CONSELL JURÍDIC CONSULTIU DE LA COMUNITAT VALENCIANA Dictamen 285/2018 Expediente 141/2018 Hble. Sra. D.ª Margarita Soler Sánchez Presidenta Consejeras y Consejeros: Ilmos. Sres. D. Enrique Fliquete Lliso D. Faustino de Urquía Gómez D.ª M.ª Asunción Ventura Franch D.ªM.ª del Carmen Pérez Cascales D. Joan Carles Carbonell Mateu Molt Hble. Sr. D. Francisco Camps Ortiz Consejero nato Ilmo. Sr. D. Joan Tamarit i Palacios Secretario General Hble. Señor: El Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en sesión celebrada el día 9 de mayo de 2018, bajo la Presidencia de la Hble. Sra. D.ª Margarita Soler Sánchez, y con la asistencia de los señores y las señoras que al margen se expresan emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: De conformidad con la comunicación de V.H., de fecha 9 de marzo de 2018 (Registro de Entrada nº 287/2018), el Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana ha examinado el expediente remitido por la Consellería de Hacienda y Modelo Económico, relativo al proyecto de Decreto por el que se aprueba la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat y se modifica parcialmente el Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Administración Electrónica de la Comunitat Valenciana.
I ANTECEDENTES Único.- Con fecha 9 de marzo de 2018 el Hble. Sr. Conseller de Hacienda y Modelo Económico remitió el proyecto de Decreto por el que se aprueba la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat y se modifica parcialmente el Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, del Consell. El expediente administrativo remitido se integra, fundamentalmente, del informe de necesidad y oportunidad, Resolución de inicio del procedimiento, informes sobre repercusión económica y demás informes y trámites procedimentales requeridos por la normativa de aplicación. II CONSIDERACIONES Primera.- Sobre el carácter de la emisión del Dictamen. El artículo 10.4 de la Ley de la Generalitat Valenciana 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, dispone que este Órgano Consultivo ha de ser consultado respecto de los proyectos de reglamentos o de disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes y sus modificaciones. Segunda.- Sobre la tramitación del proyecto de Decreto. El artículo 43 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell contiene la regulación del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general. De conformidad con dicha normativa, en fecha 18 de octubre de 2016, se emitió por el Director General de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, memoria justificativa del proyecto de Decreto por el que se establece la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat, la Directora General de Cultura y Patrimonio emitió informe justificativo de la necesidad y oportunidad de elaborar el proyecto de Decreto por el que se regula la gestión documental, la organización y el funcionamiento de los archivos de la Generalitat. En dicho informe se señala que "la implementación y posterior desarrollo de este decreto no podrá tener incidencia alguna en la dotación de todos y cada uno de los capítulos de gastos asignados a la Consellería proponente del mismo, y, en todo caso, deberá ser atendido con los medios 2
personales y materiales de la Consellería competente". Se ha incorporado al texto normativo la disposición adicional única referida a la "incidencia presupuestaria". A la vista del precitado informe, por Resolución del Conseller de Hacienda y Modelo Económico, de 11 de noviembre de 2016, se acordó iniciar el procedimiento relativo a la elaboración del referido proyecto de Decreto. Se ha incorporado al expediente el informe de 9 de mayo de 2017, sobre Impacto de Género, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, y los informes, de igual fecha, sobre impacto en la familia y en la infancia y adolescencia, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor y en la disposición adicional décima de la Ley 40/2003, de Protección de las Familias Numerosas. En cumplimiento de lo establecido en la Instrucción 1/2015 de la Dirección General de Economía Emprendedora y Cooperativismo, se emitió informe en el que se señala que el proyecto normativo no afecta a los objetivos estratégicos de la competitividad de la Comunitat Valenciana. En virtud de lo establecido en el artículo 43.1b) de la Ley 5/1983, del Consell, y del artículo 40 del Decreto 24/2009, de 13 de febrero, sobre forma y estructura de los proyectos normativos de la Generalitat, se remitió el texto proyectado para alegaciones a Presidencia de la Generalitat y a las restantes Consellerías. Se ha incorporado el informe sobre alegaciones efectuadas por las Consellerías al proyecto de Decreto sometido a consulta. Por Resolución, de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se acordó la información pública del proyecto de decreto objeto de dictamen, conforme a lo establecido en el artículo 43.1.c) de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, procediéndose a su anuncio mediante inserción en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana nº 7991, de 9 de marzo de 2017. En trámite de información pública presentó alegaciones, por escrito de 27 de marzo de 2017, el Col legi Oficial de Bibliotecaris i Documentalistes de la Comunitat Valenciana. En relación con las alegaciones presentadas por el citado Colegio, el Director General de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones emitió informe, de 12 de abril de 2017. La Abogada de la Generalitat emitió informe el 15 de noviembre de 3
