DICTAMEN N.º 289/2012, de 5 de diciembre.*

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 289/2012, de 5 de diciembre.* Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. Z en representación de D.ª X, por los daños derivados del retraso diagnóstico de un cáncer de ovarios que imputa al Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital H. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 2 de noviembre de 2011 D. Z, actuando en representación de D.ª X, presentó reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por los daños sufridos por su representada a consecuencia del retraso diagnóstico de un cáncer de ovarios que imputa al Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital H. Cuantificaba inicialmente la indemnización solicitada en euros. Afirmaba que se había producido un defectuoso seguimiento clínico de cáncer de cérvix y tratamiento que ha derivado en un retraso diagnóstico que ha provocado que la enfermedad esté en tal grado de desarrollo que sus daños han sido gravísimos, cuando de haber sido detectado en sus estadíos iniciales el pronóstico era excelente. Describía los hechos indicando que la paciente participó en un estudio genético en el Centro Oncológico de Estudio Genético del Hospital C al presentar antecedentes familiares de fallecimiento por cáncer de mama y ovarios, siendo diagnosticada como portadora de la mutación del gen BRCA1, lo que le predispone a padecer esta enfermedad. Desde dicho centro se comunica al Hospital H la necesidad de que se le realicen revisiones periódicas ya que era una paciente con alto riesgo cancerígeno de cérvix y mamario. La paciente acudió puntualmente a todas las revisiones en las que se le informó de que no presentaba ninguna patología. Desde septiembre-octubre de 2008 comentó que presentaba molestias abdominales pélvicas con nauseas, dolores postpandriales y dolor en la micción, si bien resulta sorprendente que a pesar de las recomendaciones del Servicio de Genética Oncológica del Hospital C, no se realice ninguna prueba de citología para conocer la causa de los síntomas claros de cáncer que la paciente presentaba. En enero de 2009 acude a Urgencias por dolor abdominal siendo ingresada y realizándose nuevas pruebas entre ellas una Tomografía Axial Computerizada (TAC) en la que se observó en pelvis dos lesiones quísticas bien definidas cada una en un ovario, no siendo hasta esa fecha cuando se le realiza una biopsia cuyo resultado es de tumor epitelial maligno. El 21 de enero de 2009 es intervenida quirúrgicamente realizándose una biopsia intra operatoria que es positiva para carcinoma por lo que se realiza histerectomía total, doble anexectomía, omentectomía, linfadenectomía pélvica y citología del líquido ascítico. Tras la anatomía patológica afirma la reclamante que fue diagnosticada de tumores quísticos bilaterales con carcinoma de endometrio y ovario grado citológico III. Ante tal diagnóstico recibió quimioterapia y se le realizó mastectomía bilateral profiláctica con reconstrucción inmediata. El 15 de diciembre de 2009 se le reconoce una minusvalía del 65 % con carácter de definitiva. Manifestaba la reclamante que no se le realizan pruebas diagnósticas elementales para un correcto y prematuro diagnóstico que hubiese evitado el fatal resultado [...] como consecuencia de las secuelas del incorrecto y tardío tratamiento de un cáncer de cérvix. Incidía en que no se realizan pruebas diagnósticas para descartar un cáncer y mientras se desarrolla y extiende un carcinoma de cérvix del que se sabía que era portadora de Gen BRA 1 POSITIVO. Reiteraba que no se realizan las revisiones oportunas que se determinan en la literatura médica y en los protocolos de actuación del cáncer de cérvix. Mantenía, por tanto, que Hay relación de causalidad entre el deficiente diagnóstico de las dolencias de la paciente que impidieron un diagnóstico y tratamiento precoz del cáncer detectado, que hubieran evitado las secuelas que presenta la paciente ya que se le ha extirpado el aparato urinario y reproductor y los pechos, así como las deficiencias físicas ocasionadas por este incorrecto seguimiento. Como daños señalaba la histerectomía radical con linfadenectomía pélvica bilateral sin anexectomía, transposición de ovarios a peritoneo prerenal, resección de vejiga urinaria por invasión, incontinencia urinaria, fistulización vaginal, afectación de borde vaginal, cierre quirúrgico de la fístula con resección de lesiones vaginales, excentración anterior, trastornos depresivos reactivos, colectomía con trastorno funcional, incontinencia fecal, paraparesia en miembros inferiores y leve en superiores, días de incapacidad de los que 90 son de ingreso hospitalario y una minusvalía del 65 %. Añadía que El cáncer de cérvix tiene un excelente pronóstico si se diagnostica incipientemente pero la detección tardía ha causado a la actora gravísimos perjuicios. Concluía solicitando el abono de una indemnización por la cuantía señalada en párrafos precedentes. Como medios de prueba proponía la aceptación de la documentación que aportada y que se incorporara la historia clínica de la paciente obrante en el Hospital H y en el Hospital C. * Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero 1

