Roj: STS 4987/2011 - ECLI: ES:TS:2011:4987 Id Cendoj: 28079130072011100582 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Fecha: 14/07/2011 Nº de Recurso: 2605/2010 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil once. Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 2605/2010 interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación legal que le es propia, contra los Autos de 28 de octubre de 2009 y 11 de febrero de 2010 sobre reconocimiento de extensión de efectos a la sentencia dictada, con fecha 6 de octubre de 2008, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso número 146/06 -D; no habiendo comparecido la parte recurrida pese a estar emplazada en legal forma. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por escrito presentado ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 10 de marzo de 2009, D. Borja solicitó la extensión de los efectos de la sentencia dictada el 6 de octubre de 2008 en el recurso número 146/06 por esa misma Sala. El fallo de la sentencia cuya extensión se pretende dispuso literalmente: «Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Constantino, D. Eladio, D. Eusebio, D. Felix Y D. Germán contra las resoluciones de fecha 2, 3, 6 y 7 de febrero de 2006 que anulamos, reconociendo el derecho de los actores a que les sea abonado en concepto de residencia eventual el 25% de la dieta entera, durante el tiempo en el que estuvieron realizando las prácticas denominadas Aula Abierta, mas los intereses legales desde la reclamación administrativa, y sin hacer expresa condena en costas». SEGUNDO.- El Auto de 28 de octubre de 2009 dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón estimó el incidente de extensión de efectos reconociendo a la solicitante el derecho a percibir las cantidades dejadas de percibir (el 25% de la dieta entera) durante el período de tiempo comprendido entre el 14-2- 2007 al 2-6-2007. Interpuesto recurso de súplica por el Abogado del Estado, el Auto de 11 de febrero de 2010 lo desestimó, confirmando íntegramente el Auto precedente. TERCERO.- Anunciado por el Abogado del Estado recurso de casación, la Sala de instancia lo tuvo por preparado, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo. CUARTO.- El Abogado del Estado interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala: «dicte sentencia que anule y revoque los autos de instancia de 28 de octubre de 2009 y 11 de febrero de 2010, declarando que el solicitante de la extensión de efectos carece del derecho al reconocimiento pretendido y no habiendo lugar a la extensión de efectos de la sentencia del 6 de octubre de 2008 del T.S.J. de Aragón, con todo lo demás legalmente procedente». QUINTO.- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2011. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección 1
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El objeto del presente recurso se concreta en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de los Autos de 28 de octubre de 2009 y 11 de febrero de 2010 sobre reconocimiento de extensión de efectos a la sentencia dictada, con fecha 6 de octubre de 2008, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso número 146/06 -D. En el caso examinado señalan los autos recurridos: a) El Auto de 28 de octubre de 2009 estimó el incidente de extensión de efectos al entender que la solicitante se encontraba en idéntica situación jurídica a los favorecidos por el fallo de la sentencia y que concurrían los demás presupuestos de la extensión de efectos en base a los siguientes razonamientos: "Lo primero que ha de examinarse, por tanto, es la existencia de una idéntica situación del solicitante y de los favorecidos por el fallo, y que el Abogado del Estado niega que concurra en este caso. Así, señala que "Aula Abierta" y "Aula Práctica" son cursos distintos, siendo el último de ingreso, destinado a funcionarios en prácticas, en tanto que "Aula Abierta" es un curso de ascenso, destinado a funcionarios de carrera. Pues bien, el certificado emitido por el Secretario del Centro de Formación y Perfeccionamiento de 23 de enero de 2009 expresa que el solicitante D. Borja realizó la fase presencial del curso académico en el Centro de Formación del 25 de febrero de 2006 al 13 de febrero de 2007. Que realizó la actividad docente denominada "Aula Práctica" en la Plantilla de Zaragoza del 14 de febrero hasta el 2 de junio de 2007. Que realizó el módulo de formación práctica en la plantilla de Zaragoza del 3 de julio de 2007 hasta su nombramiento como funcionario de carrera por Resolución de 17 de enero de 2008. En el oficio remitido a esta