JPI de Oviedo (Provincia de Asturias) Sentencia num. 207/2014 de 21 octubre Banca. Consumidores y Usuarios. Obligaciones y contratos (otras cuestiones). Compraventa. Hipoteca, prenda y anticresis. Jurisdicción:Civil Procedimiento 448/2014 Ponente:Ilmo. Sr. D. Antonio Lorenzo Álvarez JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 OVIEDO SENTENCIA: 00207/2014 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 DE OVIEDO C/ COMANDANTE CABALLERO Nº 3, QUINTA PLANTA 33071, OVIEDO Teléfono: 985968894/95 Fax: 985968897N04390 N.I.G. : 33044 42 1 2014 0004758 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000448 /2014 Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Ángel Jesús, Alicia, Cesareo Procurador/a Sr/a. PATRICIA GOTA BREY,, Abogado/a Sr/a. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ,, DEMANDADO D/ña. CAJA ESPAÑA Procurador/a Sr/a. MARIA AKEMI FUKUI ALONSO Abogado/a Sr/a. MARTA JUNQUERA SANCHEZ-MOLINA S E N T E N C I A Nº 207 En Oviedo, a veintiuno de octubre de dos mil catorce. Vistos por D. ANTONIO LORENZO ALVAREZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo y su Partido Judicial, los autos del Juicio ordinario NUM 448/14, promovidos por la 1
Procuradora Doña Patricia Gota Brey, en nombre y representación de D. Ángel Jesús ; D. Cesareo y Doña Alicia, asistidos del Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez, contra la entidad "Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A", representada por la Procuradora Doña Akemi Fukui Alonso y defendida por la Letrada Doña Marta Junquera Sánchez Molina, vengo a dictar la presente sentencia sobre la base de lo siguiente. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gota Brey, en la representación anteriormente indicada, se interpuso demanda de Juicio ordinario, que turnada correspondió al presente Juzgado, sobre la base de los hechos que plasmó en el escrito iniciador del presente procedimiento, que aquí se dan por reproducidos en aras a la brevedad, para a continuación, tras alegar los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminar suplicando que se dictase una sentencia por la que se condenase a la entidad demandada en los términos que son de ver en el suplico de la demanda. SEGUNDO.- Por decreto, se admitió a trámite la demanda presentada, de la que se dio traslado a la parte demandada para que contestara a la misma, trámite que efectuó en la forma y manera que es de ver, convocándose por diligencia de ordenación a las partes a la correspondiente audiencia previa. TERCERO.- En el día y hora señalada, se celebró la audiencia previa a la que accedieron ambas partes con poder suficiente para actuar en la misma, ratificándose ambas en sus escritos principales, una vez que no hubo acuerdo entre las mismas, fijándose a continuación los hechos controvertidos e interesando el recibimiento del pleito a prueba. Como medios de prueba la parte actora propuso: documental por reproducida; testifical; pericial de parte. Por parte de la entidad demandada se propuso: documental; más documental e interrogatorio de la parte actora. Las pruebas propuestas fueron admitidas en la forma y manera que es de ver, señalándose a continuación día y hora para su práctica. CUARTO.- En el día y hora señalada, tuvo lugar la vista del juicio, practicándose las pruebas admitidas en la forma y manera que es de ver, por lo que tras el correspondiente trámite de conclusiones, el juicio quedó visto para sentencia. QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades y prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO Ejercita la parte actora en la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, la acción prevista en el art. 1303 y sig del CC ( LEG 1889, 27 ), en relación con el artículo 80.1 y sig del TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), y artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de 2
la Contratación ( RCL 1998, 960 ), interesando como pretensión principal, que se declare la nulidad de las estipulaciones referentes a la variabilidad de los tipos de interés que la entidad demandada está aplicando actualmente al préstamo hipotecario que tienen los demandantes, nulidad que llevará consigo la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de las mismas, con los respectivos intereses legales y moratorios, y como solicitud subsidiaria, interesa que se declare la existencia de responsabilidad contractual o extracontractual por negligencia derivada de la falta de diligencia, lealtad e incumplimiento de sus deberes contractuales por la entidad demandada, con las peticiones recogidas en el apartado segundo del suplico de la demanda. Frente a tal