Al contestar refiérase al oficio Nº 14665 27 de noviembre, 2017 DCA-3159 Señor Manrique Cascante Naranjo Director Aprovisionamiento de Bienes y Servicios Caja Costarricense de Seguro Social Estimado señor: Asunto: Se otorga autorización a la CCSS para promover una contratación directa concursada con el fin de adquirir bajo la modalidad de entrega según demanda, el implemento médico Jeringa Estéril para Insulina con Escala de 100 Unidades, con una Aguja Incorporada N 30G x 8 MM a 13 MM de Longitud. Nos referimos a su oficio DABS-1865-2017 del 20 de octubre de 2017, recibido en este órgano contralor en esa misma fecha, donde solicita la autorización señalada en el asunto. Mediante oficio No.13276 (DCA-2752) del 02 de noviembre de 2017, esta División solicitó información adicional. Producto de dicho requerimiento, esa Administración, mediante oficio DABS-2255-2017 del 07 de noviembre del año en curso, entregado en esta Contraloría General en esa misma fecha, contesta lo requerido; información complementada con el oficio DABS- 2103-2017 del 13 de noviembre del año en curso y recibido el mismo día en este Despacho. I. Antecedentes y justificación de la solicitud. Como justificaciones del trámite presentado, nos indica la Administración las siguientes: 1. Que los objetos contractuales adquiridos bajo la modalidad entrega según demanda, tienden a tener un comportamiento irregular, pues las cantidades requeridas pueden variar rápidamente, debido al aumento del uso de los mismos, respondiendo a su vez a un aumento de la población que lo requiere, como es el caso específico de la jeringas de
2 insulina, las cuales deben encontrarse a disposición de la Administración en todo momento, pues no hay sustituto del producto. Aunado a lo anterior, por tratarse de un sector específico de pacientes, la dosis, la aplicación de la misma y la cantidad de jeringas que eventualmente puede necesitar un paciente puede variar de manera logarítmica, lo cual requiere que exista flexibilidad en cuanto a las cantidades a requerir, sin necesidad de aplicar una modificación unilateral al contrato, de manera que se optimicen las bondades de esta modalidad de contratación. 2. Que la jeringa estéril para insulina con escala de 100 unidades con aguja incorporada (8MM o 13MM de longitud), constituye uno de los bienes de primera necesidad utilizado para el tratamiento de la Diabetes tipo 1 (condición en la que el cuerpo no genera insulina y, por lo tanto, no puede controlar la cantidad de azúcar en la sangre) o en las personas que tienen Diabetes tipo 2 (condición en la que el azúcar en sangre es demasiado alta porque el cuerpo no produce ni usa insulina normalmente) que no se puede controlar solo con medicamentos orales. La de insulina es una clase de hormona y es necesaria la inyección de la misma en los diabéticos para reponer la cantidad que normalmente produce el cuerpo sin la condición. Funciona ayudando a mover el azúcar de la sangre hacia los otros tejidos del cuerpo en donde se usa para energía. 3. Que la insulina es vital para controlar los niveles altos de glucosa, sin ella, no se podría controlar esos niveles tan altos de azúcar provocando graves problemas de salud que podrían acabar incluso con la vida del paciente. El no contar con estos insumos incurre en la desatención y riesgo de control en la salud del paciente, razón por la cual es evidente que los mismos deben estar en el momento justo y requerido por los servicios de salud. 4. Que la CCSS, adjudicó a favor de la casa comercial CORPORACIÓN ABILAB S.A., el concurso 2015LN- 000035-5101, del cual se originó el Contrato N P-10057-2016, en el mismo, la vigencia de dicha compra es de un año con posibilidades de prórroga por tres periodos adicionales, para un total de cuatro periodos, iniciando su vigencia el 22 de diciembre del 2016. No obstante mediante oficio CIEQM-120-2017 de fecha 16-06-2017, la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Implementos y Equipo Médico de forma urgente. no se proceda con el trámite de la primera prórroga, la cual corresponde al segundo periodo de la contratación. Esta solicitud obedece a una gran cantidad de inconsistencias en la calidad del producto que se recibieron de pacientes usuarios del insumo.
