EL BLANQUEO DE CAPITALES Y LAS PROFESIONES JURÍDICAS (Notario de Madrid D. Juan Alvarez-Sala Walter. Ensayos de Actualidad.

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1 EL BLANQUEO DE CAPITALES Y LAS PROFESIONES JURÍDICAS (Notario de Madrid D. Juan Alvarez-Sala Walter. Ensayos de Actualidad. REVISTA PUBLICA) España, se ha dicho, es el camello de Europa, al servir de puente o escala intercontinental en las rutas del narcotráfico, desde América del Sur o el norte de África. Un tráfico al que se suma ahora otro no menos siniestro, vinculado a las oscuras tramas de un terrorismo en nuestro país de raigambre, por desgracia, ya no sólo autóctona. Aunque sean bandas extranjeras quienes la introducen, lo cierto, sin embargo, es que el gran negocio de la droga en España (igual que en cualquier otro país) está en la distribución minorista1. Quiere ello decir que, aunque el blanqueo sea un fenómeno global dentro de una economía internacionalizada, que afecta a una masa monetaria de billones o trillones de dólares (entre un 2% o un 5% del PIB mundial, según los datos con los que asombrara al mundo en 1998 Michel Camdessus, antiguo Director del Fondo Monetario Internacional), es también, al mismo tiempo, un fenómeno doméstico dentro de cada país, en manos de sus propios ciudadanos y residentes, que se relaciona, por ello, con algo y alguien mucho más próximo y cotidiano de lo que pensamos, que queda muy cerca de nosotros, aunque la mayor parte de las veces, incluso cuando entra en nuestros despachos, pase ante nuestros ojos, sin que nos demos cuenta. Toda la organización del blanqueo de capitales trata, precisamente, a través de técnicas muy sofisticadas, de lograr ese objetivo de que el dinero no levante sospecha y parezca puro y limpio, una vez borrada cualquier huella acerca de su origen delictivo. Un poco con la misma obsesión del alquimista medieval por hallar la fórmula áurea al cabo de la múltiple aleación de los metales, también el blanqueador inicia un proceso interminable de permutación constante de 1 Según datos referidos al año 2000, el coste de producción de una pastilla de éxtasis es de 0,15 céntimos de euro, pero su precio de venta por unidad puede alcanzar en Madrid, los fines de semana, los 13 o 14 euros. Lo mismo ocurre con una dosis de hachís (donde precio inicial x 400 = precio final) o de cocaína (en que ese coeficiente multiplicador es del 110%); el rendimiento neto estimado del tráfico minorista de heroína en España, el año 2000, se estima en 200 millones de euros. La cifra global de los diferentes mercados de la droga en España ronda en la misma fecha los millones de euros al año. Los consumidores habituales de heroína en España podrían alcanzar el 0,65% de la población entre 15 y 65 años, y los consumidores de cocaina (con una dosis oscilante entre 4 gramos por semana y 1,97 gramos diarios), el 1,5% jóvenes españoles consumen al año más de 15 millones de pastillas de éxtasis. Véanse, en este sentido, el informe de Fuentes González, G. (Director del Gabinete de Evaluación de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas) en El proceso económico del tráfico de drogas, y el de Ávila Solana, E. (Jefe del Grupo de Investigación de Blanqueo de capitales del Servicio Fiscal de la Guardia Civil) en Las tipologías del blanqueo en España (II): casos prácticos específicos del blanqueo, ambos en VVAA (Zaragoza Aguado, J., Director): Prevención y Represión del blanqueo de capitales. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 23 y ss y 90 y ss. 1