Sala por el Jefe del Área de retribuciones de la DGP de 17 de abril de 2009 se expresa que "si bien la sentencia reconoce el derecho a percibir el 25% de la dieta entera en concepto de residencia eventual durante el período denominado "Aula Abierta", este centro Directivo entiende que se refiera al "Aula Práctica" -tal y como se manifiesta en el Fundamento de Derecho Sexto-, ya que los funcionarios aspirantes a ingresar en la Escala Básica no realizan el período formativo denominado "Aula Abierta", actividad exclusiva de los aspirantes a la Escala Ejecutiva categoría de Inspector. Significado lo anterior, según consta en la base de datos de gestión de personal, el recurrente realizó la fase denominada "Aula Práctica" incluida en la formación para el acceso al Cuerpo Nacional de Policía -Escala Básica- entre el 14 de febrero de 2007 y el 1 de junio de 2007, abonándosele la cuantía establecida en la resolución de 9 de febrero del 2007 por la que se determinaban las localidades de realización de dicho periodo formativo (se adjunta fotocopia)." Y así se indica en efecto en el Fundamento Sexto de la sentencia. Es decir, con independencia de la terminología utilizada, es claro que el período de tiempo en el que la sentencia reconoce el derecho al percibo del 25% de la dieta es aquel que "como parte del curso de formación para acceso" (tal como dice el certificado al que antes hemos hecho referencia) inmediatamente posterior a la fase de formación teórica y con anterioridad al módulo de formación práctica. Por tanto, en el caso del solicitante, el período comprendido entre el 14 de febrero de 2007 hasta el 2 de junio de 2007. La situación es por tanto idéntica, por lo que al margen de los argumentos contenidos en la sentencia cuya extensión se pide, y con los que discrepa el Abogado del Estado, y dado que concurren los demás presupuestos de la extensión de efectos, procede acordar la misma respecto del período reclamado comprendido entre el 14-2-2007 hasta el 2-6-2007, que queda acreditado en el expediente, sin que proceda hacerse especial imposición de costas". b) El Auto de 11 de febrero de 2010 rechazó el recurso de súplica deducido por el Abogado del Estado contra el anterior añadiendo los siguientes argumentos: <<ÚNICO.- Alega el Abogado del Estado que no cabe la extensión de efectos acordada por impedirlo el art. 110.5 de la LRJCA, al ser la sentencia contraria a la Jurisprudencia del T.S. y del T.C. sobre el principio de igualdad. Considera la Sala que no procede atender la solicitud de revocación del auto de fecha 28 de octubre de 2009 por la referida razón, ya que la sentencia cuya extensión se acordó no declara que los funcionarios a los que se refiere no tengan derecho a la cantidad allí señalada, sino que precisamente les reconoce el derecho al percibo de la misma, aunque únicamente durante el período de realización de la actividad "aula abierta", sin que proceda el abono de cantidades por los períodos en los que realizaron prácticas en comisarías, y a los que, como se dice en la sentencia, son aplicables las consideraciones anteriormente efectuadas. En definitiva, la Sala aceptó la interpretación extensiva que de la normativa aplicable (y en relación con los gastos realizados con ocasión de la repetida actividad práctica) llevó a cabo la Administración en cursos anteriores, tal como 2
expresamente se viene a indicar en otras sentencias dictadas en idénticos supuestos por esta misma Sala (así, la de 27 de febrero de 2009 y la de 1 de junio de 2009, entre otras).>> SEGUNDO.- El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado articula un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción en el que denuncia la infracción del artículo 110.5.b) de esta misma Ley, el artículo 14 de la Constitución y la Jurisprudencia interpretadora del principio o derecho fundamental a la igualdad con expresa cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2000 ; 14 de julio y 11 de diciembre de 2003. Aduce en este sentido que en la medida en que la sentencia cuya extensión de efectos se pretende, y en consecuencia los Autos impugnados, reconocen en razón al principio del precedente administrativo para no vulnerar el principio de igualdad, el derecho de los allí recurrentes y de la solicitante de la extensión -todos ellos funcionarios en prácticas- a percibir la indemnización por residencia eventual durante el período de tiempo en que estuvieron realizando la actividad de "Aula Práctica", derecho que la sentencia previamente les niega al no ser funcionarios de carrera, se infringe la jurisprudencia invocada en el sentido de que la igualdad ha de darse dentro de la legalidad. TERCERO.