LA LABOR DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL EN LA FASE COMÚN DEL CONCURSO. PROBLEMAS EN EL RECONOCIMIENTO Y CLASIFICACIÓN DE CRÉDITOS.

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1 LA LABOR DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL EN LA FASE COMÚN DEL CONCURSO. PROBLEMAS EN EL RECONOCIMIENTO Y CLASIFICACIÓN DE CRÉDITOS. Sumario: I PRIMERA PARTE Introducción Naturaleza jurídica de la administración concursal Nombramiento Condiciones subjetivas Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones Aceptación Representación de las personas jurídicas administradores Especialidades de la aceptación Auxiliares delegados Recusación Estatuto jurídico Retribución Retribución en concurso de sociedades pertenecientes a un grupo Retribución en caso de cese de administradores concursales Retribución después de aprobado el convenio Moderación de la retribución Modificación de la retribución Retribución definitiva Recurso de apelación Honorarios del administrador concursal abogado Retribución del administrador concursal acreedor Plazos para la percepción de la retribución Ejercicio del cargo Actuaciones ante el Juzgado del concurso Responsabilidades Daños y perjuicios Otras responsabilidades Doctrina científica Separación Nuevo nombramiento Firmeza de las resoluciones Funciones Intervención o administración concursal Facultades patrimoniales del deudor Contabilidad Continuidad de actividades Supervisión y formulación de las cuentas anuales del deudor Deudor persona jurídica Sobre las acciones individuales Nuevos juicios declarativos Impugnación de convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude Acciones del concursado Ejecuciones singulares Paralización de ejecuciones de garantías reales Prohibición de compensación Vigencia o resolución de contratos con obligaciones recíprocas

2 3.8. Contratos de trabajo Rehabilitación de contratos II SEGUNDA PARTE Informes de la administración concursal Informe principal Memoria Contabilidad Inventario Masa pasiva Problemas en el reconocimiento y clasificación de créditos Comunicación y reconocimiento de créditos Supuestos especiales de reconocimiento Determinación de créditos públicos Cotizaciones sociales Retenciones IRPF y «cuota obrera» Retenciones del Impuesto sobre Sociedades Impuesto sobre el Valor Añadido Impuestos personales sobre la renta Clasificación del crédito tributario y de la Seguridad Social Privilegio especial Privilegio general Privilegio general limitado Subordinados Clasificación del crédito tributario en caso de convenio concursal Impuesto sobre el Valor Añadido y modificación de la base imponible Facturas rectificativas Publicidad e impugnación del informe Publicidad del informe y de la documentación complementaria Impugnación del inventario y de la lista de acreedores Objeto de impugnación Vía incidental Reclamación e impugnación Textos definitivos Consecuencias de la falta de impugnación Caducidad de acciones impugnatorias Acreedor especialmente relacionado con el deudor Finalización de la fase común del concurso Otros informes Fase de convenio Fase de liquidación Calificación del concurso Supuestos de culpabilidad Resolución judicial Informe de calificación Sentencia de calificación Causas de conclusión del concurso Clausura por revocación del auto de declaración de concurso Cumplimiento de convenio Clausura por pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos Clausura por la inexistencia de bienes y derechos

3 Desistimiento o renuncia de todos los acreedores Pluralidad de acreedores Auto de clausura Prohibición de clausura Informe preceptivo Oposición a la clausura Efectos de la conclusión del concurso Recuperación facultades por el deudor Conclusión por inexistencia de bienes en el concurso de persona física Conclusión por inexistencia de bienes en el concurso de persona jurídica Reapertura del concurso Reapertura del concurso de deudor persona natural Reapertura del concurso de deudor persona jurídica Publicidad Rendición de cuentas Oposición

4 LA LABOR DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL EN LA FASE COMÚN DEL CONCURSO. PROBLEMAS EN EL RECONOCIMIENTO Y CLASIFICACIÓN DE CRÉDITOS. Mi gratitud al Consejo General del Poder Judicial, por su invitación, particularmente a D. Javier Antón Guijarro, Director del Curso de formación sobre Actualidad en materia concursal. I PRIMERA PARTE 1. Introducción La Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, dedica especial atención al órgano de representación y administración del concurso, al que atribuye relevantes funciones en este nuevo procedimiento, que ha sustituido a los derogados de quita y espera, concurso de acreedores, suspensión de pagos y quiebra, desde el 1 de septiembre de Según la exposición de motivos de la Ley concursal: «A la administración concursal se encomiendan funciones muy importantes, que habrá de ejercer de forma colegiada, salvo las que el juez atribuya individualizadamente a alguno de sus miembros» Naturaleza jurídica de la administración concursal El Consejo General del Poder Judicial, en su informe del Anteproyecto de Ley concursal, de fecha , considera que el sistema elegido para la administración del concurso puede definirse como de profesionales no profesionalizados. Los administradores concursales son delegados de la autoridad judicial, con facultades asesoras del Juez, órgano principal del concurso de acreedores, y fiscalizadoras del concursado o administradoras de la masa concursal, según los casos, es decir, en función de que el deudor conserve sus facultades de administración o haya sido suspendido y sustituido. Puede servir de orientación, para definir la naturaleza de la administración concursal, el depositario de la quiebra, órgano del proceso y colaborador del Juez, de carácter efímero e interino, cuya naturaleza era eminentemente auxiliar, para responsabilizarse de la custodia de los bienes y de su administración. A esta opinión coadyuva la regulación del primer Código de Comercio de 1829, sobre el nombramiento del comisario y depositario (comerciantes de la confianza del juzgado) o de los síndicos (acreedores, normalmente empresarios), aunque interpretado sistemáticamente, después del RD 871/1977, de 26 de abril, que aprueba el Estatuto Profesional de los Economistas y Profesores Mercantiles, la designación de comisario y depositario ha recaído entre dichos profesionales. Sin embargo, el antecedente más próximo de los administradores concursales, a mi modo de ver, se encuentra en los interventores de la suspensión de pagos. La 4