2017 en el que efectuó determinadas observaciones. En relación con tales alegaciones, la Directora General de Cultura y Patrimonio emitió informe de 22 de diciembre de 2017. Obra informe complementario de la Abogacía de la Generalitat de 19 de enero de 2018. Consta informe, de 8 de marzo de 2018, de la Subsecretaria de la Consellería consultante. En definitiva, se ha dado cumplimiento a los trámites exigidos en la referida Ley 5/1983 del Consell y demás normas concordantes, para la elaboración de disposiciones administrativas de carácter general. Tercera.- Marco normativo en materia de política de gestión de documentos electrónicos. El Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, en su artículo 49.1, apartados 1 y 3 atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva en materia organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno, así como en procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece, en su artículo 17, la exigencia de un archivo electrónico único de documentos correspondientes a procedimientos finalizados en todas las Administraciones Públicas. Además, conforme al artículo 49.1.6 del Estatuto, la Generalitat ostenta competencia en materia de archivos que no sean de titularidad estatal, en cuyo ejercicio se dictó la Ley 3/2005, de 15 de junio, de Archivos. De esta forma, los documentos custodiados deberán ser conservados en un formato que permita garantizar su autenticidad, integridad y conservación y su eliminación deberá ser autorizada de acuerdo a lo dispuesto en la normativa autonómica aplicable. Para ello, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público obliga, en su artículo 46, a que los medios o soportes en que se almacenen documentos deberán contar con medidas de seguridad, de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Seguridad, que garanticen la integridad, autenticidad, confidencialidad, calidad, protección y conservación de los documentos almacenados. En particular, asegurarán la identificación de los usuarios y el control de accesos, el cumplimiento de las garantías previstas en la legislación de protección de datos, así como la recuperación y conservación a largo plazo de los documentos electrónicos producidos por las Administraciones Públicas que así lo requieran, de acuerdo con las especificaciones sobre el ciclo de vida de los servicios y sistemas utilizados. 4
Específicamente, en el ámbito de la Comunitat Valenciana, el Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Administración electrónica de la Comunitat Valenciana, señala, en su artículo 69, que "La Administración de la Generalitat aprobará y publicará su política de gestión de documentos electrónicos, que cumplirá los requisitos establecidos en los Esquemas Nacionales de Interoperabilidad y de Seguridad y sus normas de desarrollo, y en la Ley 4/1998, de 11 de junio, de la Generalitat, del Patrimonio Cultural Valenciano, y, en concreto, el Decreto 189/2005, de 2 de diciembre, del Consell, por el que se regula la Junta Calificadora de Documentos Administrativos y el procedimiento de valoración, conservación y eliminación del patrimonio documental de los archivos públicos" y que "La política de gestión de documentos electrónicos incluirá directrices para la asignación de responsabilidades, dependencia orgánica y funcional del archivo electrónico y la definición de los programas, procesos y controles de gestión de documentos y administración de los repositorios electrónicos". El Esquema Nacional de Seguridad (ENS) y el Esquema Nacional de Interoperabilidad (ENI) en el ámbito de la Administración Electrónica se regulan respectivamente en el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero y en el Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, aprobados en desarrollo de la Ley 11/2007, de 23 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. El primero tiene como finalidad la creación de las condiciones necesarias de confianza en el uso de los medios electrónicos y el segundo las que garanticen el adecuado nivel de interoperabilidad técnica, semántica y organizativa de los sistemas y aplicaciones empleados por las administraciones públicas. La disposición adicional primera del Real Decreto 4/2010 prevé la existencia de una serie de normas técnicas de interoperabilidad de obligado cumplimiento por parte de las administraciones públicas, entre las cuales se encuentra la Norma Técnica de Interoperabilidad de Política de Gestión de Documentos electrónicos, aprobada por Resolución de 28 de junio de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, que tiene por objeto establecer las directrices para la definición de políticas de gestión de documentos electrónicos. La Norma Técnica de Interoperabilidad señala en su apartado III 2 que la política de gestión de documentos electrónicos (PGDE) se integrará en el marco general de gestión de documentos y en el contexto de cada organización junto con el resto de políticas implantadas para el desempeño de sus actividades. En definitiva, el proyecto de Decreto remitido tiene por objeto, por un 5
