Constitución de las sociedades de capital 6 /2 e) La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación social. Además, si la sociedad fuera anónima, la escritura de constitución expresará la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la inscripción. 3. Estatutos En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: a) La denominación de la sociedad. b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran. c) El domicilio social. d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan. Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos. Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples. e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren. En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos. f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad. Conforme al art. 28, en la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social.
6 /3 Mercantil Rafael Gimeno-Bayón Cobos y Luis Garrido Espá 4. Inscripción Representa la intervención del poder público, que ejerce a través de ella un control del cumplimiento de los requisitos legales de la constitución de la sociedad. Por tal motivo la inscripción es obligatoria (artículo 19.2 del Código de comercio en relación con el 20 del TRLSC). El TRLSC regula la inscripción registral en los arts. 31 y ss. En el art. 32 se recoge el deber legal de presentación a inscripción disponiendo que los socios fundadores y los administradores deberán presentar a inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación. La inscripción de la escritura de constitución y de todos los demás actos relativos a la sociedad podrá practicarse previa justificación de que ha sido solicitada o realizada la liquidación de los impuestos correspondientes al acto inscribible. La Ley reconoce legitimación para la solicitud de inscripción a los socios fundadores y los administradores de la sociedad ya que según el art. 31 éstos tendrán las facultades necesarias para la presentación de la escritura de constitución en el Registro Mercantil y, en su caso, en los de la Propiedad y de Bienes Muebles, así como para solicitar o practicar la liquidación y hacer el pago de los impuestos y gastos correspondientes. Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido (art. 33). En el art. 34 se establece la Intransmisibilidad de participaciones y acciones antes de la inscripción al disponer que hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni entregarse o transmitirse las acciones. La inscripción de la sociedad se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en el que se consignarán los datos relativos a su escritura de constitución que reglamentariamente se determinen (art. 35). El efecto fundamental que produce la inscripción es el de atribuir personalidad jurídica a la sociedad, además de los efectos de publicidad registral, de gran importancia en el ámbito de la sociedad anónima ya que se trata de un tipo social que goza de un régimen beneficioso para los socios que puede ser perjudicial para terceros, los cuales no podrán invocar ignorancia sobre lo inscrito y publicado. No obstante, no puede decirse que de la falta de inscripción registral cabe deducir la inexistencia de la sociedad, ya que la Ley atiende a la realidad de la vida social y establece un régimen específico para la sociedad en formación y para la sociedad irregular. 5. Denominación En la Ley vigente rige el principio de libertad de denominación, pero con las siguientes restricciones:
Constitución de las sociedades de capital 6 /4 1º) En la denominación de la sociedad de responsabilidad limitada deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad de Responsabilidad Limitada», «Sociedad Limitada» o sus abreviaturas «S.R.L.» o «S.L.». En la denominación de la sociedad anónima deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad Anónima» o su abreviatura «S.A.». La sociedad comanditaria por acciones podrá utilizar una razón social, con el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, o bien una denominación objetiva, con la necesaria indicación de «Sociedad comanditaria por acciones» o su abreviatura «S. Com. por A.» (art. 6). 2º) No se podrá adoptar una denominación social idéntica a la de otra sociedad preexistente (art. 7). El apartado 2 del artículo 7 remite a la vía reglamentaria para una mayor regulación de las denominaciones sociales, que efectivamente contiene el Reglamento del Registro Mercantil vigente de 19 de julio de 1996 en los artículos 398 y siguientes. Por lo que respecta a la prohibición de identidad denominativa, el artículo 408 del Reglamento matiza lo que debe entenderse por identidad, que no se limita al caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino que incluye los supuestos que enumera y que vienen a equiparar la identidad con una similitud muy acusada. Debe tenerse en cuenta también la Disposición Adicional decimocuarta de la Ley de Marcas, de 7 de diciembre de 2001, que viene a prohibir las denominaciones sociales que coincidan o puedan originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados, salvo autorización del titular. La denominación social es mención necesaria en los estatutos (art. 23 del TRLSC) y su cambio exige la modificación de éstos con observancia de los requisitos formales del artículo 285 y ss. Antes de otorgar la escritura pública de constitución de la sociedad es necesaria la obtención de una certificación acreditativa de que no figura registrada la denominación elegida (artículo 413 del RRM). En el actual sistema ha desaparecido el Registro General de Sociedades (creado por el RRM de 1956, dependiente del Ministerio de Justicia) y las denominaciones sociales se inscriben en la actualidad en la Sección de denominaciones que lleva el Registro Mercantil Central (artículos 395 y siguientes del RRM de 19 de julio de 1996). Cuando por sentencia firme se ordene, por cualquier causa, el cambio de denominación, habrá de inscribirse, mediante testimonio de la misma, en el Registro Mercantil donde esté inscrita la sociedad y el Registrador remitirá al Registro Mercantil Central los datos correspondientes para su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. 6. Nacionalidad Serán españolas y se regirán por el TRLSC todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido (art. 8).