pretensión, se alza la entidad demandada alegando, que nos encontramos ante un préstamo hipotecario que fue negociado por la entidad demandada con la promotora de la edificación, "Vallerhermoso División Promoción S.A.U" donde se asienta la vivienda adquirida por los actores, quienes se subrogaron en el préstamo reseñado, de ahí que la parte demandada ninguna intervención tuvo ni en la escritura de compraventa ni de subrogación hipotecaria, por lo que de haber habido algún tipo de déficit de información únicamente debería ser achacable a la entidad promotora y no a la demandada, sin olvidar, que tal y como reza en la escritura pública de compraventa, la Sra. Alicia se irroga la condición de empleada de banca, por lo que sus conocimientos sobre la materia eran evidentes, amen de que cuando formalizan la escritura de forma expresa aceptan conocer y aceptar el clausulado de la escritura de constitución de la hipoteca a la que se hace referencia en el epígrafe <<cargas>>, y en virtud de lo indicando en la misma optaban, en cuanto al tipo de interés, por la opción <<A>>. Por tanto no habiendo tenido intervención alguna la parte demandada en la formación de la voluntad de la parte actora a la hora de decidir su subrogación en el préstamo hipotecario, no cabe hablar de error en el sentido exigido por la jurisprudencia, y menos aún, atendiendo a la profesión de la Sra. Alicia, de ahí la solicitud de desestimación de la demanda, máxime, teniendo en cuenta que no cabe la retroactividad pretendida en la demanda. SEGUNDO Sentadas las posiciones mantenidas por las partes sobre lo que constituye el objeto del procedimiento, y atendiendo a las acciones ejercitadas en el escrito de demanda, se hace necesario comenzar indicando, que el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 ( RJ 2013, 3088 ) - y en el posterior Auto de Aclaración de fecha 3 de Junio de 2.013 -, ha resuelto la problemática relativa a las condiciones en las que resulta procedente declarar la nulidad, por abusivas, de las denominadas "cláusulas suelo" en contratos de préstamo hipotecario con tipo de interés variable, como ocurre en el presente caso, estableciendo una Doctrina, que se resume de la siguiente manera: en síntesis, el Fallo de la indicada Sentencia acuerda: Declarar la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 3, 4 y 5 del Antecedente de Hecho Primero de esa Sentencia por: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución 3
del precio del dinero; b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el Banco; e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual, y f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad; y se condena a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización. El Tribunal Supremo en la sentencia antes mencionada, destaca, que además del control o filtro de incorporación, debe efectivamente analizarse el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, teniendo por objeto que el adherente "conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". El Tribunal Supremo señala que éste segundo control o control de transparencia atiende a la información suministrada que ha de ser tal que "permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato", añadiendo que "No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante". Se trata, como sostuvo la sentencia del TJUE de 21 de Marzo de 2.013, que el contrato se exprese de manera transparente "de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]". Concluye el Tribunal Supremo en este aspecto lo siguiente: "a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC ( RCL 1998, 960 ) para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato". En lo que se refiere a la concreción del requisito de la transparencia, la Sentencia del Tribunal 4
Supremo de 9 de Mayo de 2.013 pone el acento en la información suministrada por las entidades bancarias, que debe guardar la debida proporción en el desarrollo razonable del contrato. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que las cláusulas no son transparentes cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir - o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. El Tribunal Supremo en su Auto de 3 de Junio de 2.013, de aclaración de su Sentencia de 9 de Mayo de 2.013, señala, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, pero indica, que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquiera otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. También indica, que el conocimiento de la cláusula es un resultado insustituible y que, para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. También se aclara, que la nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el cliente se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia. TERCERO Desde esa perspectiva el Tribunal Supremo considera, que las cláusulas sólo son licitas siempre que su transparencia permita al cliente identificar la cláusula como definidora del objeto principal y conocer el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos, es decir, que esté informado de que en realidad lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, porque los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustra las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable, convirtiendo el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Por todo ello, para garantizar la transparencia, debe poder llegarse a concluir que el consumidor ha tenido la información suficiente para adoptar una decisión racional al elegir la oferta realizada por el banco. Pues bien, atendiendo a lo indicado, la parte demandada basa su oposición principalmente, bajo el argumento de que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se concedió por la entidad financiera demandada a la entidad promotora "Vallerhermoso División Promoción S.A", tal y como 5
es de ver en la documental aportada a los autos, negociándose libre y voluntariamente por las partes sin que tuvieran intervención alguna los hoy demandantes quienes en la Escritura Pública aportada como documento nº uno de la demanda, se subrogaron sin la intervención de la entidad financiera asumiendo en consecuencia la opción A), en cuanto al tipo de interés tal y como así reza en el documento, por lo que en ningún momento las partes hoy en litigio negociaron nada en relación a la cláusula suelo cuya nulidad se solicita, motivo de oposición que al igual que el resto de los articulados debe ser rechazado de plano y ello por lo siguiente. Ciertamente, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor, le corresponde a éste, pero ello no exime a la entidad financiera de advertir o de comprobar que el cliente que se subroga conoce el contenido del préstamo. Por otro lado, es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios, como en éste caso a los demandantes y, en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria. No podemos olvidar que la subrogación en el préstamo al promotor es una solicitud de financiación en toda regla, ya que siempre debe ser expresamente autorizada o consentida por la entidad financiera, conforme el artículo 1.205 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ). No es de recibo que la entidad bancaria se desentienda por completo de una cláusula cuyo destinatario final es, sin duda alguna, el consumidor adquirente de las viviendas en promoción inmobiliaria. Pero es que además, en este caso, resulta evidente la intervención e implicación de la entidad de crédito demandada en la financiación concedida a los actores tal y como así se puso de manifiesto en el acto de la vista y me explico. A propuesta de la parte demandante tuvo ocasión de deponer en calidad de testigo el Sr. Jose María, empleado de la entidad demandada quien vino a reconocer lo siguiente: que las explicaciones sobre el funcionamiento de la cláusula suelo únicamente se las dio a Cesareo, no habiendo aparecido por la oficina ninguno de los padres para recabar información al respecto, - resulta por ello irrelevante que Doña Alicia sea o no empleada de banco o telefonista de banca - poniendo claramente de manifiesto con su respuesta la implicación que en la negociación mantuvieron las partes, pese a la negación que se quiere hacer ver en la contestación a la demanda. Siendo ello así, y correspondiendo la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información sobre la forma y manera de negociar y explicar el funcionamiento de la cláusula a la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), resulta sorprendente al Juzgador, que sabiendo la misma, como así reconoció su empleado, que la negociación la llevó a cabo con Cesareo, se propusiera únicamente la declaración de los padres y no de Cesareo, persona que hubiera arrojado luz sobre el particular, por lo que esa ausencia probatoria únicamente debe perjudicar a la parte encargada de demostrar que la información facilitada fue la correcta, es decir a la demandada. Continuó el empleado Don. Jose 6