2 Adjuntaba a su reclamación poder notarial otorgado a favor del letrado representante así como diversa documentación clínica derivada de ambos centros hospitalarios. Incorpora igualmente un burofax enviado al Hospital H el 3 de diciembre de 2010 en el que expresaba: Señor Director, por la presente le comunicamos que siendo mi intención presentar acciones judiciales por los daños sufridos en mi persona [...] le remito el presente con la finalidad de paralizar la posible prescripción de las acciones. Segundo. Acuerdo de inicio.- A la vista de la reclamación presentada, el Coordinador de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Cuenca acordó, en 9 de noviembre de 2011, el inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial y la designación de un Inspector de los Servicios Sanitarios como instructor del expediente. De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha a la parte reclamante, informándole de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla se podría entender desestimada su reclamación. No consta el acuse de recibo acreditativo de la recepción de la notificación por la destinataria. Asimismo, la citada autoridad puso en conocimiento del instructor el contenido del acuerdo, sin que conste formalmente en el expediente la recepción de dicha notificación por el afectado. Tercero. Ampliación del plazo para dictar resolución.- Aludiendo a la complejidad del expediente, con fecha 14 de noviembre de 2011 el instructor solicitó la ampliación del plazo del procedimiento hasta nueve meses. A tal solicitud dio contestación positiva el Coordinador Provincial el 15 de noviembre siguiente. Cuarto. Informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia.- Se incorpora al expediente el informe emitido el 23 de diciembre de 2011 por el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del centro hospitalario en el que tras describir los antecedentes personales y familiares de la afectada y los datos más relevantes de la historia actual, señalaba que pese a lo afirmado en la reclamación la paciente no ha tenido en ningún momento un cáncer de cérvix. En cuanto a la omisión de una citología significaba que no se hizo en 2008 porque la recomendación de los Organismos Internacionales es que después de 2 citologías seguidas negativas en el curso de 2 años consecutivos la siguiente citología se debe hacer a los 3 años de la segunda. [] A esta paciente se le habían hecho 7 citologías en los últimos 10 años (de 1997 a 2007) siendo todas ellas negativas. [] La citología cérvico-vaginal está orientada al diagnóstico precoz del cáncer de cérvix, cáncer que nunca ha desarrollado la paciente. [] La citología cérvico-vaginal nunca nos hubiera anunciado la existencia precoz de un cáncer de ovario. [] La citología cérvico-vaginal siempre fue negativa, antes y después de la aparición del cáncer de ovario. [] De nada nos hubiera servido hacer una citología cérvico-vaginal en Con posterioridad destacaba las afirmaciones incorrectas contenidas en la reclamación indicando que la biopsia se realizó en el curso de la intervención; que el Servicio de Cirugía descartó cualquier patología a nivel de la pared abdominopélvica; que el resultado de la anatomía patológica fue un cáncer de ovarios, no de endometrio; que hasta enero de 2009 en que se realizó la ecografía patológica la paciente se sometió desde el año 1997 a 7 citologías, 4 ecografías ginecológicas, 2 mamografías, 2 resonancias magnéticas mamarias y 5 controles de marcadores tumorales, pruebas todas ellas que arrojaron resultados normales; que ni la edad de la menarquía ni el dolor al mantener relaciones sexuales son condiciones precancerosas; que nunca estuvo indicado hacer una biopsia en cuadrante ni uno o varios legrados; que nunca se realizó una colposcopia; que nunca existió citología positiva para células malignas; que no ha existido un retraso culpable pues los primeros datos sospechosos de malignidad se detectaron el 15 de enero de 2009 y la paciente fue intervenida el 21 siguiente; que