6 /5 Mercantil Rafael Gimeno-Bayón Cobos y Luis Garrido Espá 7. Domicilio Conforme al art. 9 del TRLSC, las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España. En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos (art. 10). Respecto a las sucursales, el art. 11 establece que las sociedades de capital podrán abrir sucursales en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero. Salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para acordar la creación, la supresión o el traslado de las sucursales. 8. Objeto social En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar, entre otras menciones, el objeto social, determinando las actividades que lo integran (art. 23). II. PROCEDIMIENTOS DE FUNDACIÓN Por fundación o constitución de la sociedad anónima entendemos el conjunto de formalidades y requisitos exigidos por nuestro Derecho positivo para que la sociedad anónima adquiera existencia legal. De la constitución se ocupa el Título II del TRLSC. 1. Fundación de la Sociedad Anónima A) Requisitos generales Aparte de la total suscripción y exigencia del desembolso mínimo, requisitos comunes a la fundación de la sociedad anónima son la escritura pública y la inscripción en el Registro. La primera es manifestación del acto constitutivo de naturaleza negocial, con las especiales características del contrato plurilateral (aunque está permitido, como ya sabemos, la constitución por un solo socio: sociedad unipersonal). El segundo lo es de la intervención del poder público, que ejerce el Registrador mercantil a través de la calificación previa al registro. La necesidad de cumplir estos requisitos de forma y publicidad se extiende a todos los pactos; así, el artículo 29 establece que los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad. La Ley resuelve también los problemas que plantea la situación de la sociedad antes de su inscripción y da un gran paso al reconocer no sólo la validez interna del
Constitución de las sociedades de capital 6 /6 contrato social sino la realidad del vínculo social y del fondo patrimonial común; así se pone de manifiesto en el régimen de la sociedad en formación (artículo 36 y ss.) y de la sociedad irregular (artículo 39). La válida constitución de la sociedad exige también los requisitos de total suscripción y desembolso mínimo. Se entiende por suscripción el acto por el que una persona declara su voluntad de ser socio mediante la adquisición de una o varias acciones, y en la sociedad anónima se exige la total suscripción del capital si bien, como se ha visto, no se ha querido exigir el desembolso total en el momento fundacional sino tan sólo y como mínimo la cuarta parte del valor nominal de cada acción, admitiéndose las aportaciones aplazadas, es decir, la entrega diferida en el tiempo del resto del valor de la aportación. Al estar el capital totalmente suscrito, y aunque no esté completamente desembolsado, la existencia del derecho de crédito de la sociedad frente al socio por la parte no desembolsada (son los dividendos pasivos) permite lograr la debida integración del patrimonio social, pues lo que se persigue es que la sociedad nazca con su patrimonio debidamente integrado por las aportaciones de los socios, que han de ser reales, efectivas y de contenido patrimonial. Así lo establece el artículo 59 al decir que será nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. El accionista deberá aportar a la sociedad la porción del capital que hubiera quedado pendiente de desembolso, en la forma y dentro del plazo máximo previstos en los estatutos sociales. La exigencia del pago de los dividendos pasivos se notificará a los afectados o se anunciará en el BORME. Entre la fecha de envío de la comunicación o la del anuncio y la fecha del pago deberá mediar, al menos, el plazo de un mes. Debido a esta exigencia se prohíben las llamadas acciones en cartera, creadas pero no emitidas ni suscritas. 2. Clases de fundación La Ley regula dos procedimientos distintos de fundación, que de forma general describe en el artículo 19: en un solo acto por convenio entre los fundadores, que es la denominada fundación simultánea, y en forma sucesiva por suscripción pública de las acciones, o fundación sucesiva A) Fundación simultánea a) Concepto Es aquel procedimiento en el que los fundadores, que son las personas que otorgan la escritura social, suscriben en un solo acto todas las acciones (artículo 19). b) Número de fundadores. La sociedad anónima unipersonal A partir de la reforma introducida por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no existe ningún límite, ni máximo ni mínimo, que
6 /7 Mercantil Rafael Gimeno-Bayón Cobos y Luis Garrido Espá afecte al número de socios que han de concurrir a la constitución de la sociedad anónima. Esta Ley introduce la posibilidad de existencia de la sociedad anónima unipersonal en el artículo 311 del TRLSA bien porque haya sido constituida por un socio único, bien porque habiendo sido constituida por una pluralidad de socios, todas las acciones pasan posteriormente a ser propiedad de un único socio. La sociedad anónima unipersonal viene contemplada actualmente en el TRLSC en el Capítulo III del Título I, arts. 12 a 17. En tales casos destaca la exigencia de que se haga constar en el Registro Mercantil la situación de unipersonalidad, la responsabilidad del socio único si pasan seis meses sin hacerse la correspondiente inscripción, y la especial regulación a que se somete la contratación del socio único con la sociedad unipersonal. c) Obligaciones y responsabilidad. Según dispone el artículo 32, es obligación de los fundadores y administradores designados la de presentar a inscripción en el Registro Mercantil del domicilio social la escritura de constitución en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su otorgamiento, y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación. El artículo 30 establece además el régimen de responsabilidad de los fundadores en el proceso constitutivo y por la debida integración del patrimonio social. A tenor de este precepto los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros: de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la ley; de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquella; de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución; d) Sociedad en formación y sociedad irregular.- La Ley parte del reconocimiento de la realidad efectiva de la sociedad antes de la inscripción aunque carezca de personalidad jurídica, lo que lleva consigo, entre otras consecuencias, la validez de las actuaciones realizadas en nombre de ella o la vinculación del fondo común a las resultas de determinados actos y contratos. e) Sociedad en formación El régimen especial previsto en la sección 2ª (rubricado sociedad en formación) del Capítulo III se aplica a aquellos actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el RM. El art. 36 contiene una norma de carácter general al establecer que de dichos actos y contratos responderán solidariamente quienes los hubieran celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.
