sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" ''Año de!a consolidación del Mar de Grau'' INFORME TÉCNICO N9 2293-2016-SERVIR/GPGSC A De Asunto JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil a) Ingreso de personal en la Administración Pública b) Cumplimiento de medidas de requerimiento emitidas por SUNAFIL Referencia Consulta con Registro W 16576-2016 Fecha Lima, 19 de diciembre de 2016 l. Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Sistema Metropolitano de la Solidaridad (SISOL) de la Municipalidad Metropolitana de Lima consulta a SERVIR sobre el cumplimiento de las medidas de requerimiento emitidas por SUNAFIL respecto al cambio de régimen de los servidores sujetos a contratos administrativos de servicios (CAS) al régimen del Decreto Legislativo W 728 y si es legal imponer multa por no inscribir a los servidores CASen el registro de planilla del régimen del Decreto Legislativo W 728. 11. Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva. 2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancía administrativa o consultiva p.revia a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (en adelante SAGRH), planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí 1 sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. Delimitación de la consulta planteada 2.4 La presente opinión tratará sobre la vinculación del Estado a través de las reglas de acceso al servicio civil y las funciones y competencias de la Superintendencia Nacional de 1

1 'Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau 11 Fiscalización Laboral (SUNAFIL), ente rector del Sistema de Inspección del Trabajo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo. 2.5 No es competencia de SERVIR calificar la validez o legalidad de los requerimientos, actos administrativos y/o sanciones (por ejemplo, multas) emitidos por las entidades de la Administración Pública, ni determinar su ejecución o acciones legales a interponer. Sobre vinculación del Estado a través de las reglas de acceso al servicio civil 2.6 El acceso al servicio civil, indistintamente del régimen al que se encuentre adscrita la entidad, se realiza necesariamente por concurso público de méritos en un régimen de igualdad de oportunidades -<:on excepción de los puestos de confianza- de acuerdo con los principios de mérito y la capacidad de las personas, y conforme a los documentos de gestión interna de la entidad (Cuadro para Asignación de Personal - CAP o CAP Provisional o Manual de Organización y Funciones- MOF). 2.7 En efecto, la exigencia legal del ingreso a la Administración Pública mediante concurso público de méritos y sujeto a los documentos de gestión respectivos está establecida por mandatos imperativos de observancia obligatoria, tales como: i) Artículo so de la Ley W 28175', Ley Marco del Empleo Público (en adelante LMEP); ii) Artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo W 1023 2, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos; y, iii) Leyes de Presupuesto para el Sector Público, como el literal d) del numeral 8.1 del articulo 8 de la Ley W 30372 3, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal2016. 2.8 Asimismo, el artículo go de la LMEP sanciona con nulidad los actos administrativos que contravengan las normas de acceso al servicio civil, puesto que vulneran el interés general e impiden la existencia de una relación válida, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quienes los promuevan, ordenen.o permitan. 2.9 Por su parte, el literal a) de la Tercera Disposición Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley W 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por 1 Ley W 28175, Ley Marco del Empleo Público "Artículo 5".- Acceso al empleo público El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades." 2 Decreto Legislativo W 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil Título Preliminar "Artículo IV.- El ingreso al servicio civil permanente o temporal se reallza mediante procesos de selección transparentes sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito." 3 Ley W 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fisca12015 "Articulo 8.~ Medidas en materia de personal 8.1 Prohibese el ingreso de personal en el sector público por servidos personales y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes:(...} d} La contratación para el reemplazo por cese, ascenso o promoción del personal, o para la suplencia temporal de los servidores del sector público, en tanto se implemente la Ley N" 30057, Ley del Servicio Civil, en los casos que corresponda. En el caso de los reemplazos por cese del personal, éste comprende al cese que se hubiese producido a partir del año 2014, debiéndose tomar en cuenta que el ingreso a la administración pública se efectúa necesariamente por concurso público de méritos y sujeto a los documentos de gestión respectivos.(... )". 2