3 5. Que dadas las inconsistencias críticas presentadas en este insumo el cual es utilizado para la aplicación de insulina en los pacientes diabéticos, se solicitó el rechazo por la totalidad de la entrega correspondiente a 1.350.000 unidades, rechazo considerado como no subsanable. 6. Que en oficio SAPBS-3206-2017 del 04 de julio del 2017 se remite al Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios, la justificación para la adquisición del producto de forma excepcional (artículo 139 inciso k del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). De dicho trámite y mediante orden de adquisición 26-2612 190 se generó el concurso 2017CD- 000100-5101, mismo que se programó para abastecer un periodo de 5 meses aproximadamente. 7. Que en forma paralela al procedimiento urgente de compra N 2017CD-000100-5101, el 05 de julio anterior, se inició la programación para la adquisición del mismo producto pero bajo un concurso ordinario, el cual da como resultado el procedimiento de Licitación Pública 2017LN-000014-5101; a la fecha, la compra ha sido objeto de múltiples recursos de objeción al cartel y teniéndose la fecha estimada de apertura de ofertas para octubre. II. Criterio de la División La Ley de Contratación Administrativa, contempla como excepciones a los procedimientos ordinarios, la contratación directa autorizada que regulan los artículos 2 bis inciso c), de la Ley de Contratación Administrativa, así como los artículos 146 y 147 de su Reglamento, habilitando la aplicación de la excepción cuando existan razones suficientes para considerar que el procedimiento de contratación directa es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos. Al respecto, para aplicar un mecanismo de excepción, deben mediar razones suficientes que lleven al convencimiento que la contratación directa es la vía que mejor satisface el interés público, tal y como lo señala el artículo 146 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) al establecer: La Contraloría General de la República podrá autorizar, mediante resolución motivada, la contratación directa o el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios en otros supuestos no previstos por las anteriores disposiciones, cuando existan razones suficientes para considerar que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general, o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos. (lo destacado no es del original)
4 En el presente caso, la Administración requiere un permiso para realizar una contratación directa concursada con la cual normalizar la entrega de un suplemento médico esencial como lo es la jeringa para insulina, la cual se ha visto comprometida por el incumplimiento en la entrega de bienes de calidad por parte de la contratista adjudicada Corporación ABILAB S.A. mediante Licitación Pública 2015LN-000035-5101 iniciada el año pasado y que ha comprometido la estabilidad requerida para este bien, necesario e indispensable para el control de la población diabética del país, la cual y en especial la que padece Diabetes Tipo 1, no puede dejar de inyectarse con tal suplemento médico, la hormona insulina para suplir la carente en su cuerpo y con ello controlar los índices de glucosa en sangre, los cuales de no ser tratados, pueden generar graves complicaciones de salud e incluso la muerte de quienes padecen la enfermedad 1. Entendiendo el panorama, queda claro para esta División que la situación actual no es producto de una falta de planificación o administración de la CCSS, todo lo contrario, sucede ante una falta de la contratista en su séptima entrega, según lo afirma la Administración, con la entrega según demanda de jeringas de mala calidad, las cuales no servirían para cargar la insulina por romperse y doblarse y además por generar daño y dolo en la piel de los diabéticos que las utilizan (la entrega fue rechazada por la comisión técnica correspondiente). Lo anterior ha derivado en la consideración de la Administración de no prorrogar la vigencia de la contratación por un nuevo plazo (la contratación inició el 22 de diciembre de 2016 y finaliza el período anual el 21 de diciembre de 2017), e iniciar un procedimiento de resolución contractual. Incluso se expone que se realizó una octava entrega de jeringas en setiembre del presente año, siendo nuevamente rechazados tales suministros a la contratista por