Constitución de las sociedades de capital 6 /8 El art. 37 hace responsable en determinados casos a la sociedad en formación con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios. Son los supuestos siguientes: por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad; por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción, y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios. f) Sociedad irregular A la sociedad irregular se refiere el artículo 39 estableciendo un régimen especial que se aplica verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción. Las consecuencias de esta situación son las siguientes: cualquier socio puede pedir la disolución de la sociedad en formación y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones (art. 40); si la sociedad ha iniciado o continua sus operaciones se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones. B) Fundación sucesiva En este procedimiento la suscripción se realiza a través de un proceso con llamamiento al público, debiéndose cumplir formalidades y trámites especiales (artículos 41 y siguientes), que sintetizamos en las siguientes fases: a) Procedimiento 1. Los promotores comunicarán a la Comisión Nacional del Mercado de valores el proyecto de emisión y redactarán el programa de fundación y un folleto informativo, que depositarán en el Registro Mercantil y se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (artículos 42 y 43). 2. La suscripción de acciones por el público se hará constar en un boletín de suscripción (artículo 46) y requiere el desembolso mínimo del 25 % del importe nominal de cada acción (artículo 44). 3. Se convocará junta general constituyente (artículo 47) que decidirá sobre la definitiva constitución de la sociedad y en especial y entre otros extremos, sobre la aprobación de los estatutos, la valoración que se haya dado a las aportaciones no dinerarias y sobre el nombramiento de administradores. 4. Dentro del mes siguiente a la celebración de la junta las personas que hayan sido designadas al efecto otorgarán la escritura pública de constitución de la sociedad (artículo 51), que habrá de ser presentada para su inscripción en el RM dentro
6 /9 Mercantil Rafael Gimeno-Bayón Cobos y Luis Garrido Espá de los dos meses siguientes a su otorgamiento. El incumplimiento de esta última obligación desencadena la responsabilidad solidaria de tales personas obligadas por los daños y perjuicios causados (artículo 52). b) Responsabilidad de los promotores. A tenor del artículo 54 los promotores responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros de: la realidad y exactitud de las listas de suscripción; de los desembolsos iniciales exigidos en el programa de fundación y de su adecuada inversión; de la veracidad de las declaraciones contenidas en dicho programa y en el folleto informativo; y de la realidad y efectiva entrega a la sociedad de las aportaciones no dinerarias. El régimen de los actos realizados con anterioridad a la inscripción es muy diferente de la fundación sucesiva. No se contempla la posibilidad de ejercicio de la actividad social con el fondo común. Así, el artículo 31 dispone que los promotores responderán solidariamente de las obligaciones asumidas frente a terceros con la finalidad de constituir la sociedad. Añade que una vez inscrita, la sociedad asumirá las obligaciones legítimamente contraídas por los promotores y les reembolsará los gastos realizados, siempre que la junta constituyente apruebe su gestión o que los gastos hayan sido necesarios. Sin perjuicio de lo anterior, hay que hacer mención al nuevo subtipo de societario, denominado Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, que se constituye sin capital mínimo y tiene un régimen idéntico al de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, excepto ciertas obligaciones específicas tendentes a garantizar una adecuada protección de terceros. Para garantizar una adecuada protección de terceros, se prevé un régimen especial, hasta que la sociedad no alcance voluntariamente el capital social mínimo para la constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Estas sociedades estarán sometidas a límites y obligaciones para reforzar sus recursos propios y para impulsar que estas empresas crezcan a través de la autofinanciación. C) Fundación de la sociedad de responsabilidad limitada En el TRLSC, como ya venía haciendo la LSRL, no se permite la llamada constitución sucesiva, prevista para las anónimas. Por otra parte, tampoco se ha querido permitir, ni en la fundación ni en los posteriores aumentos de capital, el desembolso fraccionado de las participaciones suscritas por los socios, tan frecuente en las anónimas. Así, el artículo 78 establece que las participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad de responsabilidad limitada deberán estar íntegramente asumidas por los socios, e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento del capital social.