2 unos bienes por otros, a fin de conseguir, después de repetidas combinaciones y operaciones, un complejo polinomio que purifique sus ganancias y asegure, en definitiva, la vieja fórmula del emperador flavio (para justificar una tasa sobre los urinarios públicos) de que pecunia non olet2. La mayor dificultad (para operadores y autoridades) en la lucha contra el blanqueo de capitales es, por ello, su polimorfismo, la complicada fenomenología del delito. Las monografías3 de Derecho penal le dedican así abundantes páginas, con profusión de anécdotas, a veces asombrosas, aunque se ha llegado a elaborar una cierta estereotipación de los ciclos del blanqueo (washing cicles), distinguiendo tres etapas4: la de introducción o implantación (placement) del dinero en metálico dentro los circuitos financieros, la larga fase de su ulterior transformación o reconversión por medio de múltiples permutas y combinaciones (conversion) y su reintegración final (integration) a la economía regular, algo que en la paranoia recelosa del blanqueador a veces nunca termina de llegar, obsesionado siempre por reactivar la ultrafungibilidad de sus ganancias ad infinitum5. De esas tres fases, el momento de mayor peligro para el blanqueador, cuando da el paso en que muestra como dice Ursula Cassani6- su talón de Aquiles y resulta más fácil su captura, es, sin duda, el primero, cuando el dinero recolectado en caliente de las víctimas y todavía en metálico trata de acceder, convirtiéndose en una anotación contable, a la economía financiera7. En una 2 Vid. Hetzer, W.: Der Geruch des Geldes-Ziel, Inhalt und Wirkung der Gesetze gegen Geldwäsche, en Neue Juristische Wochenschrift, 1993, pp y ss. 3 Particularmente documentada y amena en la reciente penalística española, la exposición de Fabián Caparrós, E.: El delito de blanqueo de capitales. Colex, Madrid, 1998, p. 29 y ss. 4 La secuencia delictual dividida en tres fases constituye la clasificación más frecuente, seguida, por ejemplo, por el Informe Newman de 26 de febrero de 1999 o por las Recomendaciones del GAFI dictadas en febrero de 1990 y en sus sucesivas revisiones. 5 En cuanto a ese afán de retorno o regressus ad uterum, como expresa Baltasar Garzón -en Cooperación jurídica internacional en el ámbito del blanqueo de capitales, en VVAA, op. cit., p. 444-, el blanqueo siempre conserva el cordón umbilical que da sentido y coherencia a la actividad de las organizaciones criminales. Por ello, como indica Juan Antonio Aliaga (en notas según texto mecanografiado remitido por gentileza del autor), la razón última que subyace a la arquitectura administrativa creada para la prevención es el hecho de que, cuanto más se dificulte la legitimación de activos ilícitamente obtenidos, más se desincentiva la comisión de las actividades delictivas que los generan; aunque no todas, una gran mayoría de las conductas delictivas se justifican en la expectativa de obtención de beneficios económicos para el delincuente. 6 Cassani, U.: Le blanchissage d argent. Fiches Juridiques Suisses. Genève, 1994, p Buena parte, no obstante, de ese dinero, a veces, no interesa reciclarlo, sino invertirlo directamente en captar voluntades políticas o cuotas de poder mediante sobornos, como los famosos appalti de la tangentopolis italiana (o española); cfr. Fabián Caparrós, op. cit., p Otras veces, antes de pasar por la caja de un banco, ese dinero en billetes ha recorrido miles de kilómetros a través de sistemas de transporte muy variopintos: un correo turco, por ejemplo, en billetes de 500 euros adosados al cuerpo y en un maletín puede transportar él solo casi 4,5 millones de euros; cfr. Ávila Solana, en VVAA, op. cit., p. 94 y ss. Con frecuencia el primer lavado se produce entremezclado con los flujos de tesorería de empresas legales con transacciones masivas en metálico, como hipermercados, restaurantes, bares, discotecas, clubs de fútbol, casinos y (más recientemente) locutorios o tiendas de informática, cuando no a través de operaciones de seguros o sorprendentes reflotamientos de empresas con pérdidas (que hacen del 2