5 doctrina científica 1 es unánime al configurar a los interventores de las suspensiones de pagos como auxiliares del juez y de naturaleza jurídica análoga a los peritos judiciales, aunque con facultades legales que van más allá de los preceptivos o voluntarios informes, por ejemplo, en el ejercicio de funciones de control de la vida mercantil del suspenso, por delegación de la autoridad judicial. Fenech Navarro considera que los interventores son otro órgano de colaboración del juez, institución paralela a la del comisario de la quiebra, y que tienen el carácter procesal de auxiliares del tribunal, y en manera alguna el de partes, acentuándose aún más el carácter público (procesal) de éstos por el carácter obligatorio de su cargo (artículo 4 de la Ley de suspensión de pagos) y por su retribución fijada por el juez (artículo 7 de la Ley de suspensión de pagos). Idéntica unanimidad doctrinal se encuentra en que deben ser personas de la exclusiva confianza del juez que los designa, pues ese es el espíritu de la Ley, precisamente como consecuencia de la colaboración profesional para la que son llamados por sus especializados conocimientos mercantiles (en igual medida los auditores de cuentas y el acreedor elegido). La escasa jurisprudencia que he localizado (STS y STSJ de Navarra de ) declara que los interventores, por sus deberes de información y fiscalización, son auxiliares de la función que el juez está llamado a cumplir, incluso de carácter representativo, con un matiz de interés público, que limita el principio de rogación en el expediente y hace que predomine el inquisitivo, pues lo contrario supondría colocar al juez como figura de simple dirección formal e impediría sus facultades de dirección y control efectivos en la suspensión de pagos Nombramiento La exposición de motivos de la Ley concursal señala: «La administración concursal se regula conforme a un modelo totalmente diferente del hasta ahora en vigor [considero que la diferencia no es abismal] y se opta por un órgano colegiado en cuya composición se combina la profesionalidad en aquellas materias de relevancia para todo concurso la jurídica y la económica con la presencia representativa de un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado. Las únicas excepciones al régimen de composición de este órgano vienen determinadas por la naturaleza de la persona del concursado cuando se trate de entidad emisora de valores cotizados en bolsa, empresa de servicios de inversión, entidad de crédito o aseguradora, o por la escasa importancia del concurso en cuyo caso el juez podrá nombrar un solo administrador, de carácter profesional». Dispone el art. 26. «Declarado el concurso, el juez ordenará la formación de la sección segunda, que comprenderá todo lo relativo a la administración del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la 1 TORRES DE CRUELLS, Joaquín, La suspensión de pagos, Barcelona, Bosch, 1957, págs SAGRERA TIZÓN, José M.ª, Comentarios a la Ley de suspensión de pagos, 2.ª ed., Barcelona, Bosch, 1989, vol. I, págs CORDÓN MORENO, Faustino, Suspensión de pagos y quiebra. Una visión jurisdiccional. 3.ª Ed., Pamplona, Aranzadi, 1999, págs FERNÁNDEZ LÓPEZ, Miguel Ángel y otros, Derecho procesal práctico, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1997, vol. IX, págs RUIZ DE GORDEJUELA, Lourdes, «Procesos concursales», en Derecho Concursal, Madrid, Consejo General del Poder Judicial (Cuadernos de Derecho Judicial), 1992, págs RODRÍGUEZ SAN VICENTE, Miguel María, «La intervención judicial en la suspensión de pagos», en Derecho Concursal II (Cuadernos de Derecho Judicial), Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, págs

6 determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales». El auto de declaración de concurso, según el art. 21 de la Ley concursal, contendrá, entre otros, los siguientes pronunciamientos: *Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales. *Las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor, en su caso, hasta que los administradores concursales acepten el cargo. Desde luego no son las previstas en el art. 17 de la Ley, para el concurso necesario, pero tienen la misma finalidad, es decir, para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor. El contenido del art. 26 se repite en el Título VIII, De las normas procesales generales y del sistema de recursos, Capítulo I, De la tramitación del procedimiento, Artículo 183. Secciones. «El procedimiento de concurso se dividirá en las siguientes secciones, ordenándose las actuaciones de cada una de ellas en cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes: 2.º La sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración... del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales». El antecedente de ambos preceptos se encuentra en el art. 21.3: «Declarado el concurso, se ordenará la formación de las secciones segunda, tercera y cuarta [administración, masa activa y masa pasiva, respectivamente]. Cada una de estas secciones se encabezará por el auto o, en su caso, la sentencia que hubiera ordenado su formación». A la formación de la sección primera se refiere el art. 16 y señala que se encabezará con la solicitud. La resolución que acuerde la formación de estas secciones será mediante providencia (art. 206 LEC). Sin embargo, la formación de la sección quinta (convenio o liquidación) se ordenará en el auto que ponga fin a la fase común del concurso, según el art , y la formación de la sección sexta (calificación) se ordenará mediante resolución judicial (sentencia o auto) ex arts. 167 y 174 de la Ley concursal. Consecuentemente, a la sección segunda se unirán los escritos que guarden relación con los artículos 27 a 33 (Del nombramiento de administradores concursales: Condiciones subjetivas; Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones; Aceptación; Representación de las personas jurídicas administradores; Especialidades de la aceptación; Auxiliares delegados; Recusación); 34 a 39 (Estatuto jurídico de los administradores concursales: Retribución; Ejercicio del cargo; Responsabilidad; Separación; Nuevo nombramiento); 74 y 75 (De la presentación del informe de la administración concursal: Plazo de presentación y Estructura del informe); 82 (Formación del inventario); 94 a 97 (Estructura y contenido [lista de acreedores]; Publicidad del informe y de la documentación complementaria; Impugnación del inventario y de la lista de acreedores; Consecuencias de la falta de impugnación); y, 181 (Rendición de cuentas). 6

