SP081 4-2-2016 Del art. 14 del Convenio Sectorial, que regula la subrogación entre las sucesivas empresas adjudicatarias de servicios contratados, se puede establecer que el requisito esencial para que opere la subrogación es la identidad del objeto de los servicios contratados. La sentencia del TS de 11-3-2003, reiterada en la de 28-7-2003, declaró que "la subrogación puede operar", incluso cuando la documentación no está totalmente completa, siempre que no se trate de falta de "documentación imprescindible" para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social. Y la Sentencia de 11-3-2003 precisó que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante, mencionando las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10-12-1997, de 9-2-1998 y de 30-9-1999, en las que se llegó a tal conclusión. Analizaremos a continuación el alcance que ha de tener esa subrogación con respecto al número de trabajadores a subrogar, de la que ineludiblemente ha de partir la empresa entrante en virtud de la adjudicación de la actividad o servicio que asume, de conformidad con el pliego técnico de condiciones al que ha de sujetarse necesariamente la adjudicación y posterior ejecución y desarrollo de la contrata. Vinculando el requisito de adscripción al "servicio objeto de subrogación", con el presupuesto de "antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación", exigido como regla, resulta jurídicamente correcta la conclusión consistente en que la subrogación procederá siempre que el trabajador haya prestado sus servicios (en los términos en que éstos se entienden realizados en el art. 14) durante los 7 meses inmediatos anteriores en el servicio objeto de contratación. Todos los trabajadores que cumplan ese requisito deberían ser subrogados con independencia de cuál fuera su antigüedad total en el servicio. 1
REDUCCIONES DE LA CONTRATA El artículo 14 del Convenio Sectorial parte de la realidad de que una empresa de vigilancia sucede a otra como consecuencia de la adjudicación de la contrata. El precepto del Convenio regula la forma de llevar a cabo ordenadamente el hecho indiscutido de la subrogación, que en absoluto presupone el cese de ningún trabajador afectado, sino que regula la manera en que, en cada situación y en función del servicio adjudicado, la totalidad o un número determinado y equivalente a ese servicio, han de pasar a la nueva empresa adjudicataria o permanecer en la empresa saliente. En primer lugar, recordar que en la reducción de los servicios contratados, la minoración de la contrata no es causa que excuse a la empresa adjudicataria del deber de subrogarse que le impone el Convenio, máxime si esa reducción no impide que los trabajadores afectados puedan seguir trabajando el mismo número de horas. Una subrogación de una actividad básicamente consistente en actividad personal organizada, como es la de los Vigilantes de Seguridad, la obligación de subrogación por parte de la empleadora entrante, conforme a la norma convencional, es de aquellos trabajadores que vinieran prestando sus servicios como mínimo desde 7 meses anteriores al fin de la contrata saliente, quedando condicionado por el distinto ámbito de la nueva adjudicación, En supuestos de reducción del objeto de la contrata y subsiguiente cambio de contratista en la parte de la contrata que subsiste, la empresa entrante solo se subroga en la parte de la contrata que se mantiene, siendo el empresario saliente responsable de los contratos que se extingan por reducción de la contrata. La nueva empresa adjudicataria tiene el deber de subrogarse en los trabajadores necesarios para atender la vigilancia que le es encomendada con la nueva contrata, PERO NO MÁS, dado que la reducción del objeto del contrato se proyecta con carácter permanente. En realidad, lo único que se ha de transmitir es la mano de obra de los vigilantes que han de prestar el servicio en función del número de horas adjudicado en la nueva contrata, no siendo subrogables los puestos de trabajo no necesarios. 2
En los casos de reducción de las horas de servicio contratado por parte del cliente, la nueva adjudicataria no tiene el deber de subrogar a todo el personal de la empresa saliente destinado a su ejecución, sino que el mecanismo subrogatorio, para cuadrar la plantilla resultante con la nueva licitación, solo afecta al número de trabajadores precisos para la prestación de la actividad contratada por la nueva adjudicataria. La reducción del objeto de la contrata, en un menor número de horas de servicio contratado, impide obligar a la empresa entrante a asumir más trabajadores de los necesarios. Si la subrogación no debe producirse porque no hay identidad completa en la nueva actividad, la empresa saliente, es la que debe mantener la relación de trabajo con los trabajadores sobrantes, y por ello la declaración de improcedencia de los despidos y sus efectos deben exclusivamente recaer sobre ella. En una reducción del objeto de la contrata por disminución de las horas destinadas a la ejecución del servicio de vigilancia que la empresa cesante tenía concertado, la nueva adjudicataria no está obligada a asumir cargas imposibles de soportar, como son a la totalidad de los trabajadores de la empresa cesante adscritos al servicio, sino solo a los suficientes para realizar la actividad contratada, sin obligación