOYO A ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS DE: RECURSOS FÍSICOS, SERVICIOS GENERALES Y ALMACÉN por lo que concluye que son cargos absolutamente distintos. Se hace un recuento del procedimiento para el uso de la lista de elegibles. Fls. 46 a 48 Copia de respuesta de comunicación de fecha 29 de julio de 2011 por parte del Director SENA Regional Cauca dirigida al señor, en la que se destaca que el cargo de profesional 2020-18 identificado con el código OPEC 44875 de la convocatoria 001 de 2005 fue provisto mediante Resolución 1069 de 2009 a nombre del señor EDIER ORLANDO BOLAÑOS HOYOS quien ocupó el primer lugar de la lista de elegibles; por otra parte se refiere que el cargo de profesional 2020-18 que en la actualidad ocupa el señor ALFREDO BALCÁZAR LEÓN se encuentra en concurso y fue reportado a la CNSC con el No. OPEC 44870. Fl. 49 a 51. 1. LA COMPETENCIA II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela, en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto No. 2591 de 1991 y en el Decreto No. 1382 de 2000. 2. LA ACCION DE TUTELA Y EL CONCURSO DE MÉRITOS 7
Dentro del ordenamiento jurídico colombiano y en criterio reiterado de la jurisprudencia constitucional, se tiene que la acción de tutela es improcedente contra los actos administrativos de carácter general y abstracto, como es el caso de los actos que regulan los concursos de méritos, tanto por disposición expresa del Decreto 2591 de 1991, como por la consideración de que dichos actos no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares. Contra los actos administrativos de carácter general y abstracto, proceden las acciones de nulidad y de inconstitucionalidad y contra los actos de contenido particular proceden las acciones legales nulidad y restablecimiento del derecho- y la excepción de inconstitucionalidad. No obstante, la acción de tutela puede ser intentada para buscar la inaplicación de disposiciones de carácter general y abstracto si estas desconocen derechos fundamentales. En ese sentido y en materia de concursos la Corte Constitucional ha reconocido: En principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional. (Sentencia T-1198 de 2001) Y ha reiterado en Sentencia T-052 de 2009: Con relación a la procedencia de la acción de tutela interpuesta como consecuencia de una irregularidad dentro de un concurso de mérito, esta Corporación ha sostenido que: En lo que hace referencia a los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, en numerosos pronunciamientos la Corte ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela, a pesar de la presencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto esta última no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a los cargos públicos. (Sentencia T-514 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 2 Adicionalmente el Consejo de Estado ha precisado sobre las reglas de procedencia de la acción de tutela en el tema bajo estudio lo siguiente: 2 Se destacan, entre muchas otras, las sentencias T-046/95, T-256/95, T-389/95, T-433/95, T-475/95, T-455/96, T-459/96, SU.133/98, SU.134/98, SU.135/98, SU.136/98, SU-086 de 1999, T-455/00, SU.1114/00, T-624 de 2000, T-1685/00, T-451 de 2001, SU-613 de 2002, T-484 de 2004 y T-962 de 2004. 8
En un proceso de tutela presentado anteriormente, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar las actuaciones surtidas dentro de los concursos de méritos, para determinar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia 3. En dicha ocasión, se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que son la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas y en igualdad de oportunidades, el cual, además de procurar la solución a las necesidades económicas de las personas, les permite concretar un proyecto de vida, interactuar en la sociedad y aportar a la construcción de la misma. De ahí que, se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo, y por ello tal Institución el concurso de méritos-, debe ser vista con rigor constitucional, por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto, el Juez de tutela. Adicionalmente, en la aludida providencia la Sala dejó claro que: i) las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos por el corto plazo del mismo, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela, y que ii) si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían sentarse excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a seguir, que el amparo es improcedente: i) contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: a) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y b) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer; y ii) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso 4. 5 Ahora, los concursos de méritos, por el hecho de estar orientados a lograr una selección objetiva, con el fin de que accedan en igualdad de oportunidades, las personas idóneas para el desempeño de los cargos, se desenvuelven como un trámite reglado, lo cual impone a las autoridades encargadas de él, ciertos límites, y a los concursantes, ciertas cargas. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. ( ) a) En el concurso de méritos puede considerarse que existen dos actos que encierran el mismo, esto es el de convocatoria y el que conforma la lista de elegibles con el cual finalizan las etapas del proceso; en principio el amparo que pretenda enjuiciar estos, debe ser improcedente; en cuanto al primero porque ostenta naturaleza general, expresa las condiciones o reglas de juego que lo abarcan, el cual por si sólo no afecta una situación particular y concreta; en cuanto al segundo porque si bien es particular, dado que cobija un número determinable de individuos, para su enjuiciamiento existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede incluso solicitarse la suspensión provisional, salvo que: i) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y ii) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer, lo cual quiere decir que si se encuentra dentro de dicho ámbito y pretende discutir el mejoramiento de su posición, la acción devendrá improcedente. b)dentro del trámite del concurso propiamente dicho, existen etapas, fases o pruebas, algunas de ellas tienen carácter eliminatorio y otras clasificatorio, en consecuencia, el amparo será improcedente en relación con aquellos actos que para el demandante no impliquen la eliminación o exclusión del proceso, esto por cuanto al continuar en el mismo y pretender un mejoramiento de su posición tal asunto podrá ser discutido una vez configurada la lista de elegibles atendiendo a las reglas antes mencionadas.. 5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. CONSEJERO PONENTE: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011). 9