7 Condiciones subjetivas Artículo 27. Condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales. 1. La administración concursal estará integrada por los siguientes miembros: 1.º Un abogado con experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo. 2.º Un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados, con una experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo. 3.º Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado. El juez procederá al nombramiento tan pronto como le conste la existencia de acreedores en quienes concurran esas condiciones. Cuando el acreedor designado administrador concursal sea una persona jurídica, designará, conforme al procedimiento previsto en el apartado 3 de este artículo, un profesional que reúna las condiciones previstas en el párrafo 2.º anterior, el cual estará sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones que los demás miembros de la administración concursal. En caso de que el acreedor designado administrador concursal sea una persona natural en quien no concurra la condición de auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, podrá participar en la administración concursal o designar un profesional, que reúna las condiciones previstas en el párrafo 2.º anterior, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el apartado 3 de este artículo, quedando sometido el profesional así designado al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones y remuneración que los demás miembros de la administración concursal. 2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado 1: 1.º En caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, en lugar del economista, auditor o titulado mercantil, será nombrado administrador concursal personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta de similar cualificación, a cuyo efecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará al juez la identidad de aquélla. El abogado y el miembro de la administración concursal representante del acreedor serán nombrados por el juez a propuesta del fondo de garantía al que esté adherida la entidad o quien haya asumido la cobertura propia del sistema de indemnización de inversores. 2.º En caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora será nombrado en lugar del acreedor el fondo de garantía de depósitos que corresponda o el Consorcio de Compensación de Seguros, respectivamente, quienes deberán comunicar al juez de inmediato la identidad de la persona natural que haya de representarlos en el ejercicio del cargo. Por lo que se refiere a la designación del administrador abogado y al auditor, economista o titulado mercantil, el juez los nombrará de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros. 3.º Cuando se aplique el procedimiento abreviado previsto en los artículos 190 y 191, la administración concursal podrá estar integrada por un único miembro, que deberá ser abogado, auditor de cuentas, economista o titulado mercantil que reúna los requisitos previstos en el apartado El nombramiento de los profesionales que hayan de integrar la administración concursal conforme a lo previsto en el apartado 1 se realizará por el juez del concurso entre quienes, reuniendo las condiciones legales, hayan manifestado su disponibilidad 7

8 para el desempeño de tal función al Registro oficial de auditores de cuentas o al correspondiente colegio profesional, en el caso de los profesionales cuya colegiación resulte obligatoria. A tal efecto, el referido registro y los colegios presentarán en el decanato de los juzgados competentes, en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el primer día del año siguiente, los respectivos listados de personas disponibles. Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria se inscribirán en las listas que a tal efecto se elaborarán en el decanato de los juzgados competentes. La incorporación de los profesionales a las respectivas listas será gratuita. Los profesionales implicados acreditarán en todo caso su compromiso de formación en la materia concursal. 4. Cuando el acreedor designado administrador concursal sea una Administración pública o una entidad de derecho público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier funcionario con titulación de licenciado en áreas económicas o jurídicas. La intervención de estos profesionales no dará lugar a retribución alguna con cargo a la masa del concurso, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa [Nueva redacción por Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo]. Se abandonan las denominaciones de síndico e interventor de las quiebras y suspensiones de pagos, respectivamente, y se unifica en administradores concursales, desapareciendo los cargos de comisario y depositario, órganos colaboradores del juzgado en el proceso de quiebra. Creo que debiera haberse conservado el nombre de interventores, de larga tradición, ahora concursales, cuando el deudor conserve las facultades de administración y disposición (art. 40), pues no ejercerán como tales administradores concursales, en sentido estricto. Cómo elige el juez las personas a designar como administradores concursales? Según la exposición de motivos de la Ley concursal, tanto en el Borrador de la Comisión General de Codificación, presentado en septiembre de 2000, como en el Anteproyecto de , en el posterior Proyecto, de julio 2002, y en la nueva Ley, el nombramiento de administradores concursales es facultad discrecional del juez. He anticipado que el nombramiento de administradores concursales es facultad discrecional del juez, pese a la aplicación supletoria de la LEC, pues la exposición de motivos de la Ley concursal destaca: «Además, la Ley Concursal concede al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuación a las circunstancias de cada caso. Las facultades discrecionales del juez se manifiestan en cuestiones tan importantes como... el nombramiento, la separación y el régimen de funcionamiento de los administradores concursales». Respecto del acreedor, el Juez tiene absoluta libertad para la elección, cualquiera que fuese la cuantía de su crédito, siempre que se trate de un acreedor ordinario o con privilegio general que no esté garantizado. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Bilbao, de fecha , explica el método de nombramiento de administradores concursales. En el apartado 1 del mencionado artículo 27, sobre condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales, no se contempla que puedan ser nombrados administradores concursales las firmas de auditoría o los despachos colectivos de abogados, aunque el artículo 6.1 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, concordante con el artículo 10 de la citada LAC, faculta para realizar la actividad de auditoría de cuentas a las personas físicas o jurídicas que figuren 8