- La sentencia dictada el 6 de octubre de 2008 por la Sala de Zaragoza en el recurso número 146/06 -D, cuya extensión de efectos se pretende, estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo deducido por los allí recurrentes reconociéndoles el derecho a percibir la indemnización por residencia eventual en el período de tiempo en el que realizaron la actividad incluida dentro del período formativo establecido para adquirir la condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, denominada "Aula Práctica" y, por lo tanto, no teniendo aún la condición de funcionarios de carrera sino la de funcionarios en prácticas. La sentencia, tras analizar el Real Decreto 614/1995, de 21 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía y el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre Indemnizaciones por razón del servicio, afirma literalmente en su fundamento de derecho quinto: <<Por tanto, para ostentar el derecho indemnizatorio derivado de residencia eventual es necesario que exista dicotomía entre residencia real y residencia oficial. Y teniendo en cuenta lo razonado en el fundamento jurídico precedente, hemos de afirmar que los funcionarios en prácticas adscritos a las Comisarías del Cuerpo Nacional de Policía existentes en España, situación en la que se encontraban los recurrentes en los períodos a que se contrae su demanda indemnizatoria, tienen su residencia en el lugar en el que realizan tales prácticas integrantes de su proceso formativo profesional, no existiendo ninguna razón jurídica válida para estimar que su residencia, durante los correspondientes períodos de prácticas pretendidamente indemnizables, deba ser la ubicación de la Academia de Policía en Ávila y no los lugares de las Comisarías de adscripción por participación en el programa de "Aula Práctica" y realización de "Prácticas", dado que los funcionarios en prácticas no tienen una residencia oficial previa diferente de aquella a la que son destinados en orden a efectuar las prácticas y cuya superación es necesaria para adquirir la condición de funcionario de carrera. Por lo demás, debemos señalar que en el caso debatido faltan todos los requisitos exigidos por el artículo 3.1 del Real Decreto 462/2002 para poder entender que nos encontramos ante una comisión de servicio con derecho a indemnización, por cuanto que ningún "cometido especial" realiza el alumno aspirante a funcionario de Policía, sino que lleva a cabo el módulo de formación práctica exigido por la convocatoria, por lo que se trataría, en cualquier caso, de "cometidos ordinarios". Tampoco existe "circunstancialidad", al no tratarse de un desempeño ocasional, sino propio del proceso selectivo. Y no es finalmente personal trasladado a municipio distinto a aquel donde radique su residencia oficial, por cuanto que el alumno en prácticas no tiene tal residencia oficial, como hemos expuesto>>. No obstante lo anterior, la sentencia les reconoce el derecho a percibir el 25% de la dieta por residencia eventual durante el tiempo de realización de la actividad Aula Práctica por las siguientes razones expresadas en el fundamento de derecho sexto: <<debe señalarse que la resolución impugnada, contrariamente a lo que afirma el Abogado del Estado (que por otra parte viene a admitir el hecho en cuestión) no se da la razón que justifique la supresión del abono del 25% de la dieta que se abonó en años anteriores a los alumnos que realizaron el programa Aula Abierta (Aula Práctica según la terminología empleada por la resolución atacada), por lo que estima la Sala que debe igualmente abonárseles a los recurrentes, que por otro lado no han acreditado gastos en cuantía superior, que condujeran a declarar la procedencia de su elevación>>. CUARTO. - El artículo 110.1 de la LJCA establece respecto de las cuestiones de personal al servicio de la Administración Pública la extensión de los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido 3