de asumir a los trabajadores que supongan la realización del número superior de horas de prestación del servicio contratadas. La reducción de la plantilla de la empresa saliente debe ser proporcional a la reducción de la jornada de la nueva contrata. En una subrogación, lo único que se ha de transmitir es la mano de obra de los vigilantes que han de prestar el servicio en función del número de horas adjudicado en la contrata, limitándose el número de trabajadores subrogables a los que se necesitan para la prestación del servicio según las horas contratadas. Es la nueva adjudicataria la que está facultada para elegir entre todos ellos aplicando criterios de ANTIGÜEDAD, debiendo subrogar la empleadora entrante a los trabajadores MÁS ANTIGUOS que prestaban servicio en el centro de trabajo objeto de la subrogación. ANTIGÜEDAD INVERSA Si la nueva adjudicataria de un servicio acredita que las razones de su negativa a la subrogación de parte de los contratos de trabajo de los Vigilantes de Seguridad se debe a que la nueva contrata es inferior en cuanto al número de horas que tenía adjudicada la empresa saliente, es lícito tener en cuenta el criterio de la ANTIGÜEDAD de los trabajadores afectados para establecer la prioridad en la subrogación. 3
Al precisar menor mano de obra, el orden de mayor antigüedad es un criterio objetivo para seleccionar al personal subrogable que ha de pasar a prestar servicios para la nueva adjudicataria del servicio. Cuando el servicio objeto de contratación experimenta una minoración, la nueva adjudicataria únicamente está obligada a incorporar al personal necesario para atender las nuevas necesidades, siendo el criterio de MENOR ANTIGÜEDAD o ingreso mas reciente el adecuado para designar a los empleados NO SUBROGABLES. Aunque el art. 14 del Convenio Sectorial nada establece sobre la posibilidad de seleccionar a los trabajadores con arreglo al criterio de antigüedad, o ningún otro, un criterio objetivo para rechazar una subrogación es el de la antigüedad reconocida en nómina en orden de menor a mayor. Este criterio de aplicación de la ANTIGÜEDAD INVERSA para denegar la acción de subrogación, tomado las menores antigüedades que figuran en nomina, es un criterio de afectación valido y objetivo ajustado a derecho. Asimismo, el citado artículo distingue, a efectos de la procedencia de la subrogación, entre la antigüedad en la empresa y la antigüedad en el concreto servicio, flexibilizando con tal distinción, cuando coincidan ambas antigüedades, la exigencia del tiempo mínimo previo en la prestación del servicio para tener acceso a la subrogación ("Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses "). LUGAR DE TRABAJO La finalidad artículo 14 del Convenio Sectorial es "garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector", lo que obliga a rechazar soluciones restrictivas. En primer lugar el referido artículo impone la subrogación de los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y luego la de los adscritos al LUGAR DE TRABAJO y al SERVICIO OBJETO DE SUBROGACIÓN. El término LUGAR DE TRABAJO lo emplea como referente del objeto de subrogación. Efectivamente, en un elevado número de supuestos suele suceder que las empresas se suceden unas a otras a través de adjudicaciones que afectan al mismo "lugar" (centro de trabajo). 4
No es posible oponerse a una subrogación si el trabajador no presta servicios físicamente en el centro de trabajo principal pero sí presta sus servicios en el territorio objeto de la contrata de seguridad y con ubicación física en el lugar determinado entre la empresa contratista y la empresa de seguridad, esto es, con un contrato de trabajo adscrito a la contrata de seguridad y en un LUGAR DE TRABAJO determinable en los términos de la contrata y no es ocioso observar como en la norma convencional se habla de lugar y no de centro de trabajo. Resulta claro que el LUGAR DE TRABAJO tiene operatividad en determinadas modalidades de prestación de servicios de seguridad. Pero el objeto de la contrata ha de analizarse en su globalidad. El concepto "SERVICIO OBJETO DE SUBROGACIÓN" debe entenderse como el servicio general que se haya contratado referido a la contrata global objeto de adjudicación, con independencia de que los servicios se presten en DIFERENTES LOCALIDADES O LUGARES DE TRABAJO. El "SERVICIO OBJETO DE SUBROGACIÓN" ha de entenderse referido a la concreta contrata objeto de adjudicación, a efectos de apreciar la concurrencia de la antigüedad mínima de 7 meses de adscripción al servicio, esto es, todos los centros de trabajo objeto de la contrata, con independencia del lugar donde radiquen. UNIDAD DEL VÍNCULO La doctrina de la UNIDAD DEL VÍNCULO derivada de la sucesión de contratos temporales fue creada para superar la rigideces que la doctrina jurisprudencial anterior perfiló, al venir estableciendo que a efectos del cálculo de la indemnización por despido se tenía en cuenta como si de unidad se tratara todos los contratos temporales celebrados con la misma empresa, cuando entre estos no hubiere habido interrupciones superiores a 20 días. Para superar las rigideces interpretativas que esta doctrina creaba, el Tribunal Supremo la perfeccionó, rompiendo esa barrera temporal y precisó que la superación del plazo de caducidad de 20 días no es relevante en orden a la eventual UNIDAD DEL VÍNCULO cuando no se trata del control de la legalidad de los contratos temporales suscritos, sino de apreciar si existe o no una unidad del vínculo, que, por otra parte, podría quedar al margen "de interrupciones más o menos largas". 5