9 inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del ICAC, así como el art. 28 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658 / 2001 de 22 de junio, permite el ejercicio de la abogacía colectivamente, mediante su agrupación, bajo cualquiera de las formas lícitas en Derecho, incluidas las sociedades mercantiles. La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, en vigor desde el 16 de junio de 2007, considera sociedad profesional aquella que tenga por objeto social únicamente el ejercicio en común de una actividad profesional, que define como aquella para cuyo desempeño se requiere: a) Titulación universitaria oficial; b) Inscripción en el correspondiente colegio profesional. Por ello, debe considerarse la posibilidad de que el Juez nombre administrador concursal a una sociedad de abogados, auditores de cuentas, economistas o titulados mercantiles colegiados, incluidos en los listados de personas disponibles, a la vista de lo previsto en el art de la Ley concursal: «Cuando la persona jurídica haya sido nombrada por su cualificación profesional, ésta deberá concurrir en la persona física que designe como representante». En la misma dirección el art. 37.2, objeto de ulterior comentario. El ICAC, en consulta 26/2004 evacuada con fecha , «entiende que las sociedades de auditoría, que cumplen los requisitos previstos en el art. 10 de la Ley 29/2988 de Auditoría de Cuentas, pueden integrar la administración concursal, siempre y cuando no concurran en el art. 28 de la Ley 22 (2003 concursal) y el representante designado sea socio auditor de cuentas». No se planteaba esta posibilidad para economistas o titulados mercantiles colegiados, pues se trataba de profesiones que no podían ser ejercidas por personas jurídicas, hasta la entrada en vigor de la referida Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, es decir, a partir del 16 de junio de Respecto de que sea nombrado un economista o titulado mercantil colegiado, estimo que resultaba obligado, en virtud de su Estatuto Profesional, aprobado por Real Decreto 871/1977, de 26 de abril, aunque debidamente especializado en materia concursal, pues cabe la misma crítica que para los abogados no formados en esta disciplina. La omisión de los Diplomados en Ciencias Empresariales, sucesores de los Profesores Mercantiles y con ellos homologados, según Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, y Real Decreto 1754/1998, de 31 de julio, me parece desafortunada, habida cuenta de su Plan de Estudios que incluye, como asignaturas obligatorias: Contabilidad financiera, aplicada y de costes; Matemáticas financieras y para la empresa; Derecho empresarial y mercantil; Dirección comercial y financiera; Organización y administración de empresas; etc. Incorpora, entre otras, como asignaturas optativas: Análisis y consolidación de estados contables; Auditoría de cuentas; Administración y gestión de personal; Técnicas de control y Planes de gestión empresarial; etc. Se intentó, sin suficiente convicción, corregir el olvido, merced a la enmienda NÚM. 212 presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Senado, que fue retirada, poco después, lamentablemente. No obstante, una luminaria puede reparar el daño causado, con la publicación de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE 20 de diciembre de 2007), según Disposición adicional: «Las funciones profesionales, que el Real Decreto 871/1977, de 26 de abril [Estatuto Profesional de los Economistas y de los Profesores y Peritos Mercantiles], reconoce en sus Títulos III y V, pueden ser igualmente ejercidas por los Diplomados en Ciencias Empresariales». 9

10 Sobre la incorporación de un abogado, con cinco años de ejercicio efectivo, recuerdo la incorporación de un Licenciado en Derecho, como candidato para ser nombrado síndico del concurso, en el Proyecto de Ley concursal presentado por la Comisión de Cultura del Colegio de Abogados de Barcelona (1979), que tiene lógica explicación dada la autoría del citado Proyecto, así como en la Propuesta Rojo 2, obediente a los dictados del Ministro de Justicia e Interior a la Comisión General de Codificación 3, que recomienda el nombramiento en Letrado ejerciente de reconocida cualificación. Sin embargo, la Propuesta Rojo, en el art. 29, señala: «Un letrado en ejercicio de reconocida cualificación, que sea Doctor en Derecho o que haya ejercido, al menos, durante quince años ininterrumpidos». En todo caso, tanto para los abogados, economistas o titulados mercantiles colegiados, como para los auditores de cuentas, que pueden no estar colegiados, pues es suficiente su inscripción en el ROAC para ejercer dicha «actividad», debiera haberse concretado su situación de ejercientes, en la fecha de su designación judicial, y hubiese sido aconsejable regular los requisitos de especialización, que acreditasen su conocimiento de la disciplina concursal. Magro Servet 4 analiza la intervención de abogados, auditores de cuentas, economistas y titulados mercantiles como administradores concursales y, entre otros comentarios del máximo interés, da por supuesta la formación especializada que precisarán, la cual atribuye a los Colegios profesionales respectivos, aunque la Ley menciona de pasada, ambiguamente, a mi juicio, en el art in fine: «Los profesionales implicados [en las listas] acreditarán en todo caso su compromiso de formación en la materia concursal». En su caso, integrará la administración concursal un acreedor ordinario o con privilegio general, cuyo crédito no esté garantizado. Concuerda parcialmente con lo dispuesto en el vigente art de la anterior LEC, relativo a la quiebra, y podrán ser nombrados administradores concursales los acreedores por créditos institucionales que gocen de privilegio general y no estén garantizados, como sucedía respecto del interventor-acreedor, en la suspensión de pagos, o de los síndicos, en la quiebra, aunque la Administración Pública podrá designar a un funcionario con titulación de Licenciado en áreas económicas o jurídicas. González Poveda 5 advierte que no se establece el criterio a seguir para designar, entre los varios existentes, el administrador acreedor [ordinario o con privilegio general cuyo crédito no este garantizado], como tampoco se ha previsto el supuesto, quizá infrecuente pero no imposible, de que no existan acreedores de esas características o que todos los acreedores que se encuentren en esa situación no acepten el cargo. Considero, sencillamente, en tal supuesto, que el Juez no podrá proceder al nombramiento del 2 Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal». Materiales para la Reforma de la Legislación Concursal, Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, Suplemento del Boletín núm. 1768, de 15 de febrero de Criterios básicos para la elaboración de una propuesta de anteproyecto de ley concursal, Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, Año L, Suplemento al núm. 1768, de 15 de febrero de 1996, págs MAGRO SERVET, Vicente «La administración judicial. Desde el borrador al proyecto de Ley concursal», Diario La Ley, 9 de septiembre de 2002, número 5607, La Ley, Madrid. 5 GONZÁLEZ POVEDA, Pedro «La administración judicial de la masa», Escuela de Verano del Consejo General del Poder Judicial, Coruña junio 2001, págs