una situación jurídica individualizada cuando concurra como primera circunstancia que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos en el fallo. Sin embargo, el apartado 5 del mencionado artículo 110 de la LJCA, establece a continuación determinadas circunstancias obstativas a la procedencia del incidente de extensión de efectos, de modo que concurriendo alguna de ellas ha de desestimarse aquél <<en todo caso>>, es decir aun cuando pudieran cumplirse todos y cada uno de los requisitos de carácter sustancial establecidos en el apartado 1, letras a), b) y c). Entre las referidas circunstancias obstativas, el artículo 110.5.b) de la Ley de la Jurisdicción contempla la de que <<la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de Justicia en el recurso a que se refiere el artículo 99 >>. Atendidos los términos en que ha quedado planteado el debate debemos dar la razón al Abogado del Estado cuando afirma que el fallo de la sentencia cuya extensión de efectos se pretende, y en consecuencia los autos impugnados, vulneran la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 7 de marzo de 2000 (casación 2568/1996, en que un funcionario del Cuerpo de Bomberos de Valencia incumplía el límite de percepción del 30% del complemento específico, en un supuesto de incompatibilidad, en su actividad principal pese a discutir que a los arquitectos técnicos del Ayuntamiento de Valencia se les había permitido negociar el régimen de compatibilidad y a los bomberos no); 14 de julio y 11 de diciembre de 2003 (casaciones 4665/1998 y 1967/2000 respectivamente, ésta última relativa a un deslinde y en la que se señala «eventuales deslindes que hayan seguido criterios contrarios a la legalidad no son el ejemplo a seguir»). Tales sentencias manifiestan la inoperancia del principio de igualdad en el ámbito de la ilegalidad y su falta de aptitud para amparar situaciones contrarias al Ordenamiento Jurídico, o, lo que es lo mismo, empleando los términos de la reiterada jurisprudencia constitucional, que <<el principio de igualdad ante la ley no puede transformarse en una exigencia de trato igual a todos fuera de la legalidad, el incumplimiento de ésta en algunos casos puede, ciertamente, llevar a pronunciamientos de carácter anulatorio o sancionatorio, pero no puede amparar el incumplimiento de todos ni su cobertura bajo un supuesto principio de igualdad fuera de la ley (F.J.2º, STC 43/1982, de 6 de julio)>>, máxime cuando la propia sentencia de la Sala de Zaragoza cuya extensión se pretende reconoce, tras analizar las normas aplicables, que los funcionarios en prácticas allí concernidos carecen de residencia oficial y por ello del derecho a percibir la indemnización por residencia eventual (F.J. 5). QUINTO.- A mayor abundamiento, aún cuando no es invocada expresamente por el recurrente, la inaplicabilidad de la indemnización por residencia eventual a los llamados "funcionarios en prácticas", es decir a quienes están realizando una fase de formación integrada en el proceso selectivo para la adquisición del estatuto funcionarial de carrera resulta asimismo de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 29 de enero de 2001 (casación en interés de ley 6506/1996 ) y 22 de abril de 1994 (rec. 6940/1992). En esta última se indica que "ni la participación voluntaria del recurrente en el Curso indicado, ni por la naturaleza de éste, al no ser de capacitación, especialización o perfeccionamiento" procede el devengo de indemnización y en la primera citada se indica: "no se cumple el requisito «estancia-residencia oficial» que ha señalado la jurisprudencia", para reconocer el devengo cuestionado. Ello impide que la situación jurídica individualizada reconocida en la sentencia de 6 de octubre de 2008 a los allí recurrentes pueda trasladarse, por la vía de la extensión de efectos, a otras personas aun cuando acreditaran encontrarse en idéntica situación jurídica a la de aquéllos, puesto que se trata de una situación jurídica contra legem apreciada a partir de la concreta y particular circunstancia de que la resolución administrativa impugnada en el recurso 146/06-D no justificó la supresión del 25% de la dieta por residencia eventual que, en años anteriores, abonó a los alumnos que realizaron idéntica actividad, situación anómala, como tal y de carácter excepcional. SEXTO.- Los razonamientos expuestos conducen a declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, sin imposición de costas de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA. FALLAMOS Debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 2605/2010, interpuesto por el Abogado del Estado, contra los Autos de 28 de octubre de 2009 y 11 de febrero de 2010 sobre reconocimiento de extensión de efectos a la sentencia dictada con fecha 6 de octubre de 2008 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso número 146/06 -D y, en consecuencia, procede hacer los siguientes pronunciamientos: 4
a) Casar, anular y dejar sin efecto los Autos recurridos. b) Desestimar la extensión de efectos de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 6 de octubre de 2008 en el recurso número 146/06 -D, instado por D. Borja. c) Sin costas. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico. 5