3 sociedad desmetalizada como la nuestra (una cashless society), cash is dishonest, como denunciaba hace poco un Diputado8 en el Parlamento británico, y los pagos legítimos han de ser, necesariamente, movimientos contables. Por ello, en algún momento, el dinero metálico necesita, a todo trance, convertirse en dinero bancario. Y ese es el momento de mayor riesgo para el blanqueador, cuando a través de la pequeña ventanilla de un banco (casi con la misma dificultad que el camello de la parábola evangélica para atravesar por el ojo de una aguja9) trata de introducir su ingente masa de dinero producto del delito. Se comprende que la política de prevención contra el blanqueo de capitales haya tratado, como primera medida, de involucrar a los propios bancos o instituciones crediticias como garantes (gatekeepers) del sistema financiero, imponiéndoles un especial deber de diligencia (due dilligence) en la identificación o incluso el conocimiento de sus clientes (según la regla know your customer), a fin de dar consiguiente comunicación de las operaciones sospechosas a las autoridades responsables de la lucha antiblanqueo, aparte de conservar copia de la documentación intervenida. Como consecuencia de esa política (iniciada a finales de la Presidencia Reagan en Estados Unidos10 y luego exportada a los demás países11, con blanqueador además un héroe en las páginas de papel salmón), pero la mejor lavadora es, sin duda, un banco, como fue el Banco Ambrosiano o el Bank of Credit & Commerce o, más modestamente, el Banco de Alicante, cuya adquisición por la mafia rusa frustraron los servicios de espionaje del CESID español en 1996 (v. EL PAIS, ); cfr. Fabián Caparrós, op. cit. p. 123 y ss, pp. 153 y 239, así como la nueva Recomendación nº 23 del GAFI, aprobada el 20 de junio de 2003, previniendo frente a la toma de control de instituciones financieras por parte de organizaciones criminales. 8 Ian Davidson, en 17 de enero de 2001, en el Standing Committee on the proceeds of Crime Bill, en la House of Commons, citado por Mullerat, R., en Lawyers: Between maintaining trust, keeping gates and blowing whistles (Conferencia pronunciada en Japón, en 2003), según texto mecanografiado remitido por gentileza del Autor, p Recuérdese el hiperbólico caso de los veinte metros cúbicos de libras esterlinas en billetes de alto facial de la operación Green Ice que aparecieron congelados en un garaje de Londres, o piénsese en las ingentes masas monetarias que, cada día, un ejército de pitufos, smurfets o pizzaioli trata de ingresar, pulverizado en pequeñas sumas, a través de innumerables cuentas, las colective accounts o sammelkonti, con una planificación perfectamente orquestada (como la de la pizza-connection y tantos otros casos similares); cfr. Fabián, op. cit. p. 110 y 113; cfr. también Blanco Cordero, I.: Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Ed. Comares, Granada, 1999, p. 11 y ss. 10 Esa voluntad política de vincular a la Banca en la lucha antiblanqueo arranca de la Administración Reagan, a finales de los setenta, con la Bank Secrecy Act, que imponía a las instituciones financieras (bajo pena si no, de 10 años de cárcel) el deber de comunicar toda transacción superior a $, a través de un así llamado reporting sistemático, de carácter periódico. La operativa implantada se demostró, sin embargo, en cierta medida ineficaz, por la dificultad de asimilar la recepción de millones de comunicaciones y por ello se termina aceptando la fórmula inglesa (seguida por la generalidad de países europeos), más barata y no menos efectiva (como se había demostrado frente al IRA), de extender a la prevención del blanqueo proveniente del narcotráfico el modelo de lucha antiterrorista, basado en sospechas subjetivas individualizadas, de comunicación ocasional, en lugar del hipertrofismo de una comunicación sistemática objetivada. La Administración Clinton, a través de la Money Laundering Supresión Act de 1994, potenció esta dirección subjevista, dispensando el 3

4 una amplia repercusión en la normativa comunitaria europea12), puede decirse que la cooperación de las entidades financieras constituye hoy el impulso más firme de la lucha antiblanqueo, su principal motor. El secreto bancario ha quedado prácticamente desarticulado13, incluso en Suiza, su tierra natal14. El deber de comunicar las operaciones (con independencia de su cuantía) de clientes conocidos, no sospechosos, de modo que la regla de report your suspicion iba a quedar matizada por el principio de know your customer ; vid. Rodríguez Román, E. (anterior Director del SEPBLAC español): La prevención del blanqueo de dinero, legislación