La convocatoria a concurso de méritos es norma obligatoria y manifiesta su rigurosidad, en el señalamiento de los requisitos y las calidades que deben acreditar los participantes y las condiciones y oportunidades para hacerlo, en la cual los interesados en participar, tendrán la exigencia de acatar las condiciones en ella establecidas. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-588 de 2008, afirmó: una vez definidas las reglas del concurso, las mismas deben aplicarse de manera rigurosa, para evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad o que vayan en contravía de los procedimientos que de manera general se han fijado en orden a satisfacer los objetivos del concurso. De este modo, el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes. De lo anterior se concluye que los requisitos para ser incluido en el proceso de selección son indispensables y de obligatorio cumplimiento tanto para los participantes como para la administración pública que los debe hacer respetar, en aras de garantizar efectivamente la igualdad de todos los concursantes. 3. CASO CONCRETO Según lo probado en el proceso por Resolución No. 1069 de fecha 8 de octubre de 2009 (Fls. 5 a 16), se conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA- conforme la Convocatoria No. 01 de 2005 y en el artículo 25 se observa que para el empleo No. 44875, PROFESIONAL 2020-18 el señor ocupó el segundo lugar en la mencionada lista. A folio 29 del expediente obra la Resolución 34 de 2011 expedida por el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Cauca en la que se ordena una novedad de personal -renuncia presentada por el señor JOSÉ ALFREDO LEÓN BALCÁZAR a partir del 1 de agosto de 2011-. El actor elevó una solicitud para que se procediera a nombrarlo en la vacante originada por la aceptación de la renuncia del señor JOSÉ ALFREDO LEÓN BALCÁZAR (Fls. 44 a 45) pero el SENA no accedió a tal pedimento argumentando entre otras razones, que el cargo de profesional 2020-18 identificado con el código OPEC 44875 de la convocatoria 01 de 2005 fue provisto mediante Resolución 1069 de 2009 a nombre del señor EDIER ORLANDO BOLAÑOS HOYOS quien ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, mientras que el cargo de profesional 2020-18 ocupado por el señor ALFREDO BALCÁZAR LEÓN se encuentra en concurso y fue reportado a la CNSC con el No. OPEC 44870 (Fls. 49 a 51). Así, el actor considera que no nombrarlo en la vacante dejada por el señor JOSÉ ALFREDO LEÓN BALCÁZAR, dejando de usar la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 1069 del 8 de octubre de 2009, desconoce sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el trabajo en condiciones dignas y justas. La Sala atendiendo el precedente constitucional, en especial las sentencias SU-446 de 2011 6 y T-654 de 2011 7, analiza que las reglas fijadas en la convocatoria a un concurso de méritos se 6 Los actores inconformes con el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación, incluidos en la lista de elegibles reclamaban ser nombrados en período de prueba, a pesar de que no todos los cargos fueron ofertados por esa Entidad. 7 La actora pretende que se utilice una lista de elegibles para ser nombrada en un cargo que no fue ofertado en el concurso de méritos; además la accionante participa para la provisión de un único cargo, en el que se nombra a la persona que ocupa el primer lugar en la lista y ella queda ocupando el puesto 5. 10
deben cumplir sin variaciones posteriores que llevarían a lesionar principios fundamentales del Estado Social de Derecho, por tanto la lista de elegibles sólo se puede utilizar para proveer el número de cargos de la convocatoria, siendo una de las pautas del concurso fijada desde su inicio. Con el documento visible a folio 79 se determina que para el empleo 44875, profesional, prueba 135 sólo se reportó una vacante y el mismo actor reconoce que ya se nombró a la primera persona que ocupó la lista de elegibles de la que él hace parte ocupando inicialmente el segundo lugar 8 ; lo que significa que el SENA ya cumplió con la obligación de proveer el único empleo ofertado (fl. 79). Adicionalmente tal como se informa por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA el cargo que ocupaba el señor JOSÉ ALFREDO LEÓN BALCÁZAR fue ofertado en la convocatoria 01 de 2005 con el código 44870 por lo que los aspirantes a tal empleo podían optar hasta el 18 de marzo de 2011 y el actor no ejerció tal facultad, en consecuencia tampoco se pueden defraudar las expectativas legítimas de quienes oportunamente optaron por tal cargo y en la actualidad siguen concursando para acceder a tal empleo con base en una lista de elegibles elaborada bajo el criterio del mérito. En este orden de ideas el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA tiene una razón válida para no usar la lista en la que está incluido el tutelante con el fin de proveer la vacante que se origina por la renuncia del señor JOSÉ ALFREDO LEÓN BALCÁZAR porque ello desconocería los principios del mérito e igualdad para el acceso a cargos de carrera administrativa pues se terminaría nombrando a una persona que no ha participado en el concurso para la provisión de ese cargo. Así las cosas, la Sala no encuentra una prueba indicativa de la vulneración a algún derecho fundamental por parte de las entidades accionadas y se reitera que como lo han señalado el Consejo de Estado 9 y la Corte Constitucional 10, participar en un concurso de méritos se constituye en una mera expectativa de poder acceder en propiedad a un cargo de carrera administrativa, lo cual no quiere decir que el nombramiento sea automático y genere obligación de nombramiento por parte de la entidad oferente. Por consiguiente, el Tribunal confirmará la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán en el sentido de negar el amparo solicitado por el señor. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuestas. 8 A raíz del nombramiento de la persona que ocupó el primer lugar en la lista, el actor pasó a ocupar el puesto No. 1 en dicha lista, pero esta sólo se puede utilizar para proveer una vacante tal como se ofertó en la convocatoria al concurso. 9 Ver Sentencias de 25 de marzo de 2010 C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00026-01(AC); y Sentencia de 8 de abril de 2010, C.P. William Giraldo Giraldo, Radicado : 05001-23-31-000-2010-00021- 01(AC). 10 Corte Constitucional, Sentencia T-553 de 2009. 11
SEGUNDO.- CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en el Acta. Los Magistrados, CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRIGUEZ PÉREZ CARMEN AMPARO PONCE DELGADO 12