nunca se ha detectado metástasis (desde enero de 2009 a noviembre de 2011 le han realizado 7 TAC); que son falsos todos los daños que alega, habiéndose producido únicamente una histerectomía ante el diagnóstico de cáncer de ovario, la cual conlleva esterilidad, no hay posibilidad de evitarla; que no se le han extirpado vejiga urinaria, ni vagina, ni ano; que los días de ingreso hospitalario no fueron 90 sino 17; y que la paciente ha sufrido un carcinoma de ovario bilateral de tipo endometroide y se le ha practicado una mastectomía bilateral profiláctica. Presenta además osteoporosis con seguimiento en Reumatología y Rehabilitación. Acompañaba a su informe varios documentos clínicos relacionados con la asistencia que fue dispensada a la paciente en el Hospital H, en el Hospital C y en el Hospital A, centro este último en el que se practicó la mastectomía. Quinto. Informe de la Inspección Sanitaria.- A la vista de la documentación obrante en el procedimiento, el 6 de marzo de 2012 emitió informe el Médico Inspector de los Servicios Sanitarios designado instructor del procedimiento en el que, tras realizar una descripción del objeto de la reclamación, consideraba que la paciente fue diagnosticada y tratada de un carcinoma de ovario comenzando con tratamiento quirúrgico en enero de 2009 y finalizando el tratamiento quimioterápico en junio de Añadía que en todos los controles realizados con posterioridad durante los años 2009 y 2010 el resultado ha sido la inexistencia de recidiva tumoral o metástasis. Concluía afirmando que la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada ha de considerarse prescrita al haber transcurrido más de un año desde la curación o determinación y alcance de las secuelas. Sexto. Informe de los facultativos adscritos a la compañía aseguradora.- Con fecha 7 de mayo de 2012 emitieron informe diversos facultativos adscritos a la compañía aseguradora de la Administración sanitaria, en el que comenzaban 2

3 expresando el motivo de la reclamación y, tras resumir los hechos, plasmaban una serie de consideraciones médicas en relación a la mutación del gen BRCA1, su afectación a la mujer y las opciones existentes ante la existencia de un test positivo. Atendiendo al caso concluían que la paciente sufrió un carcinoma de ovario, no de cuello uterino, que el seguimiento mediante controles mamarios cada seis meses y ecografías vaginales cada año fue el correcto, que el cáncer de ovario constituye un tumor de diagnóstico tardío y que no presenta sintomatología en la mayoría de los casos, que la citología cervical no es una prueba diagnóstica de este tipo de cáncer y que no existió falta de medios para el diagnóstico por la ausencia de clínica evidente. Séptimo. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, con fecha 18 de junio de 2012 el Jefe del Servicio de Inspección remitió escrito a la parte reclamante comunicándole la apertura del trámite de audiencia, para lo que se le ofrecía la posibilidad de consultar el expediente en las dependencias administrativas y se le otorgaba un plazo de 15 días para que pudiera formular cuantas alegaciones estimara oportunas. Tras solicitar el envío de determinados documentos, se remitió al representante de la paciente copia del expediente completo con fecha 21 de junio siguiente. Con fecha 6 de julio posterior el citado letrado formuló alegaciones reiterándose en el contenido de la reclamación. En cuanto a la prescripción que apreciaba el Inspector Médico manifestaba su desacuerdo ya que A la reclamante, hasta el día 15 de diciembre de 2009 no se le reconoce el grado de minusvalía del 65 %, por tanto, como mínimo esa debería ser la fecha a tener en cuenta para el cómputo del plazo. Habiéndose interrumpido el plazo mediante burofax el día 3 de diciembre de 2010 e interpuesta la reclamación patrimonial el 4 de noviembre de 2011, es claro que no ha transcurrido el plazo de un año. En cuanto al fondo significaba que en julio y en noviembre de 2008 la paciente padecía fuertes dolores suprapúbicos y que pese a acudir a sus revisiones programadas no se le realizaron ecografías vaginales ni estudio diagnóstico específico para averiguar la causa de los dolores. [...] [] La paciente nunca supo que los fuertes dolores suprapúbicos eran una clínica de carcinoma de ovarios. Nunca supo que no se le realizó ningún estudio diagnóstico de ovario, ni que se podía haber hecho para diagnosticar así precozmente el cáncer que tenía. No fue informada de que su mutación genética era un factor de riesgo para padecer cáncer de ovario, ya que siempre se le limitó la posibilidad al cáncer de mama y de cérvix. Continuaba