española, funciones del Servicio Ejecutivo. (Texto mecanografiado facilitado por gentileza del Autor), p. 4 y ss. 11 Mediante una enmienda en el Congreso norteamericano, presentada en los años ochenta, se intentó extender la obligación de comunicación a toda entidad financiera que operase en Estados Unidos, respecto de cualquier transacción superior a $ intervenida en cualquier lugar del mundo, con la amenaza en caso de incumplimiento de retirada de la licencia para actuar en EEUU. El anuncio de esta propuesta alarmó a la comunidad financiera internacional por sus enormes costos y por la vulneración que significaba en algunos países de la normativa específica sobre secreto bancario. Pero la presión ejercida por EEUU pronto se hizo sentir y fruto de ella, en cuanto a la cooperación de la Banca, fue la llamada Declaración de Basilea de 12 de diciembre de 1988 (a la que se fueron adhiriendo, a nivel nacional, las distintas federaciones de bancos y cajas de ahorro de cada país, como en España, por ejemplo, en 17 de julio de 1990, la AEB Asociación Española de Banca- y la CECA Confederación Española de Cajas de Ahorro-). La lucha antiblanqueo recibió además un decisivo respaldo, no sólo didáctico, a través de la labor del GAFI (Grupo de Acción Financiera en inglés, Financial Action Task Force on Money Laundering, FATF), creado en Paris en julio de 1989: sus 40 Recomendaciones (cuyo texto de febrero de 1990, revisado en junio de 1996, ha merecido una nueva reelaboración, aprobada en 20 de junio de 2003, con 8 nuevas Recomendaciones Especiales sobre financiación del terrorismo) cuentan ya con la aceptación de más de 138 países, siendo cada vez más estrecho el cerco de sanciones impuesto a los paises y territorios no cooperantes. En cuanto a la composición y proyección de este organismo, cfr., en internet, 12 La presión norteamericana, en el ámbito institucional de la Comunidad Europea, condujo a los trabajos que culminaron en el Convenio de Estrasburgo del Consejo de Europa (de 8 de noviembre de 1990) y en la primera Directiva 91/308/1991 (de 10 de junio) sobre blanqueo de capitales, bajo los auspicios ya del texto de Naciones Unidas, la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes. La normativa comunitaria en materia de blanqueo enseguida cosechó una respuesta uniforme por parte de todos los Estados-miembro de la Comunidad Europea, tanto en el orden penal represivo, con la tipificación hoy imperante en todos ellos del delito de blanqueo, como también a nivel preventivo, mediante la trasposición generalizada de la Directiva 91/308 (que en España, por ejemplo, se llevó a cabo mediante la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, completada por el Reglamento aprobado por R.D. 925/1995, de 9 de junio). En el ámbito internacional, más recientemente, merece también mención el texto de Naciones de Unidas consistente en la Convención de Palermo contra la criminalidad transnacional organizada, del año Dentro del ámbito comunitario europeo, aparte de las plazas financieras off shore (expresamente amparadas por las cláusulas de salvaguarda incorporadas al Tratado de Adhesión de Reino Unido), puede haber todavía algún problema residual, como las famosas Sparbüchse o cuentas anónimas numeradas de Austria, aunque la desaparición de estas últimas está ya también legalmente prevista; vid., en este sentido, entre los trabajos preparatorios de la Directiva 2001/97, el Informe Newman de 26 de febrero de El secreto bancario en Suiza tuvo quizá su justificación, históricamente, al servir como asilo del dinero judío huido de la Alemania nazi, pese a que gran parte de ese dinero huérfano tras los campos de concentración quedase después, por el legalismo helvético, en poder de la propia Banca. 4