iguales razones de mala calidad del producto. Con el inicio del procedimiento de resolución y la suspensión del contrato mientras se desarrolla el mismo, la CCSS tomó acciones concretas para retomar la normalidad del proceso de entrega de insumos. Las acciones tomadas, son la realización de una contratación excepcionada 2017CD-000100-5101, mediante la figura del artículo 139 inciso k) RLCA (situaciones imprevisibles) y por otro lado, el inicio de un nuevo procedimiento licitatorio 1 Por ende, el objeto de la presente contratación encuentra relación directa con el derecho a la salud, que en un Estado Social Democrático de Derecho como el nuestro, se presenta como una de sus premisas fundamentales, al ser parte del principio constitucional que requiere para el Estado procurar el mayor bienestar de todos los habitantes de su territorio. En esa misma línea, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Costa Rica, establece que: toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
5 (Licitación Pública N 2017LN-000014-5101), el cual daría estabilidad durante el período establecido a la CCSS. Teniendo claro que es a mediados de diciembre cuando el suministro de la contratación excepcionada finaliza (última entrega de 4.000.000 de unidades), la premura del asunto amerita tomar medidas intermedias hasta tanto no se llegue a la adjudicación en firme de la nueva licitación pública, lo cual se proyecta para el otro año, considerando también que la última entrega programada para este año, alcanzaría para un mes y dos semanas aproximadamente. Se evidencia el impacto del daño producido con la contratación actualmente suspendida y en proceso de resolución, de tal manera que la utilización de la excepción regulada en el artículo 139 inciso k) RLCA, parece razonable ante la necesidad de tener disponibilidad de jeringas en modalidad de entrega por demanda. Al respecto, además de la premura por los de tiempos expuesta, se vuelve esencial contar con el cuidado extremo de la Administración para asegurarse de recibir de ahora en adelante, un producto el cual cumpla con las expectativas médicas y de los pacientes diabéticos, lo contrario implicaría normalizar una urgencia y procedimientos excepcionales. También aquí, debe resaltarse lo señalado por la CCSS en cuanto a tener una cantidad amplia de posibles oferentes (9 empresas referenciadas por la Administración), los cuales deberían ser estrictamente valorados en cuanto a su capacidad de proveer el producto requerido. Todo lo anterior, conduce a esta División a considerar necesario otorgar el permiso para realizar una contratación directa concursada. El plazo de esta autorización se otorga por doce meses a partir del momento en que se tenga un adjudicatario en firme producto de la contratación aquí autorizada y valorando que se estima en trece meses y medio el tiempo para la primera entrega de la nueva licitación, la cual a la fecha ya se encuentra en desarrollo y que la Administración debe siempre procurar realizar este y cualquier otro procedimiento de la manera más expedita posible. Si al cabo de los doce meses autorizados aún no existe una adjudicación en firme para la Licitación Pública 2017LN-000014-5101, se deberá presentar nuevamente ante esta sede la gestión correspondiente con el fin de valorar una prórroga del plazo de la contratación existente, pero con la justificación adecuada de las razones que rodean la circunstancia. De igual manera, si la adjudicación en firme de la licitación pública indicada ocurre antes del vencimiento de los doce meses autorizados en este oficio, deberá procederse a rescindir el contrato respectivo, estableciéndose una cláusula condicionante con la cual se advierta de esta