expresando que a su ingreso hospitalario el día 17 de enero de 2009 la paciente presentaba fuertes dolores desde 6-7 meses de evolución y dos tumoraciones de 5 y 7 cm cada una de ellas en los ovarios. [] Es una obviedad pero el tamaño de las tumoraciones indican que no eran de reciente creación sino que llevaban creciendo durante meses. Concluía que Habiendo constancia de la fecha del inicio de los fuertes dolores (julio-agosto 2008), habiendo constancia de las dimensiones de los tumores (5 y 7 cm) y habiendo constancia de que la paciente acudió a sus controles rutinarios, si no se diagnosticó antes el carcinoma fue por la desidia de los servicios médicos, quienes no ajustaron el proceso diagnóstico a la sintomatología que en ese momento presentaba la paciente. Si en julio y en noviembre de 2008 se hubieran hecho ecografías vaginales, se habría diagnosticado precozmente el cáncer y sus secuelas habrían sido sin duda menores. Finalmente señalaba como daños sufridos la esterilidad, la mastectomía bilateral, la menopausia precoz y la osteoporosis que le han conllevado a ser declarada con una minusvalía del 65 %, valorando los mismos en euros, suma que solicitaba como indemnización. Octavo. Propuesta de resolución.- El 23 de agosto de 2012, el Secretario General del SESCAM formuló propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación concluyendo, en que la acción había prescrito y en que no concurrían los requisitos del nexo causal ni de la antijuridicidad del daño. Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 28 de septiembre de 2012 un letrado adscrito a dicho órgano, informando favorablemente la propuesta de resolución planteada. En cuanto al plazo de ejercicio de la acción señalaba que no se considera una actuación idónea para interrumpir el plazo prescriptivo una simple manifestación de la paciente relativa a su intención de reclamar en un futuro, como la realizada en el presente supuesto. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 5 de noviembre de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES 3

4 I Carácter del dictamen.- El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su nueva redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, prevé que este órgano consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. En el presente supuesto, la interesada cuantifica la indemnización reclamada en euros, cantidad que excede de la citada en el párrafo precedente, por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tal como ha afirmado este órgano en el dictamen 82/2012, de 25 de abril, el Consejo examina el procedimiento seguido en la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial desde una doble perspectiva. La primera tiene como objetivo pronunciarse sobre el cumplimiento de los trámites esenciales de los que depende que pueda dictarse válidamente la resolución que pone fin al procedimiento. En el caso de que se observe una vulneración de alguno, el Consejo devuelve el expediente para completar la instrucción, señalando el omitido o incorrectamente practicado. La segunda perspectiva no contiene ni precisa, por regla general, un pronunciamiento concluyente ni se interfiere en la tramitación realizada, pues se concentra en determinar el modo en el que la instrucción realizada ha cumplido la finalidad que a esta actividad procedimental le asigna el artículo 78.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, esto es, que en la fase instructora se efectúen los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. La importancia de esta perspectiva radica en que en no pocos casos el cumplimiento meramente formal de los trámites o el incumplimiento de algunos, merma radicalmente las posibilidades de acierto y seguridad jurídica del dictamen que el Consejo Consultivo ha de emitir y de la resolución que ha de adoptar finalmente la autoridad consultante. Atendiendo a la primera perspectiva señalada sólo cabe observar que la tramitación ha superado el plazo máximo de seis meses fijado para resolver por el artículo 13.3 del citado Reglamento, alcanzando la misma más de un año, pese a la ampliación de plazo decretada. Esta dilación, aun siendo absolutamente reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia predicables de la actuación administrativa, no ha producido indefensión a la parte pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 13.3 de la norma reglamentaria, el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa supone que aquélla pueda entender desestimada su solicitud y, por ende, expedita la vía jurisdiccional correspondiente. Se han cumplido, por tanto, los