lado, aprobar la Política de Gestión de documentos electrónicos con base en la regulación contenida en las citadas normativas. Asimismo, la norma proyectada tiene por objeto modificar el apartado 2 del artículo 44 y el apartado 6 del artículo 60 del Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Administración Electrónica de la Comunitat Valenciana. Es de significar que, en materia de Política de Gestión de Documentos Electrónicos, son de mención en el ámbito autonómico las siguientes disposiciones: -Decreto 43/2017, de 22 de junio, por el que se aprueba la Política de Gestión de documentos administrativos electrónicos, expedientes electrónicos y archivo electrónico de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y su Sector Público. -Orden de 12 de julio 2017, que aprueba la política de gestión y archivo de documentos electrónicos de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. -Acuerdo de 1 de agosto 2017, por el que se aprueba la política de gestión de documentos electrónicos de la Junta de Andalucía. -Decreto 89/2017, de 12 de diciembre, por el que se aprueba la política de gestión de documentos de las entidades que integran el sector público de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. -Resolución de 22 de marzo 2016, que aprueba la Política de Gestión de Documentos del Principado de Asturias. -Orden de 27 de septiembre 2016, que aprueba la política de gestión de documentos electrónicos del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi. -Orden de 23 de febrero 2015, aprueba la Política de gestión de documentos electrónicos y archivo electrónico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias. -Decreto 38/2016, de 5 de abril, por el que se aprueba la Política de gestión y archivo de documentos electrónicos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y de sus Organismos Públicos. 6
-Orden 172/2014, de 14 de mayo, por el que se aprueba el protocolo de gestión de documentos electrónicos y archivo de la Generalitat de Cataluña. En el marco estatal, destaca la Política de Gestión de Documentos electrónicos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (2ª Edición), que fue Premio al mejor proyecto archivístico en el VII Congreso de Archivos de Castilla y León 2016. Cuarta.-Estructura y objeto del proyecto de Decreto El proyecto de Decreto se estructura en una parte expositiva y otra dispositiva compuesta por un artículo único y una parte final conformada por una disposición adicional, una derogatoria y cuatro finales. Además, se incorpora al texto normativo un Anexo. El artículo único tiene por objeto aprobar la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat que se inserta como Anexo al proyecto de Decreto. La disposición adicional regula la "incidencia presupuestaria". La disposición derogatoria contiene la cláusula de derogación general de todas las disposiciones del mismo rango o inferior que se opongan a lo dispuesto en el presente decreto. La disposición final primera tiene por objeto la modificación de los artículos 44.2 y 60.6 del Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Administración Electrónica de la Comunitat Valenciana. La disposición final segunda prevé la "Habilitación para el desarrollo y ejecución del decreto". La disposición final tercera dispone la "actualización de la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat y sus anexos". Y la disposición final cuarta regula la entrada en vigor del proyecto de Decreto. El Anexo contiene la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat. Dicho Anexo se estructura en los siguientes seis apartados, que a su 7
vez se subdividen en varios subapartados y anexos: 1. Introducción. 2. Política de Gestión de Documentos Electrónicos. 3. Procedimientos instrumentales para la gestión de documentos. 4. Referencias. 5. Siglas y acrónimos. 6. Anexos. Anexo I. Cuadro de clasificación funcional de la Generalitat. Anexo II. Perfil de aplicación de la Generalitat (Subconjunto del e- EMGDE). Anexo III. Niveles de acceso del documento electrónico y medidas de protección. Anexo IV. Política de seguridad de la Generalitat. Anexo V. Calendario de conservación. Anexo VI. Niveles mínimo de borrado recomendados en función del grado de confidencialidad del contenido. Anexo VII. Requisitos técnicos mínimos recomendados de los documentos digitalizados para la tramitación administrativa. Anexo VIII. Los sistemas de firma electrónica de documentos utilizados en la Generalitat. Anexo IX. Preparación de la documentación a digitalizar. Anexo X. Copiado auténtico de documentos. Quinta.- Análisis jurídico del proyecto de Decreto. Observación de carácter general a la forma y estructura del proyecto de Decreto. Del examen del texto remitido se observa que este tiene por objeto, por un lado, la aprobación de la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat, en el marco de las Normas Técnicas que desarrollan el Esquema Nacional de Interoperabilidad, en su condición de directrices o normas orientadoras, sin rango reglamentario, y, por otra, la modificación de los artículos 44.2 y 60.6 del Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, por el que se regula la Administración Electrónica. A tales efectos, el proyecto de texto adopta la forma de "Decreto". Dicho esto, el artículo 33 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell, dispone que adoptarán la forma de Decreto "las disposiciones de carácter general emanadas del Consell", y los "actos singulares emanados del Consell cuando así lo exija una norma legal o reglamentaria, o lo disponga el propio Consell". 8