6 circunstancia, con el deber de cancelar el monto correspondiente de cualquier entrega realizada al momento de finalizar la relación negocial. Es importante advertir que para esta Contraloría General, se da por sentada la finalización de la relación contractual con la actual adjudicataria incumpliente, Corporación ABILAB S.A., siendo que de acuerdo con lo expuesto por la Administración, ésta ha decidido no ejercer su opción de prorrogar el contrato respectivo y paralelamente desarrolla un proceso de resolución contractual para establecer la responsabilidad de la contratista y eventualmente finalizar anticipadamente el contrato existente (con plazo de un año a finalizar en diciembre de 2017). Este panorama se entiende por la lógica de existir una licitación púbica en desarrollo. No obstante, si finalmente el procedimiento que actualmente se realiza contra la contratista, no finaliza con una resolución contractual y la Administración procede a renovar por otro período el contrato vigente, más allá de asumir sus responsabilidades por continuar su relación con esta contratista, deberá proceder a finalizar el proceso contractual si este no se encuentra en firme o a rescindir el contrato e indemnizar lo correspondiente a la contratista si ya se había iniciado el contrato autorizado por esta División. III. Condiciones bajo las que se otorga la autorización La autorización se otorga condicionada a lo siguiente: 1. Se autoriza al Hospital México de la CCSS promover una contratación directa concursada con el fin de adquirir jeringa estéril para insulina con escala de 100 Unidades, con una aguja incorporada N 30G x 8 MM a 13 MM de longitud bajo modalidad entrega según demanda. 2. El plazo máximo de la contratación será de doce meses a partir de la adjudicación en firme de la misma. En caso de que al momento de haber transcurrido tal plazo no se tuviera aún un adjudicatario en firme producto de la licitación pública que se promueve actualmente, será necesario volver a solicitar autorización a esta Contraloría General. De igual forma, en caso de que la Administración finalmente no resuelva el contrato con la actual adjudicataria y prorrogue la contratación vigente, deberá prever en la contratación ahora autorizada, la eventual rescisión de la misma por retomarse la contratación actual. 3. En el contrato que se llegue a suscribir, deberá indicarse que este quedará sin efecto en caso que antes del vencimiento del plazo indicado, el contrato derivado del procedimiento
7 ordinario de licitación en trámite (Licitación Pública N 2017LN-000014-5101) pueda entrar en vigencia. 4. La Administración deberá contar con el contenido presupuestario suficiente y disponible para atender las erogaciones producto de la contratación aquí autorizada y además deberá verificar que los recursos pueden utilizarse válidamente para el fin propuesto, sobre todo considerando que se trata de una contratación de entrega según demanda, en donde deberá existir el o los estudios de razonabilidad respectivos establecidos en el artículo 154 b) RLCA. Además, deberá verificar que se hayan observado todas las formalidades que establece el ordenamiento jurídico respecto al presupuesto para amparar la compra, lo cual queda aquí expresamente advertido. 5. Se deberá elaborar un cartel técnico, claro, suficiente, concreto, objetivo y amplio en cuanto a las condiciones técnicas y legales de relevancia de los bienes a comprar, con conceptos generales y no direccionados para favorecer de ningún potencial oferente en particular. El pliego de condiciones deberá contemplar, además, un sistema de evaluación y comparación de ofertas, con indicación expresa de los factores por considerar, el grado de incidencia de cada uno de ellos en la comparación global de las ofertas, así como el método para la asignación del puntaje, de modo que resulte ganadora del concurso aquella oferta que obtenga la mayor puntuación. Además deberá indicarse en el pliego cartelario que el concurso se realiza según lo establecido en el presente oficio. 6. La Administración deberá invitar a un mínimo de tres potenciales proveedores idóneos que estén en capacidad de ofrecer los bienes que se desean adquirir y además deberá realizar una publicación en un diario de circulación nacional. 7. Contra el pliego de condiciones se podrá interponer recurso de objeción según las disposiciones contenidas propias de las licitaciones abreviadas, contenidas en los artículos 178 y siguientes del Reglamento de la Contratación Administrativa. Contra el acto de adjudicación, el que declare infructuoso o desierto el concurso se podrá interponer recurso de revocatoria ante esa Administración, observando para ello los plazos y reglas previstas para los recursos de revocatoria, según lo establecido en los artículos 193 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Ambos recursos deberás ser presentados antes esa Administración y resueltos por ella. El régimen recursivo antes dispuesto deberá consignarse en el cartel.