trámites esenciales del procedimiento. Desde la segunda perspectiva antes señalada es criticable el informe emitido por el Inspector Médico designado inicialmente para dirigir la instrucción del procedimiento, pues el mismo no atiende en su contenido a lo requerido por el apartado del Manual de Procedimiento para la tramitación de Responsabilidad Patrimonial aprobado por el SESCAM, rubricado Sugerencias para la elaboración del informe de inspección, que determina que El instructor debe analizar el contenido de la reclamación, a la luz del conocimiento veraz de los [hechos] y de la información científica analizada, con la finalidad de determinar si se dan, en cada caso según corresponda, los requisitos necesarios para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Señala además que Como colofón a todo lo relatado en su informe, el instructor deberá plasmar sus conclusiones en relación con la reclamación patrimonial instruida, de modo claro y conciso, entendiendo que su labor será aportar, mediante su razonamiento y sus conclusiones, argumentos que den soporte a la resolución que finalmente se estime procedente. El informe incorporado al expediente no da respuesta concreta a las imputaciones de la parte expresadas en la reclamación a la luz de los concretos hechos acaecidos a la paciente y de la específica asistencia sanitaria que le fue dispensada, ni adopta una conclusión cierta desde el punto de vista médico en relación a las mismas, limitándose de modo escueto a manifestar que la acción está prescrita. Este último aspecto, de cariz eminentemente jurídico, dificulta en gran 4

5 medida las posibilidades de acierto en su valoración por un profesional sanitario. Esta circunstancia hace preciso reiterar la recomendación que este Consejo incluyó en su Memoria del año 2010 en el sentido de que Si bien es plausible que sean instructores de estos procedimientos los inspectores y los subinspectores del SESCAM, tanto por sus conocimientos médicos como por la competencia que tienen atribuida sobre el buen funcionamiento de los servicios sanitarios, es imprescindible que, juntamente con ellos como secretarios del procedimiento, actúe un jurista, a fin de comprobar si se cumplen los requisitos de las reclamaciones (legitimación activa y pasiva o prescripción), la correcta admisión o denegación motivada de la prueba así como su práctica con las garantías contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Señalado todo lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente, no sin antes exponer de modo genérico los presupuestos que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 5

6 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada. Concurre legitimación activa en la reclamante, pues es quien padeció los daños en su persona, al ser la paciente a quien se diagnosticó cáncer de ovarios, teniendo que ser intervenida quirúrgicamente para su extirpación y sufriendo una mastectomía bilateral profiláctica. Actúa por medio de letrado representante, aportando al efecto poder notarial bastante, lo que da cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 32.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 6

7 Corresponde la legitimación pasiva a la Administración Autonómica, dado que el daño por el que se reclama se asocia al servicio público sanitario dispensado por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital H, centro integrado en la red asistencial del SESCAM. En lo que respecta al plazo para el ejercicio de la acción hay que señalar que tanto la propuesta de resolución -con base a lo informado por el Inspector Médico-, como el Gabinete Jurídico mantienen que la acción está prescrita. El artículo de la Ley 30/1992 señala que En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo comenzará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En el presente supuesto a la paciente se le practicó una histerectomía el 21 de enero de 2009, sometiéndose a tratamiento quimioterápico hasta junio siguiente. El 14 de diciembre de 2009 se sometió a una mastectomía profiláctica. El 3 de diciembre de 2010 la parte remitió un burofax al Hospital H del siguiente tenor: Señor Director, por la presente le comunicamos que siendo mi intención presentar acciones judiciales por los daños sufridos en mi persona [...] le remito el presente con la finalidad de paralizar la posible prescripción de las acciones. La Audiencia Nacional, en sentencia de 16 de mayo de 2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, JUR\2002\144799) fundamentó que la moderna doctrina jurisprudencial, abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose con anterioridad, e inspirándose en unos criterios de carácter lógico sociológicos, adecuados a la vida real, que dimanan del articulo 3.1 del Código Civil, ha señalado como idea básica para la exégesis de los arts y 1973 del mismo Código, que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho, y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (SS 8 octubre de 1981, de 31 de enero de 1983, 2 de febrero y 16 de julio de 1984, y 19 de septiembre y 3 de febrero de 1987); esta construcción finalista de la prescripción verdadera pieza angular de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia de todo es que, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada, y sí, por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias; y así, las innegables y profundas brechas que la nueva dirección doctrinal ha ido abriendo en la rigorista exégesis que de los arts y 1973 Código sustantivo hacía la anterior a la reforma del citado art. 3.1 CC. Pudiendo verse en la interrupción del plazo de prescripción en una pluralidad de supuestos que anteriormente se veían privados de relevancia, como lo son aquellos casos en que aparecen acreditadas una serie de declaraciones y actuaciones judiciales, extrajudiciales y administrativas, que prueban una voluntad inequívoca de reclamar los daños producidos. [] Así, plasmación de este criterio jurisprudencial aparece, entre otras la Sentencia de 21 de marzo de 2000, Sala Tercera del Tribunal Supremo, al decir: "De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello. El Consejo de Estado ha mantenido en numerosos dictámenes -como es el caso de los números 2809/2001, de 18 de octubre, 2280/2002, de 17 de octubre, 3717/2002, de 30 de enero de 2003, o 42/2004, de 15 de abril, entre otros- que [...] los telegramas sólo interrumpen los plazos para el ejercicio de las acciones, en cuanto auténticas solicitudes, de conformidad con el artículo 1973 del Código Civil, cuando contienen los elementos esenciales exigidos por la ley para ser considerados como tales solicitudes; en especial, han de contener la pretensión. Si no lo hacen, no hay verdadera reclamación y, por tanto, al no tener este carácter, no producen el efecto previsto en el artículo 1973 antes citado del Código Civil. En otros términos, cuando los telegramas se limitan a expresar ese efecto interruptivo, no son reclamación extrajudicial, en los términos antedichos. En el presente supuesto se ha puesto de manifiesto por la parte en el burofax, aun con su escueto contenido, su voluntad de reclamar por los daños personales sufridos. Si bien no determina cuáles sean los mismos, al dirigir la comunicación al mismo Hospital H no quedan dudas de que dichos daños los vincula a la asistencia sanitaria dispensada en ese centro sanitario. Se estima, por ello, en consonancia con lo razonado por este Consejo en anteriores dictámenes -entre otros el 146/2004, de 17 de noviembre; 136/2006, de 6 de septiembre, y 272/2009, de 16 de diciembre-que el burofax enviado ha constituido un medio idóneo para la interrupción de la prescripción, debiendo concluir que la reclamación se ha presentado en plazo. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Reclama la parte por la esterilidad que padece desde que se le practicó la histerectomía, por la mastectomía bilateral, por menopausia precoz y por la osteoporosis que sufre. La existencia de la histerectomía, mastectomía y osteoporosis se corrobora en los documentos clínicos aportados, en concreto en el informe emitido por la Unidad de Oncología Médica el 17 de enero de 2011, última revisión que resulta acreditada. Nada se dice en tal informe de la menopausia precoz, si bien parece que pueda ser un efecto 7

8 asociado a los daños citados. Tampoco se ha vinculado en el expediente la osteoporosis con el cuadro clínico canceroso padecido y las soluciones otorgadas al mismo. Asimismo reclama por el grado de minusvalía de un 65 % que afirma padecer. Tal declaración se produjo por resolución del Delegado Provincial de Salud y Bienestar Social de 15 de diciembre de Asimismo, por resolución del Director Provincial del INSS de 12 de febrero de 2010 se reconoció a la afectada la situación de incapacidad permanente total. 