De tal forma que los Juzgados y Tribunales podrían declarar la existencia de esa unidad del vínculo en aquellas situaciones en las que habiéndose superado ese lapso del tiempo concurrieren determinadas circunstancias que aconsejaran mantenerlo. De esta forma queda a disposición de los órganos judiciales entender si para en el supuesto enjuiciado concurrían los elementos fácticos necesarios para llegar a dicha conclusión. Si se acredita la UNIDAD ESENCIAL DEL VÍNCULO, el efecto no puede ser otro que la ANTIGÜEDAD se retrotrae a la fecha del primer contrato. La evolución de la integración de la "unidad esencial del vínculo ha sido el siguiente: 1) A partir de la sentencia del TS de 12-11-93 se entendió que cuando un contrato fijo iba precedido de alguno temporal y entre uno y otro no había mediado intervalo temporal significativo (considerando a estos efectos un período de inactividad de 7 a 30 días entre contratos), se entendía que ese paréntesis no era significativo a efectos de romper la continuidad de la relación. 2) Más tarde se consideró que sólo cabía hablar de unidad de vínculo aplicada a sucesivos contratos temporales entre los que mediaba interrupción en caso de que pudiera apreciarse fraude en la contratación. 3) Seguidamente se optó por entender que la continuidad del vínculo entre contratos requería como presupuesto necesario que entre ellos no hubiese mediado un período de inactividad superior a 20 días hábiles, por ser éste el plazo de caducidad establecido legalmente para la impugnación del despido. 4) Finalmente, la sentencia del TS de 8-03-07 vuelve a acoger la tesis de la determinación de la antigüedad del trabajador sujeto a sucesivos contratos temporales valorando conjuntamente todos ellos siempre que se pueda apreciar "unidad esencial del vínculo laboral". De ahí que, en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la UNIDAD ESENCIAL DEL VÍNCULO, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores" cuando las mismas no son significativas "dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente". 6
En definitiva, lo decisivo es que exista UNIDAD DEL VÍNCULO, bien porque la relación haya sido indefinida desde el principio por no ser ajustada a Derecho la contratación temporal y no haber existido una interrupción superior a 20 días o bien porque las interrupciones producidas, dadas las circunstancias concurrentes, no rompen la unidad del vínculo. Tampoco deja de aplicarse la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo por la percepción de prestaciones por desempleo entre contratos, siendo lo relevante, para determinar si el tiempo de interrupción ha producido la ruptura de la unidad esencial del vínculo, la apreciación global del desarrollo de la actividad laboral en torno a tres ejes: a) Duración global del vínculo desde la primera contratación en contraposición al tiempo de interrupción de que se trate. b) Periodo del año en el que se produce la interrupción, especialmente cuando coincida con periodos habitualmente vacacionales o festivos. c) Identidad o analogía de los puestos o funciones desempeñados en los diferentes periodos. Tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de FINIQUITO entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos. Pero en el momento de la SUBROGACIÓN, ha de tenerse en cuenta los recibos de salarios de los trabajadores. En el caso de que las antigüedades en nómina no se correspondan con la real desde el inicio de la relación laboral en el momento de la transmisión, sino con el último contrato formalizado por el trabajador, (por la ocultación de datos por la empresa saliente o el silencio guardado hasta la subrogación por el trabajador afectado), sin que anteriormente hubiese reclamado otra o denunciado la existencia de un error de tal dato, no puede revertirse en perjuicio de la nueva empresa adjudicataria guiada en su buena fe. La empresa sucesora debe asumir sencillamente la antigüedad comunicada por la antecesora y debidamente documentada. A la nueva empresa adjudicataria no le es exigible que efectúe averiguaciones tendentes a constatar la veracidad de la información transmitida por la antecesora. 7
Pero si un trabajador, que en momento alguno ha opuesto objeción a su antigüedad reconocida en nómina durante todo el tiempo que duró la relación laboral con la empresa saliente, lograra demostrar su antigüedad real, ésta no puede ser eludida para calcular la indemnización en caso de un despido improcedente por la empresa condenada. Aunque un indicio a tener en cuenta por el Juzgador es que el trabajador no impugnara su antigüedad antes de la subrogación, se puede poner demanda ante cualquier criterio subjetivo de exclusión en la subrogación por parte de la empresa adjudicataria que se considere no justificado o razonado o contenga dudas racionales de objetividad, ya que, lo contrario supondría eliminar el control de tales medidas por los Tribunales, relegándolos a una posición de espectadores pasivos de las decisiones empresariales. Un cordial saludo. SECTOR DE SEGURIDAD PRIVADA FeS UGT MURCIA Antonio Quesada Ginés M. Baños Adela Ros 8