María, afirmando, que pese a negociar supuestamente las condiciones de la cláusula suelo y las distintas opciones con Cesareo, <<no le entregó nada por escrito>>, lo que evidencia una mala praxis bancaria, y si bien reconoció que le hizo simulaciones sobre las variaciones de los tipos de interés, no constan las mismas aportadas a los autos, por lo que el Juzgador duda de su existencia. En este escenario, es evidente que los argumentos plasmados en el escrito de contestación a la demanda no pueden ser acogidos. A mayor abundamiento y por si lo manifestado hasta el momento no fuera suficiente, resulta, que tal y como consta en la documentación remitida por la entidad Promotora, en relación a las condiciones de la hipotética por subrogación, consta aportado un documento con membrete de la hoy demandada, que reza bajo el epígrafe <<oferta de financiación para adquirentes de viviendas>> donde se fija un plazo de abono del capital de 480 meses, sin referencia alguna a la existencia de la cláusula suelo y de las diferentes opciones que había, remitiendo para cualquier consulta a los compradores Don. Jose María, empleado de la demandada, por lo que ni por escrito, ni verbalmente como se ha puesto de relieve, la entidad demandada cumplió con las obligaciones que pesaban sobre la misma en relación a la cláusula sometida a enjuiciamiento. En consecuencia, la acción de nulidad debe prosperar, y de conformidad con lo previsto en el art. 1303 del C.c, la entidad demandada deberá devolver a los actores las cantidades que hubiera cobrado en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se declara en la presente sentencia, a determinar en ejecución de sentencia, con las consecuencia que ello tenga sobre la amortización del principal, más los intereses legales calculados desde la fecha de pago de cada vencimiento del préstamo en que se aplicó la cláusula suelo hasta la presente sentencia, y desde la notificación de la sentencia y hasta el completo pago los previstos en el art. 576 de la LEC, todo ello a determinar en ejecución de sentencia, no pudiendo acogerse la tesis mantenida por la demandada sobre la irretroactidad de la nulidad declarada con base en lo dispuesto en la STS de 9 de mayo de 2013, dado que los presupuestos en ella contenidos, no concurren en el presente caso, dado que no nos encontramos ante el ejercicio de la acción de cesación/colectiva, como ocurría allí, y porque tampoco se pone en peligro la economía nacional ni la del propio banco como así incluso ha reconocido nuestra Audiencia Provincial de Oviedo, sección quinta, en su sentencia de 28 de marzo del año 2014, en un supuesto idéntico al enjuiciado. CUARTO En cuanto a las costas procesales, teniendo en cuenta la existencia de sentencias de las Audiencias Provinciales en el territorio nacional que sobre la cuestión debatida mantienen posturas divergentes, y dadas las dudas de derecho que existen, ninguna imposición se hace sobre las mismas, de conformidad con lo previsto en el art. 394.1 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892). Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, así como la jurisprudencia reseñada. 7
F A L L O Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. Patricia Gota Brey, en la representación que tiene encomendada: 1 Se declara la nulidad de la cláusula y/o estipulación que la entidad demandada esta aplicando a los actores en relación al préstamo hipotecario relativa a la variabilidad de los tipos de interés, por la cual se establecían limitaciones a las revisiones del tipo de interés mínimo aplicable del 3,5% - cláusula suelo - y del máximo establecido 12,5% - cláusula techo - contenidas en la hipoteca que la entidad "Vallerhermoso División Promoción, S.A", suscribió con la demandada y en la que los actores se subrogaron. 2 Se condena a la demandada a la devolución a los actores de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la estipulación declarada nula, con la repercusión que tenga sobre la amortización del principal, más los intereses legales calculados desde la fecha de pago de cada vencimiento del préstamo en que se aplicó la cláusula suelo hasta la presente sentencia, todo ello a determinar en ejecución de sentencia, y desde la notificación de la sentencia y hasta el completo pago los previstos en el art. 576 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), sin imposición de costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, desde su notificación, ante éste Juzgado del que conocerá, en su caso, la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, debiendo en tal caso las partes proceder a consignar un depósito de 50 euros de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la Disposición Adicional decimoquinta de la ( RCL 1985, 1578 y 2635) Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ( RCL 2009, 2089 ). Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por SSª en el día de su fecha estando constituido en audiencia pública, de todo lo cual, doy fe. 8