8 Tales daños han de considerarse efectivos. Mantiene la parte en fundamento de su reclamación que pese al alto riesgo de padecer cáncer de cérvix y mamario que presentaba, dado que era portadora de la mutación del gen BRCA1, por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital H no se realizó un correcto diagnóstico precoz, lo que conllevó que cuando se detectó la presencia del cáncer estuviera en estado avanzado del que derivó una solución quirúrgica más agresiva con consecuencias más gravosas. El escrito de reclamación presenta numerosas incongruencias que no se cohonestan con los documentos clínicos aportados. Así, la paciente en la reclamación insiste en que ha padecido cáncer de cérvix e imputa a los servicios médicos que no se le realizaran distintas pruebas tendentes a la detección del mismo, entre ellas una citología. Asimismo, afirma con escasa precisión que sufrió diferentes lesiones tales como extirpación del aparato urinario, resección de vejiga urinaria, fistulización vaginal, lesiones vaginales, incontinencia urinaria y fecal y colectomía, las cuales han sido negadas por los informes facultativos incorporados al expediente. Manifiesta también que padeció metástasis, aunque se ha probado con documentos clínicos que en revisiones posteriores no se ha detectado ningún signo de recidiva tumoral. De los informes médicos y de los documentos clínicos aportados se desprende que la paciente presentó un carcinoma en ambos ovarios, razón por la que tuvo que someterse a una histerectomía y linfadenectomía y posteriormente a una mastectomía profiláctica. El escrito de alegaciones presentado en el trámite de audiencia precisa mucho más sus imputaciones adaptándolas a la realidad del caso, indicando que pese a padecer dolores suprapúbicos en julio y en noviembre de 2008 en las revisiones efectuadas en esos periodos no se le practicó ecografía vaginal ni estudio diagnóstico específico para averiguar su causa, por lo que no pudo diagnosticarse precozmente el cáncer que padecía. De este modo, cuando fue detectado, las tumoraciones presentaban un tamaño de 5 y 7 cm respectivamente, lo que a su juicio indica que llevaban varios meses de evolución. Aun cuando no se ha acompañado al expediente la historia clínica del caso, se adjuntan al informe del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia numerosos documentos clínicos que, junto con los trasladados por la parte con su reclamación, permiten realizar la reconstrucción de los hechos. La paciente fue remitida desde el Hospital H a la Unidad de Consejo Genético del Hospital C, al presentar en su familia varios antecedentes de cáncer de cérvix y de mama. Concluido el estudio en dicha unidad se constata que la afectada es portadora de una mutación patogénica en el gen BRCA1, que conforme a lo afirmado por este último centro predispone al cáncer de mama y ovario. A la vista de este resultado desde el hospital C se dirigió comunicación al de H en junio de 2007 proponiendo un estricto seguimiento de la paciente que incluyera autoexploración mamaria mensual, exploración mamaria por ginecólogo cada seis meses, pruebas de imagen mamaria (resonancia magnética de mama y ecografía mamaria alternando las mamas cada seis meses) y exploración ginecológica con la comprobación de marcadores tumorales y realización de ecografía vaginal cada año. Desde ese momento se van haciendo revisiones periódicas a la afectada. Así, el 22 de junio de 2007 se le practica resonancia magnética de mamas, marcadores tumorales y ecografía vaginal arrojando todas estas pruebas resultados normales. En diciembre de 2007 se realiza exploración y resonancia magnética de mama, así como marcadores tumorales, siendo el resultado normal. En agosto de 2008 se practican marcadores tumorales, resonancia magnética de mamas y ecografía vaginal, prueba esta última en la que se especifica ovarios normales. Como juicio clínico expresaba Sin hallazgos patológicos. Sin cambios desde el control anterior. Se cita para revisión el 28 de noviembre siguiente. Aunque no se aporta el documento de la consulta siguiente, el Jefe del Servicio informa que se produjo el 28 de noviembre de 2008 practicándose exploración, resonancia magnética de mamas y marcadores tumorales normales. No consta que en esta consulta la paciente hubiera manifestado la presencia de clínica dolorosa alguna que hubiera requerido otro medio de exploración. Es el 15 de enero de 2009 cuando la afectada acude a Urgencias por dolor suprapúbico ingresando en Ginecología donde se le realizan marcadores tumorales, radiografía de tórax, y TAC abdominopélvico en el que se aprecian dos lesiones quísticas en los ovarios. La paciente es intervenida el 21 de enero de 2009 realizándose biopsia intraoperatoria que resulta positiva para carcinoma, por lo que se procede a realizar histerectomía y doble anexectomía, omentectomía y linfadenectomía pélvica, sin que resultara ningún ganglio afectado. Con posterioridad se ha sometido a una mastectomía el 14 de diciembre de 2009 con carácter profiláctico.