8 8. El procedimiento que aquí se autoriza deberá ser realizado y el acto final deberá ser dictado por quien ostente la competencia para ello. De previo a dar inicio al concurso, deberá verificarse que se cuente con todas las habilitaciones necesarias que a lo interno de esa Institución se han establecido, lo cual queda aquí expresamente advertido. 9. Queda bajo exclusiva responsabilidad de la Administración, la selección del contratista que finalmente se elija. Para ello deberán mediar los estudios técnicos y legales que amparen la selección, todo lo cual deberá quedar constando en el expediente que se levante al efecto. De igual manera, deberá existir un análisis de razonabilidad de precios que deberá ser suscrito por funcionario responsable. 10. La Administración deberá suscribir el contrato respectivo con la parte adjudicada, el cual deberá contar con la aprobación interna según lo regulado en el artículo 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. 11. En cuanto al pago, debe observarse lo indicado en el artículo 203 del Reglamento a le Ley de Contratación Administrativa que entre otras cosas, dispone: Todo pago a cargo de la Administración se realizará luego de la recepción definitiva de los bienes y servicios. 12. La Administración deberá verificar que los oferentes no cuenten con prohibiciones para contratar con el Estado y que no se encuentren inhabilitados para contratar con la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Asimismo deberá verificar que se encuentren al día en el pago de los impuestos nacionales. 13. Los efectos de la presente autorización, corren con posterioridad a su emisión según lo aquí expuesto, lo cual queda expresamente advertido. 14. Deberá requerirse una garantía de cumplimiento. De igual forma deberán cancelarse las respectivas especies fiscales en virtud de la contratación que aquí se autoriza. 15. La Administración debe verificar que los oferentes se encuentren al día con las obligaciones con la seguridad social CCSS- y Fodesaf. Además, deberá verificar que tanto al momento de la formalización contractual como durante la fase de ejecución, que la contratista se encuentre debidamente al día en la cancelación de las contribuciones sociales derivadas del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, de forma
9 tal que previo a cualquier pago, deberá corroborarse dicha situación. De igual forma se deja bajo responsabilidad de la Administración la verificación del cumplimiento de parte de la contratista de las obligaciones previstas por el artículo 22 de la Ley No. 5662, en cuanto encontrarse al día con el pago de lo correspondiente al FODESAF. 16. Al ser esta contratación excepcional autorizada sobre las base de las explicaciones dadas por la Administración, no será viable aplicar una nueva contratación al amparo del artículo 209 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Las modificaciones en fase de ejecución contractual, incluyendo aumentos y disminuciones se regirán únicamente por lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 208 de su Reglamento, sin que para el ejercicio de esa potestad se requiera autorización de esta Contraloría General. Lo anterior en el tanto se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 208 del citado reglamento, puesto que en caso de no ser así, deberá estarse a lo indicado en el párrafo penúltimo de esa norma, a saber: Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República (...). 17. Deberá quedar constancia en un expediente levantado al efecto, de todas las actuaciones relacionadas con esta contratación, ello para efectos de control posterior. En él deberán constar las invitaciones y publicación a concursar, las ofertas, cartel y todas las actuaciones del concurso, etc. 18. La Administración deberá verificar y acreditar que no se presente la causal de prohibición contemplada en el artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, inciso j) que dispone: Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido como asesoras en cualquier etapa del procedimiento de contratación, hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos, o deban participar en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o construcción. Esta prohibición no se aplicará en los supuestos en que se liciten conjuntamente el diseño y la construcción de la obra, las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración. La verificación del cumplimiento de las condiciones indicadas en este oficio será responsabilidad del señor Manrique Cascante Naranjo, en su condición de Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la CCSS o de quien ejerza este cargo. En el caso de que tal verificación no recaiga dentro del ámbito de su competencia, será su responsabilidad
10 instruir a la dependencia que corresponda ejercer el control sobre los condicionamientos mencionados en el presente oficio. Atentamente, Alfredo Aguilar Arguedas Gerente Asociado a. í. Juan Manuel Delgado Martén Fiscalizador JMDM/chc NI: 26715, 28669, 28673, 29260 G: 2017003417-1