Por tanto, como ya expuso este Consell en el Dictamen 812/2008, se le atribuya o no al proyecto remitido el carácter de disposición general, nada obstaría a que el Gobierno, en uso de la facultad que le confiere el artículo 33 de la Ley 5/1983, apruebe el texto definitivo mediante Decreto. Ahora bien, el problema que suscita el texto remitido es, como se ha indicado con anterioridad, la existencia de dos tipos de disposiciones: por un lado, el artículo único proyectado por el que se aprueba la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat (y disposiciones concordantes); y por otro, la disposición final primera en la que se propone la modificación del Reglamento de Administración Electrónica. Mientras el primer tipo de disposiciones constituyen directrices, normas orientadoras, "de" y "para" la Administración, de las que no se derivan -ni pueden derivarse- derechos u obligaciones para terceros al resultar normas internas -ad intra-, el segundo tipo de disposiciones que contiene el proyecto de decreto participa de la naturaleza de norma reglamentaria al modificar determinados preceptos del Reglamento de Administración Electrónica. Por ello, aun cuando en otras ocasiones este Consell ha admitido la posibilidad de textos mixtos (Dictámenes 812/2008 y 56/2017), en este caso, estima conveniente reconsiderar la regulación conjunta de ambas materias al poseer un alcance jurídico distinto, siendo preferible, en línea con la actuación seguida por el Estado y las restantes Comunidades Autónomas, la aprobación separada, en un texto independiente, de carácter no normativo, de la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat. Por otro lado, resulta llamativo que precisamente la parte normativa del texto remitido se haya incorporado como Disposición final primera de un texto cuyo único artículo proyectado carece de eficacia normativa, al aprobar un conjunto de directrices o normas orientadoras (naturaleza no normativa). Por ello, se estima que, de mantener el texto proyectado, la parte normativa debería incorporarse al articulado. Observaciones específicas al proyecto de Decreto. A la disposición final primera. El primer párrafo dispone "Modificación del Decreto 220/2010, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de Administración 9
Electrónica". La cita al "Decreto 220/2010" debe ser hecha al "Decreto 220/2014". A la disposición final segunda. Habilitación para el desarrollo y ejecución del Decreto. Esta disposición "faculta a las personas titulares de las Consellerías competentes en materia de Tecnologías de la Información y la Comunicación y en materia de Cultura para dictar las disposiciones que requiera la ejecución y el desarrollo de lo que dispone el presente decreto". Teniendo en cuenta que el texto proyectado persigue la aprobación de la Política de Gestión de Documentos y la modificación del Reglamento de Administración Electrónica, se sugiere que se clarifique el alcance de la habilitación que recoge la disposición que se comenta, teniendo en cuenta que la parte no normativa no exige desarrollo, y en relación con la parte normativa, dicha habilitación ya se contiene en el Decreto 220/2014 (Disposición final segunda). A la disposición final cuarta. Entrada en vigor. Se sugiere que se complete del modo siguiente: "Este decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana". Al Anexo. El Anexo contiene la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat. Por su propia naturaleza (artículo único proyectado), el contenido del Anexo debe limitarse a establecer las directrices y criterios orientativos ad intra para la gestión de los documentos electrónicos, sin que, en modo alguno, pueda suponer la regulación de una materia ex novo ni reproducción de textos sustantivos innecesarios, limitándose a establecer prescripciones de carácter técnico; por ello se estima que, en relación con los Anexos VIII (Los sistemas de firma electrónica de documentos utilizados en la Generalitat), Anexo IX (Preparación de la documentación a digitalizar), y Anexo X (Copiado auténtico de Documentos) todos ellos del Anexo del Proyecto de Decreto- se suprima las redacciones de carácter normativo que, aun con cita o reproducción de preceptos legales, se refieran a aspectos no técnicos y no a normas orientativas ad intra. 10
En esta línea, debe suprimirse los apartados o Anexos siguientes: la firma electrónica de documentos por el ciudadano (Anexo VIII) y el Anexo X, referido al Copiado auténtico de documentos. Sin perjuicio de las observaciones efectuadas, el Proyecto de Decreto del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat y se modifica parcialmente el Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, del Consell, es conforme con el ordenamiento jurídico. III CONCLUSIÓN Por cuanto queda expuesto, el Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, es del parecer: Que el proyecto de Decreto del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba la Política de Gestión de Documentos Electrónicos de la Generalitat y se modifica parcialmente el Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, del Consell, es conforme con el ordenamiento jurídico. V.H., no obstante, resolverá lo procedente. València, 9 de mayo de 2018 EL SECRETARIO GENERAL LA PRESIDENTA Joan Tamarit i Palacios Margarita Soler Sánchez HBLE. SR. CONSELLER DE HACIENDA Y MODELO ECONÓMICO. 11