9 Tras dichas actuaciones se ha seguido sometiendo a revisiones en las que no ha resultado ni presencia de metástasis ni de nuevas tumoraciones. De lo anterior se desprende que las revisiones efectuadas se adaptaron al régimen propuesto desde la Unidad de Consejo Genético del Hospital C -que, por otra parte, son las que la reclamante manifiesta en su escrito como prescritas por la literatura médica-, practicándose ecografías vaginales anualmente. Consta, no obstante, que en agosto de 2008, cinco meses antes de descubrirse la presencia de las tumoraciones, se realizó a la paciente una ecografía en la que expresamente se manifestaba que la situación ovárica era normal. No existían, por tanto, las tumoraciones. No procedía reiterar esta prueba en noviembre de 2008 (tres meses después), máxime cuando no consta que la afectada manifestara la presencia de ninguna sintomatología que precisara ser investigada. En cuanto a la posible evolución rápida de las tumoraciones y la influencia en el tamaño de las mismas, los facultativos adscritos a la compañía aseguradora han manifestado, sin que la parte cuestione tal afirmación, que es la posición anatómica de los ovarios, relativamente inaccesibles a la exploración y con un gran espacio a su alrededor libre, lo que provoca que puedan crecer de una manera importante sin que la paciente refiera síntoma alguno. Añadían que este tipo de cáncer presenta ausencia de clínica específica y precoz, presentando a lo más síntomas inespecíficos como son la hinchazón abdominal, aumento del perímetro abdominal, sintomatología urinaria (frecuencia/urgencia), sensación de plenitud en las comidas y dolor abdominal. No consta que la paciente presentara ninguno de ellos, tan sólo el dolor abdominal que cuando acude a Urgencias en enero de 2009 afirma padecer desde hace seis meses, pero que como ya se ha indicado cinco meses antes no venía relacionado con la dolencia, pues en la ecografía practicada en agosto de 2008 el estudio ovárico fue normal, ni consta que consultara expresamente por tal motivo en ocasiones posteriores -ni siquiera en la nueva revisión que se le efectuó el 28 de noviembre de hasta que lo hizo el 15 de enero de En suma, de todo lo expuesto cabe concluir que desde los servicios médicos del Hospital H se realizó a la paciente como portadora de una mutación del gen BRCA1 un seguimiento exhaustivo, sometiéndola periódicamente a diversas pruebas diagnósticas ginecológicas y de mama de las que fueron derivando resultados normales. La detección del carcinoma de ovarios que finalmente padeció la afectada sólo fue posible cuando se presentó algún síntoma que requirió la práctica de otras pruebas fuera de las que se incluían en las periódicas revisiones pautadas. En suma, no existe relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño sufrido por la interesada, procediendo desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. VI Sobre la indemnización solicitada.- Sin perjuicio del sentido del presente dictamen, contrario a la existencia de responsabilidad patrimonial, se hace preciso en la presente consideración plasmar alguna observación en relación a la cantidad solicitada por la parte como indemnización. La reclamante cuantifica finalmente la indemnización requerida en euros, cantidad que fija a tanto alzado y sin referencia a baremo objetivo alguno. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que no existiendo relación de causalidad entre el daño sufrido por D.ª X y el funcionamiento del servicio público dispensado por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital H en el diagnóstico de cáncer de ovarios a la afectada, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 9