11 Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau" Decreto Supremo N" 304-2012-EF, dispone que, en materia de gestión de personal en la Administración Pública, el ingreso de personal sólo se efectúa cuando se cuenta con la plaza presupuestada. Toda acción que transgreda esta disposición será nula de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la entidad que autorizó tal acto, así como de tu titular. 2.10 Por lo tanto, el ingreso de personal en la Administración Pública se efectúa a través de las reglas de acceso al servicio civil antes citadas, considerándose que para efectuar las contrataciones por servicios personales se ha contemplado como requisito que las plazas a ocupar se encuentren aprobadas en el CAP o CAP Provisional, según corresponda, registrada en el Aplicativo Informático de los Recursos Humanos del Sector Público (AIRHSP) a cargo de la Dirección General de Gestión de Recursos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante DGGRP MEF), y que cuenten con la respectiva certificación del crédito presupuestario. Sobre la competencia de la SUNAFil respecto a los servidores sujetos al Decreto legislativo N" 1057 2.11 Mediante ley N" 29981, se crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización laboral (SUNAFIL) como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo; así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias. 2.12 La SUNAFIL desarrolla y ejecuta todas las funciones y competencias establecidas en el artículo 3' de la Ley W 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (en adelante LGJT), en el ámbito nacional y cumple el rol de autoridad central y ente rector del Sistema de Inspección del Trabajo, de acuerdo al Convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo; sujetándose también al Reglamento de la LGJT, aprobado por Decreto Supremo N' 019-2006-TR. Corresponde a la Inspección del Trabajo el ejercicio de la función de inspección y de aquellas otras competencias que le encomiende el ordenamiento jurídico sociolaboral, cuyo ejercicio no podrá limitar el efectivo cumplimiento de la función de inspección, ni perjudicar la autoridad e imparcialidad de Jos inspectores del trabajo 4 2.13 Conforme al artículo 4' de la Ley W 29981, la SUNAFIL tiene entre sus funciones: a) Supervisar el cumplimiento de la normativa sociolaboral, ejecutando las funciones de fiscalización dentro del ámbito de su competencia. b) Vigilar y exigir el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y las condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, que se refieran al régimen de común aplicación o a regímenes especiales. e) Imponer las sanciones legalmente establecidas por el incumplimiento de las normas sociolaborales, en el ámbito de su competencia. 4 Artículo 3 de la Ley W 28806, Ley General de lnspeccíón del Trabajo. 3

' ',, Presidencia del Consejo de Mihis~ros 11 Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" 11 Año de la consolidación del Mar de Grau" d) Vigilar y ex1g1r el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y las condiciones contractuales en el régimen laboral privado, en el orden sociolaboral. En caso de los trabajadores que prestan servicios en entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, la SUNAFIL coordina con SERVIR. 2.14 En el desarrollo de la función inspectiva, la actuación de la Inspección del Trabajo se extiende a todos los sujetos obligados o responsables del cumplimiento de las normas sociolaborales, ya sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y se ejerce en las empresas, los centros de trabajo y, en general, los lugares en que se ejecute la prestación laboral, aun cuando el empleador sea del Sector Público o de empresas pertenecientes al ámbito de la actividad empresarial del Estado, siempre y cuando estén sujetos al régimen laboral de la actividad privadas. 2.15 Es así que el ámbito de competencia de la SUNAFIL o de actuación de la inspección de trabajo se encuentra delimitado legalmente, comprendiendo a las entidades de la Administración Pública respecto a sus servidores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, mas no a los servidores sujetos a los regímenes de los Decretos Legislativos W 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y W 1057, Régimen especial de contratación administrativa de servicios. 