11 acreedor y si fuese posible designarlo, pero ninguno aceptase, el concurso seguirá con los administradores concursales profesionales nombrados, según previene el art. 35.3: «Si por cualquier circunstancia sólo estuvieran en el ejercicio del cargo dos de los tres miembros de la administración concursal, y mientras se mantenga esta situación, la actuación de los administradores concursales habrá de ser mancomunada, salvo para el ejercicio de aquellas competencias que el juez les atribuya individualizadamente. En caso de disconformidad, resolverá el juez». Dispone en el mentado art º: «Cuando el acreedor designado administrador concursal sea una persona jurídica, designará, conforme al procedimiento previsto en el apartado 3 de este artículo, un profesional que reúna las condiciones previstas en el párrafo 2.º anterior, el cual estará sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades y que los demás miembros de la administración concursal. En caso de que el acreedor designado administrador concursal sea una persona natural en quien no concurra la condición de auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, podrá participar en la administración concursal o designar un profesional, que reúna las condiciones previstas en el párrafo 2.º anterior, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el apartado 3 de este artículo, quedando sometido el profesional así designado al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones y remuneración que los demás miembros de la administración concursal». Llama la atención, en el supuesto subrayado, se haya omitido la circunstancia del acreedor persona natural no abogado y de que pudiera designar un abogado como administrador concursal Será debido a que se ha querido evitar que dos de los tres administradores concursales sean abogados? Sensu contrario, parece que se reservan dos cargos a profesionales de la contabilidad, si el acreedor designado fuese persona jurídica, o persona natural en quien no concurra la condición de auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, y designara a uno de estos profesionales. Me parece confusa la literalidad de este precepto, pues puede deducirse que si el acreedor nombrado, por el Juez, fuera persona natural, en quien concurra la condición de auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, no podrá participar en la administración concursal ni designar a uno de dichos profesionales. Interpreto, sin embargo, que si la persona natural designada fuese auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, podrá participar personalmente en la administración concursal o delegar en uno de los profesionales indicados. La referencia al procedimiento previsto en el apartado 3 del art. 27 (el nombramiento de los profesionales se realizará por el juez del concurso ) requerirá la comparecencia del acreedor designado, para proponer al juez el nombramiento de uno de los profesionales inscritos en los listados presentados o elaborados en el Decanato de los juzgados competentes, salvo que el acreedor designado administrador concursal fuese una persona natural, en quien no concurra la condición de auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, y deseara participar personalmente. Como excepción, en el apartado 2 del art. 27, para el caso de entidades emisoras de valores admitidos a cotización bursátil y otras, inexplicablemente, se sustituye al auditor, economista o titulado mercantil por personal técnico de la CNMV u otra persona propuesta por la misma, de similar cualificación. De igual modo, el abogado y el representante de los acreedores serán nombrados por el juez a propuesta del Fondo de Garantía correspondiente. Se me ha escapado «inexplicablemente», pues confiaba en 11

12 que se hubiesen terminado las especialidades anteriores, sobre nombramiento de interventor, comisario, depositario o síndico, en los procesos de suspensión de pagos o quiebra de las entidades de crédito y empresas aseguradoras, en favor del Fondo de Garantía de Depósitos o de la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA), suprimida y sustituida por el Consorcio de Compensación de Seguros, en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, pero no sólo se mantienen sino que se amplían, para el supuesto de que la entidad concursada cotice en Bolsa, con el nombramiento de administradores concursales en personal técnico de la CNMV u otra persona propuesta por la misma que fuese auditor, economista o titulado mercantil, así como respecto del concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, que será nombrada en lugar del acreedor el Fondo de Garantía de Depósitos que corresponda o el Consorcio de Compensación de Seguros, respectivamente, y en lugar de abogado, auditor, economista o titulado mercantil, el juez los nombrará entre los propuestos por el Organismo citado que corresponda. El apartado 3 del art. 27 faculta al Juez para nombrar dichos profesionales como administradores concursales, procediendo a su elección entre las personas incluidas en los listados que hayan sido presentados, en el Decanato de los juzgados competentes, por el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ICAC) y los Colegios correspondientes. Añade el siguiente inciso: «Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria se inscribirán en las listas que a tal efecto se elaborarán en el decanato de los juzgados competentes», y he indagado sobre los profesionales a que se refiere, pues abogados y economistas solamente son tales si están colegiados y los titulados mercantiles vienen obligados a colegiarse para su ejercicio profesional. Los únicos profesionales citados, cuya colegiación no es obligatoria, son los auditores de cuentas, pero sólo son auditores de cuentas los inscritos en el ROAC del ICAC y, entre ellos, exclusivamente pueden ejercer quienes así figuren incorporados en dicho ROAC, es decir, como auditores de cuentas ejercientes, según el art. 21 del Reglamento de la LAC, aprobado por Real Decreto 1636/1990, de 20 de diciembre. Por último, según el apartado 4 del reiterado art. 27, cuando el acreedor designado administrador concursal sea una Administración pública o una entidad de derecho público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier funcionario con titulación de licenciado en áreas económicas o jurídicas. La intervención de estos profesionales (funcionarios) no dará lugar a retribución alguna con cargo a la masa del concurso. Este apartado 4 del art. 27 hubiera quedado mejor ubicado como ordinal 4º del apartado 2, pues se trata de una posible excepción a lo dispuesto en el apartado 1. La administración pública, como persona jurídica, podrá optar por la designación de un profesional que reúna las condiciones previstas en el apartado 2º del art. 27.1, si no adopta la decisión de designar un funcionario con titulación de licenciado en áreas económicas o jurídicas. Conviene traer a colación el art. 191 de la Ley concursal: «2. En el procedimiento abreviado la administración concursal estará integrada por un único miembro de entre los previstos en el punto 3 del apartado 2 del artículo 27, salvo que el juez, apreciando en el caso motivos especiales que lo justifiquen, resolviera expresamente lo contrario». 12