2.16 Por el principio de legalidad, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Este principio general del derecho, reconocido expresamente en la Constitución, que supone el sometimiento pleno de la Administración Pública a la ley y al derecho; es decir, la sujeción de la Administración Pública al bloque normativo, donde todas las actuaciones deben estar legitimadas y previstas en las normas jurídicas, y sólo puede actuar donde se han concedido potestades. De este modo, la Administración Pública no puede modificar o derogar normas respecto a casos concretos y determinados, ni hacer excepciones no contempladas normativa mente. 2.17 Por lo tanto, en aplicación del principio de legalidad y sujeción a la ley respecto al ámbito de competencia y funciones de la SUNAFIL expresamente regulados en la LGIT, su Reglamento y en su Ley de creación (Ley W 29981), la actuación inspectiva en las entidades de la Administración sólo comprende a los servidores sujetos al régimen laboral de la actividad privada y no se extiende a los regímenes de los Decretos Legislativos W 276 (c; rrera administrativa) y N" 1057 (CAS). Sobre los recursos impugnatorios y de nulidad en el procedimiento administrativo sancionador de la SUNAFIL 1 2.18 Aún en su condición de ente rector del SAGRH, no es posible que SERVIR se pronuncie sobre la validez o legalidad de los requerimientos, actos administrativos y jo sanciones (por ejemplo, multa) de las entidades de la Administración Pública, como la SUNAFIL, ni 5 Numerall) del artículo 4c de la Ley N" 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, en concordancia con el artículo 5" del Reglamento de la LGIT, aprobado por Decreto Supremo W 019~2006~TR. 4

11 Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau" determine su ejecuc1on o acciones legales a interponer. Tampoco es acorde a las competencias de SERVIR que, mediante una opinión técnica, se tenga injerencia en un caso concreto. 2.19 El numeral 20.3 del artículo 20 del Reglamento de la LGIT, aprobado por Decreto Supremo W 019-2006-TR, señala que las medidas de requerimiento son órdenes dispuestas por la inspección del trabajo para el cumplimiento de las normas sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo. Pueden consistir en ordenar al empleador que, en relación con un trabajador y siempre que se fundamente en el incumplimiento de la normatividad legal vigente, se le registre en planillas, se abonen las remuneraciones y beneficios laborales pendientes de pago, se establezca que el contrato de trabajo sujeto a modalidad es a plazo indeterminado y la continuidad del trabajador cuando corresponda. 2.20 De conformidad con el numeral 206.2 del artículo 206 de la Ley W 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), las medidas inspectivas de requerimiento no serán susceptibles de impugnación, sin perjuicio del derecho de defensa de los interesados en el marco del procedimiento administrativo sancionador sociolabora 1 6 2.21 En este sentido, a pesar que las medidas de requerimiento sean emitidas por la SUNAFIL no podrán ser impugnadas, correspondiendo a la entidad ejercer su derecho de defensa dentro del procedimiento administrativo sancionador. 2.22 De acuerdo al artículo 41 de la LGIT, la SUNAFIL ejerce la competencia sancionadora, aplicando las sanciones económicas de acuerdo a su competencia. Mediante el procedimiento sancionador, la SUNAFIL multa a la entidad inspeccionada y solicita se cumpla con subsanar las infracciones incurridas. La resolución de multa puede ser impugnada a través del recurso de apelación, a diferencia del pronunciamiento en segunda instancia o el emitido por el Tribunal de Fiscalización Laboral que agotan la vía administrativa. 2.23 De este modo, la SUNAFIL constituye la primera y segunda instancia en los procedimientos sancionadores; mientras que el Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su resolución la vía administrativa. 2.24 Los medios de impugnación previstos en el procedimiento sancionador, regulados en la LGITy su Reglamento, son los siguientes: i) Recurso de apelación, que se interpone contra la resolución que pone fin al procedimiento administrativo'. 6 Último párrafo del artículo 14" de la ley N" 28806, ley General de Inspección del Trabajo, y numeral20.2 del artículo 20 del Reglamento de la LGIT, aprobado por Decreto Supremo W 019-2006-TR. 7 litera! a) del artículo 49" de la ley N" 28806, ley General de Inspección del Trabajo. 5