13 Al respecto, el siguiente acuerdo de los Juzgados de lo Mercantil de Málaga: «En Málaga a 22 de Marzo de 2010 El Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de Marzo, modificó el art. 190 de la actual Ley Concursal, elevando el límite hasta el cual es de aplicación el procedimiento abreviado en el ámbito del Concurso. Con ello se pretendía, según la Exposición de Motivos de la citada norma, agilizar trámites y reducir costes. Una de las consecuencias de esta reforma incide directamente en el nombramiento de los administradores concursales, ya que el art , establece que en el caso de aplicar el procedimiento abreviado se podrá nombrar un solo administrador concursal. Hasta ahora el criterio general era precisamente el nombrar un solo administrador al objeto de reducir los costes del concurso. No obstante, la experiencia, revela que si se quiere situar a las entidades concursadas en un escenario de viabilidad, la presencia de una administración concursal multidisciplinar se revela como necesario. Así, la vertiente económica es fundamental sobre todo en el ámbito del análisis jurídico de acciones de protección de la masa, desarrollo procesal del concurso etc., siendo igualmente relevante la vertiente económica en relación a las propuestas de viabilidad, redimensionamiento de las empresas, análisis económicos, instrumentos financieros etc. Con ello, si bien la intención del legislador es loable, reducir costes, los Magistrados Titulares de los Juzgados de lo Mercantil de Málaga, entendemos que es necesario, haciendo uso de la dicción del art , el cual indica "podrá", el nombrar a más de un administrador concursal, dos al menos, un letrado y un economista (auditor, economista o titulado mercantil), entendiendo que esta es la mejor forma de provocar una mejor, más rápida y más acorde a la finalidad de la norma, gestión de los concursos de acreedores. A la vista de todo lo expuestos, entendemos que en los concursos donde o bien el pasivo sea superior a 3 millones de euros, o bien los acreedores sean superior a 100, se seguirá el criterio general de nombrar una administración concursal formada por dos miembros, un letrado y un profesional de la rama económica. El presente acuerdo no es, en modo alguno, vinculante para ninguno de los Magistrados firmantes, sencillamente se pretende establecer criterio general de actuación, así como su general conocimiento, para lo cual se remitirá copia a los Decanos o Presidentes de los colegios profesionales implicados. Fdo.: Doña Rocío Marina Coll, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil N 2 de Málaga, y D. Antonio Fuentes Bujalance, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Málaga». De lege ferenda 6 : «13. Se modifica el artículo 27, cuya redacción es la siguiente: «Artículo 27. Condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales. 1. La administración concursal estará integrada por los siguientes miembros: 1º Un abogado en ejercicio. 2.º Economista o titulado mercantil colegiados o un auditor de cuentas. 6 PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL. MINISTERIO DE JUSTICIA. SECRETARÍA GENERAL TÉCNICA. COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN. SECCIÓN ESPECIAL DE DERECHO CONCURSAL. 29 de mayo de

14 3.º Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado. El juez procederá al nombramiento tan pronto como le conste la existencia de acreedores en quienes concurran esas condiciones. Cuando el acreedor designado administrador concursal sea una persona jurídica, éste designará, conforme al procedimiento previsto en el apartado 3 de este artículo, un profesional que reúna la condición de economista o titulado mercantil colegiados o un auditor de cuentas, el cual estará sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones que los demás miembros de la administración concursal. En caso de que el acreedor designado administrador concursal sea una persona natural en quien no concurra la condición de auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, podrá participar en la administración concursal o designar un profesional que reúna las condiciones previstas en el párrafo 2 anterior, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el apartado 3 de este artículo, quedando sometido el profesional así designado al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones y remuneración que los demás miembros de la administración concursal. 2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado 1: 1º. En caso de concurso de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, en lugar del economista, auditor o titulado mercantil, será nombrado administrador concursal personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta de similar cualificación, a cuyo efecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará al juez la identidad de aquélla. El abogado y el miembro de la administración concursal representante del acreedor serán nombrados por el juez a propuesta del fondo de garantía al que esté adherida la entidad o quien haya asumido la cobertura propia del sistema de indemnización de inversores. 2º. En caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora será nombrado en lugar del acreedor el fondo de garantía de depósitos que corresponda o el Consorcio de Compensación de Seguros, respectivamente, quienes deberán comunicar al juez de inmediato la identidad de la persona natural que haya de representarlos en el ejercicio del cargo. Por lo que se refiere a la designación del administrador abogado y al auditor, economista o titulado mercantil, el juez los nombrará de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros. [3. El nombramiento de los profesionales que hayan de integrar la administración concursal conforme a lo previsto en el apartado 1 se realizará por el juez del concurso entre quienes, reuniendo las condiciones legales, hayan manifestado su disponibilidad para el desempeño de tal función al Registro oficial de auditores de cuentas o al correspondiente colegio profesional, en el caso de los profesionales cuya colegiación resulte obligatoria. A tal efecto, el referido registro y los colegios presentarán en el decanato de los juzgados competentes, en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el primer día del año siguiente, los respectivos listados de personas disponibles. Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria se inscribirán en las listas que a tal efecto se elaborarán en el decanato de los juzgados competentes. La incorporación de los profesionales a las respectivas listas será gratuita. Los profesionales implicados acreditarán su formación en materia concursal y, en todo caso, su compromiso de continuidad en la formación en esta materia.] 14

15 4. Cuando el acreedor designado administrador concursal sea una Administración pública o una entidad de derecho público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier funcionario con titulación de licenciado en áreas económicas o jurídicas. La intervención de estos funcionarios no dará lugar a retribución alguna con cargo a la masa del concurso, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa. 5. En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de éstos, podrá nombrar en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única. En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento recaerá en una de las administraciones concursales ya existentes». Se observan las siguientes modificaciones: a) Se requiere que el abogado se encuentre en ejercicio y se suprime la experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo para abogados, economistas, titulados mercantiles y auditores de cuentas. No se requiere que el auditor de cuentas se encuentre en situación de ejerciente en el ROAC (art. 6.2.b de la Ley de Auditoría de Cuentas, modificada por la Ley 12/2010, de 30 de junio). No se menciona a las sociedades de auditoría (art. 1.6.c de de la Ley de Auditoría de Cuentas, modificada por la Ley 12/2010, de 30 de junio). b) Se incorpora que los profesionales implicados acreditarán su formación en materia concursal, además de, en todo caso, su compromiso de continuidad en la formación en esta materia. c) Se incluye la facultad judicial para una administración concursal única en supuestos de concursos conexos, así como que el nombramiento recaerá en una de las administraciones concursales ya existentes, en caso de acumulación de concursos ya declarados Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones Según el apartado 1 del art. 28: «No podrán ser nombrados administradores concursales quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, ni quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años, incluidos aquellos que durante ese plazo hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza. Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales los que, reuniendo las condiciones subjetivas previstas en el apartado 1 del artículo 27, se encuentren, cualquiera que sea su condición o profesión, en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso». Los artículos 124 del Texto Refundido de la LSA y 58.3 de la Ley de SRL, objeto de nueva redacción por las Disposiciones finales vigésima y vigésima primera, con idéntico texto, sobre incapacidades como administradores sociales, disponen: «No pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente 15

16 incapacitados, las personas inhabilitadas conformes a la Ley concursal [art º], mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso, y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad [arts , , , y del Código Penal], así como aquellos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio [arts. 13 y 14 del Código de Comercio]». Añade, como causas de incompatibilidad para el ejercicio de la administración de estas sociedades mercantiles: «Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de la sociedad de que se trate, los Jueces o Magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal». Dispone dicho apartado 1 del art. 28, a continuación, la incompatibilidad de quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor, en los últimos tres años, y la extiende a quienes los hayan prestado a personas especialmente relacionadas con éste, es decir, a las personas especialmente relacionadas con el concursado, persona natural o persona jurídica, incluidas en el art. 93, así como para los profesionales (abogados, auditores de cuentas, economistas o titulados mercantiles) que hubiesen compartido con el deudor, en los últimos tres años, el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza. En el inciso final de reiterado apartado 1 del art. 28 se dispone: «Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales los que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso». El mentado art. 51 modifica los apartados 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 8 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas 7, que somete a los auditores de cuentas a un riguroso régimen de incompatibilidades, y que en el concurso se extiende, en su caso, a los abogados, economistas y titulados mercantiles, así como a acreedor persona natural que participe en la administración concursal. Además, se amplía para todos ellos al supuesto de que se encuentren en alguna de las mencionadas situaciones ex art. 8 con un acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso. El Reglamento de desarrollo de la citada LAC, aprobado por Real Decreto 1636/1990, de 20 diciembre, y parcialmente modificado por Real Decreto 180/2003, de 14 de febrero, y Real Decreto 1156/2005, de 30 de septiembre, dedica los arts. 36 a 41 a la regulación de la independencia y de las incompatibilidades de los auditores de cuentas, tácitamente derogados por virtud del nuevo régimen de incompatibilidades establecido en la Ley de auditoría de cuentas, modificada por la mencionada Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (BOE número 281, de 23 de noviembre de 2002). Debemos esperar a lo que resulte de la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley 19/1988, 7 Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria (BOCG-Congreso Diputados de 13 de noviembre de 2009). 16

17 de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, para su adaptación a la normativa comunitaria. «Art En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados administradores concursales los abogados, auditores, economistas o titulados mercantiles que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo Juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores. A estos efectos, los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo. Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los dos años anteriores, ni quienes se encuentren inhabilitados, conforme al artículo 181, por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior». Preocupante limitación, en el párrafo primero del apartado 2, del referido art. 28, obstativa para los profesionales (abogados, auditores de cuentas, economistas o titulados mercantiles), que no podrán ser nombrados administradores concursales por el mismo juzgado si hubieren sido designados en tres concursos dentro de los dos años anteriores. Sin embargo, esta prohibición no alcanza al profesional designado por el administrador concursal acreedor, según Auto del Juzgado Mercantil de Málaga, de fecha dieciocho de mayo de dos mil siete. De la misma opinión participa el Magistrado D. Luis Show, titular del Juzgado de Primera Instancia y Mercantil de Jaén 8 y así se interpreta por el Magistrado Fernández Seijo [ Algunas cuestiones prácticas sobre La Administración Concursal, Revista informativa del Registro de Economistas Forenses, Nº 16, octubre-diciembre 2005, págs. 14 a 18]: «Mayores dudas plantea la aplicación de estas limitaciones al administrador designado por los acreedores. El artículo 27.1 en su parte final advierte que el profesional designado queda sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones y remuneraciones que los demás miembros de la administración concursal. Una interpretación literal de este precepto lleva a aplicar de modo automático a este profesional designado el mismo régimen que para los administradores de designa judicial prevé el artículo 28. Sin embargo, un examen más detenido de la posición de este administrador permite llegar a conclusiones distintas». Si una persona ejerce dos o más de las profesiones señaladas, y figura inscrita en los respectivos listados, puede interpretarse que la prohibición establecida se referirá a cada una de las respectivas profesiones. Resulta acertada, a mi modo de ver, la excepción sobre el cómputo de los nombramientos habidos en concursos de acreedores pertenecientes al mismo grupo de empresas, en aras a la debida eficacia y eficiencia. Sobre la incapacidad de quienes se encuentran inhabilitados por sentencia firme de desaprobación de cuentas, en concurso anterior, es lógica consecuencia de lo dispuesto en el art , matizado con la firmeza de la sentencia. «Art El nombramiento del administrador concursal acreedor no podrá recaer en persona especialmente relacionada con el deudor, ni en acreedor que sea competidor del deudor o que forme parte de un grupo de empresas en el que figure entidad competidora». 8 Jornadas Andaluzas de Derecho concursal, Granada, 14 y 15 de noviembre de