'" '"',,, ~ ', " \ '" " Presidencia,,' _, del Cónsei9W Ministros "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau" ii) Recurso de rev!sion, de carácter excepcional, que se interpone resuelto el procedimiento en segunda instancia, y sólo se sustenta en las causales establecidas en el Reglamento de la LGIT, aprobado por Decreto Supremo W 019-2006-TR 8 2.25 Remitiéndonos a la LPAG 9, es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico. Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda. Entre los vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho está el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez: competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación y procedimiento regular. 2.26 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos a través del recurso de apelación, dado que la nulidad es conocida y declarada por la autoridad jerárquica superior a la que dictó el acto. Si se trata de un acto administrativo dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad es declarada por resolución de la misma autoridad. Además de declarar la nulidad, la autoridad resolverá sobre el fondo del asunto de contar con los elementos suficientes para ello, disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo. 2.27 Conforme al numeral 218.1 del artículo 218 de la LPAG, los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso- administrativo a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Perú. 2.28 Por lo tanto, cabe interponer la nulidad, a través del recurso de apelación, de aquellas resoluciones o actos administrativos emitidos por la SUNAFIL, la cual será declarada por el superior jerárquico, quien resolverá sobre el fondo (en caso de contar con elementos suficientes) o dispondrá la reposición del procedimiento administrativo sancionador al momento en que se produjo el vicio, además de determinar la responsabilidad del emisor del acto administrativo inválido; sin perjuicio que toda decisión administrativa que causa estado es susceptible de ser recurrida ante el Poder Judicial. 111. Conclusiones 3.1 El acceso al servicio civil o el ingreso de personal en la Administración Pública se efectúa mediante concurso público de méritos, conforme a los documentos de gestión de la 8 Literal b) del artículo 49 de la ley W 28806, Ley General de Inspección del Trabajo 1 y artículo 55 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo/ aprobado por Decreto Supremo W 019-2006-TR. 9 ley W 28806, Ley General de Inspección del Trabajo "Artículo 43.- Normativa aplicable El procedimiento sancionador se encuentra regulado por las disposiciones contempladas en el presente capítulo y las que disponga el Reglamento. En lo demás no contemplado, es de aplicación la Ley W 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General". 6

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" 1 'Año de la Consolidación del Mar de Grau" entidad (CAP, CAP Provisional o MOF); sancionándose con nulidad los actos administrativos que contravengan estas normas de acceso al servicio civil, debido a que su inobservancia vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida. 3.2 En toda contratación por servicios personales se requiere que las plazas a ocupar se encuentren aprobadas en el CAP o CAP Provisional, registradas en el AIRHSP y que cuenten con la respectiva certificación del crédito presupuestario. 3.3 En aplicación del principio de legalidad y sujeción a la ley respecto al ámbito de competencia y funciones de la SUNAFIL expresamente regulados en la LGIT, su Reglamento y en su Ley de creación (Ley N" 29981), la actuación inspectiva en las entidades de la Administración sólo comprende a los servidores sujetos al régimen laboral de la actividad privada y no se extiende a los regímenes de los Decretos Legislativos N" 276 (carrera administrativa) y N" 1057 (CAS). 3.4 Las medidas de requerimiento emitidas por la SUNAFIL no podrán ser impugnadas, correspondiendo a la entidad ejercer su derecho de defensa dentro del procedimiento administrativo sancionador, en el cual se regula el empleo de recursos impugnatorios como la apelación y la revisión. 3.5 A través del recurso de apelación, se solicita la nulidad de aquellas resoluciones o actos administrativos emitidos por la SUNAFIL. La nulidad es declarada por el superior jerárquico, quien resolverá sobre el fondo o dispondrá la reposición del procedimiento administrativo sancionador al momento en que se produjo el vicio, además de determinar la responsabilidad del emisor del acto administrativo inválido; sin perjuicio que todo acto administrativo que agota la vía administrativa puede ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso- administrativo. Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio de respuesta respectivo. Atentamente, CYNTHIASÚ LAY Gerente (e)de Po!!tlcaoV'! Gesllón det ~Mcio Civil AUTORIDADNACl ~oacseaviclocml~ CSL/sidr K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2016 7