18 La consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor, viene explicitada en el art. 93. Más dificultades ocasionará la prueba sobre si el acreedor es competidor o forma parte de un grupo de empresas en el que figure entidad competidora. Citaré a continuación, cronológicamente, la legislación seleccionada que menciona, con distinto alcance, a los grupos de empresas o entidades: -Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio (arts. 42 a 49, última modificación por Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea). -Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre Reconversión y Reindustrialización (art. 1). -Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (art. 9.º Uno). -Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (art. 4.º). -Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (arts. 74 a 89, nueva redacción, en parte, por Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea). -Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre. Contabilidad. Normas para formulación de las cuentas anuales consolidadas. -Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (arts. 41 y 84). -Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (art. 328). -Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Capítulo VII). Boldó Roda 9 menciona: a) La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, que en su artículo 10.2.º se refiere al grupo de empresas como uno de los autores posibles de las condiciones generales de los contratos, que, sin embargo, no establece ningún elemento que permita delimitar, a los efectos de su aplicación, las características del «grupo de empresas»; y, b) La Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. «Art No podrán ser nombrados administradores concursales en un mismo concurso quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente. Para apreciar la vinculación personal se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 93. Se entenderá que están vinculadas profesionalmente las personas entre las que existan, de hecho o de derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboración o de dependencia». Medida preventiva que evitará situaciones conocidas en la práctica concursal anterior y derogada, aunque excepcionales, cuando comisario y depositario o síndicos de la quiebra e interventores de la suspensión de pagos eran padre e hijo, hermanos, etc., y otras, menos infrecuentes, donde la vinculación entre ellos era como socios o 9 BOLDÓ RODA, Carmen Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho privado español. Pamplona, Aranzadi, 1996, págs

19 compañeros de despacho, etc., que pueden dar lugar a manifiesta interdependencia y consecuente incompatibilidad. El párrafo segundo del apartado 4 de este artículo declara incompatibles a las personas vinculadas entre sí por prestación de servicios, colaboración o dependencia. «Art Se aplicarán a los representantes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de los fondos de garantía de depósitos, del Consorcio de Compensación de Seguros y de cualesquiera Administraciones públicas acreedoras, las normas contenidas en este artículo, con excepción de las prohibiciones por razón de cargo o función pública, de las contenidas en el párrafo segundo del apartado 4 de este artículo y de las establecidas en el apartado 2.2.º del artículo 93». A las prohibiciones por razón de cargo o función pública me he referido, en relación con los administradores sociales: «Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de la sociedad de que se trate, los Jueces o Magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal», que ahora se amplían si concurriese lo previsto en el art º: «Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso». El apartado 6 del art. 28 disponme que no podrá ser nombrado administrador concursal quien, como experto independiente, hubiera emitido el informe en relación con un acuerdo de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su declaración de concurso, según el art. 8 del RDLey 3/2009, de 27 de marzo. A los acuerdos de refinanciación, el citado RDLey dedica la Disposición adicional cuarta de la Ley concursal Aceptación El apartado 1 del artículo 29 dispone que el nombramiento de administrador concursal será comunicado al interesado, por el medio más rápido (teléfono o telegrama, pues el , aunque disponible en los Juzgados, no se utiliza a estos fines) e impone el deber de comparecencia judicial al administrador designado, fuese profesional o acreedor, en el plazo de cinco días y le faculta para aceptar o no el encargo. En el apartado 2 del artículo 29 se previene que si el designado no compareciese o no aceptase, sin justa causa, sufrirá la sanción de no ser designado administrador concursal en los procedimientos que puedan seguirse en el partido judicial, durante un plazo de tres años. Ese plazo de tres años se computará, según creo, a partir de la fecha de notificación del auto que acuerdo la recusación. Según el apartado 3 del artículo 29, la renuncia, una vez aceptado el cargo, sólo podrá fundarse en causa grave no será suficiente justa causa? La decisión sobre la alegada justa causa o causa grave es facultad discrecional de Juez del concurso, sujeta a los correspondientes recursos. El Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, considera: «Por causa grave debe entenderse aquella que imposibilita o dificulta de una manera capital desde la perspectiva de los hechos el desempeño de la función de Administrador concursal, 19

20 o aquellas que se constituyen como causas de incapacidad, incompatibilidad y prohibición, para desempeñar tal cargo reseñadas en el artículo 28 LC, que bien existían antes de la aceptación y no fueron tenidas en cuenta; bien que han sobrevenido con posterioridad». Magistrado D. Antoni Frigola i Riera. La Resolución del Juzgado Mercantil número 1 de Santa Cruz de Tenerife (Doña María Olga Martín Alonso), de fecha 10 de noviembre de 2005, tiene por no aceptado el cargo de representante de la administradora concursal acreedora, entidad, al profesional designado, respecto del cual dispone que no podrá ser propuesto como Administrador concursal en los procedimientos judiciales que pudieran seguirse en dicho partido judicial durante en plazo de tres años. Del apartado 4 se deduce que cuando el nombramiento recaiga en personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el Fondo de Garantía de Depósitos o en el Consorcio de Compensación de Seguros, el desempeño del cargo es obligatorio, sin excusa legal, aunque la dispensa de la aceptación no parece acertada, pues sin duda la persona nombrada precisará documento acreditativo de su nombramiento de administrador concursal, credencial que sólo se expide por el Juzgado una vez aceptado el cargo, según el inciso final del apartado 1 anterior. De lege ferenda 10 : 14. El apartado 4 del artículo 29 queda redactado de la siguiente forma: «4. Al aceptar el cargo, el administrador concursal único o el segundo de los administradores, en caso de órgano trimembre, deberán facilitar al Juzgado las direcciones postal y electrónica a las que efectuar la comunicación de créditos, así como cualquier otra notificación.» Se suprime, por lo tanto, el anterior apartado 4, que no nos parecía acertado, y su nueva redacción concuerda con el art modificado Representación de las personas jurídicas administradores Del apartado primero del art. 30 se desprende que se ha conservado el mismo texto del Proyecto de Ley, sin reparar los cambios experimentados en el art. 27.1, que lo hace innecesario o superfluo y creo que induce a error, es decir, estaría equivocado, al parecer, pues rige el citado art º, salvo que no se refiera al nombramiento de administrador concursal acreedor persona jurídica, como intuyo. Me parece que este precepto se refiere al supuesto de que sea nombrado administrador concursal una sociedad de profesionales con personalidad jurídica y esta posibilidad cabe cuando se designe un auditor de cuentas persona jurídica o una agrupación de abogados o sociedades profesionales de economistas o titulados mercantiles, previsto en el reiterado art º y 2º. 10 PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL. MINISTERIO DE JUSTICIA. SECRETARÍA GENERAL TÉCNICA. COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN. SECCIÓN ESPECIAL DE DERECHO CONCURSAL. 29 de mayo de