5 depósito de dinero en efectivo en cualquier banco, dentro de los países o territorios cooperantes con el GAFI, está sujeto hoy a un fuerte control de entrada: la banca despliega una rigurosa due diligence frente al cliente, imponiendo un filtro difícil de superar por el blanqueador15. El mundo financiero de los bajos fondos (la Finanzunterwelt) busca por eso hoy otros caminos16, como, por ejemplo, los llamados bancos brujos o las shell banks, bancos carentes de toda dotación ni supervisión administrativa, sin requerimiento de presencia física en ninguna jurisdicción17. Pero esta banca off shore de los paraísos fiscales, tras el Acuerdo o el Protocolo bancario de Basilea18 y como consecuencia de la progresiva acción del GAFI19, está siendo condenada, cada vez más, a una especie de apartheid financiero y ha empezado a perder interés para los blanqueadores, pues cualquier pago proveniente de ella arrastra ya un estigma sospechoso, que dispara los mecanismos de alarma de los demás operadores intervinientes en la transacción. El blanqueador busca por eso ahora otras vías de acceso a los circuitos financieros legales, una entrada más discreta y esa puerta abierta la ha encontrado en algunos despachos profesionales. Abogados, notarios y otros profesionales, actuando por cuenta de sus clientes como intermediarios financieros, muchas veces sin saberlo, y al amparo de su respetabilidad social, han sido el instrumento idóneo para burlar los controles de identificación, las 15 Escándalos como el del antiguo Banco Ambrosiano y su relación con Cosa nostra, o el del desaparecido BCCI (Bank of Credit & Commerce International), que fue el séptimo banco privado más importante del mundo -con clientes tan singulares como la CIA y la Contra nicaragüense o el Cártel de Medellín, o PEPs (Politically exposed persons) tan poco recomendables como el General Noriega y Ferdinand Marcos o el propio Saddam Hussein-, tendrían, probablemente, ya muy difícil encaje dentro de la práctica bancaria actual. Cfr. la nueva Recomendación nº 6 del GAFI, aprobada el 20 de junio de 2003, sobre vigilancia de PEPs, cuya definición se incluye expresamente en el nuevo Glosario anexo a las 40 Recomendaciones. 16 Especial importancia tienen las networks o redes clandestinas de dinero sucio como los Chop Shops chinos o los Hawalla árabes, las Stash-houses norteamericanas, los bancos brujos de Panamá, los prestasoldi italianos. 17 Existen bancos que se constituyen en algunos paraísos fiscales sin necesidad siquiera de una mesa ni una máquina de escribir y pueden comprarse por encargo, basta con pagar una ficha de un millón de dólares, como hasta hace poco, en Antigua y Barbuda. Véase el informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, a cargo de Rosado Domínguez, F., en El blanqueo de dinero. Deficiencias en zonas internacionales de riesgo, en VVAA: op. cit., p. 155 y ss 18 Vid., actualmente, el denominado Guidance Paper on Customer Due Dilligence for Banks ( Basel CDD paper ), elaborado por el Basel Committee on Banking Supervisión, de octubre de 2001, o. Especial mención merece también el documento denominado Principios de Wolfsberg, elaborado en otoño de 1999 a iniciativa de varios bancos suizos y en el que participan algunos de los bancos más importantes del mundo, además de la organización internacional Transpareny International, con sede en Berlin; cfr., asimismo, el documento titulado Devoir de diligence au sujet de la clientèle publicado en octubre de 2002 por el Comité de Bâle sur le control bancaire. Téngase además en cuenta que las 40 Recomendaciones y 8 Recomendaciones Especiales del GAFI han sido reconocidas por el Fondo Monetario Internacional y por el Banco Mundial como normas internacionales en materia de lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. 19 Véase el Documento Consultivo (Consultation Paper) del GAFI, de 30 de mayo de 2002, que, tras un amplio proceso de consultas, engendra la versión consolidada (en 20 de junio de 2003) de las 40 Recomendaciones, con un Glosario y Notas Interpretatitvas anexos; cfr. en internet en 5

6 reglas de due dilligence del sistema financiero, al formalizar los depósitos de fondos ajenos a nombre del propio despacho y no del cliente, sin revelar su identidad, cubierta por el velo del secreto profesional, perdiéndose a partir de ahí la pista trazada por la regla follow the money. La impermeabilidad de los circuitos financieros legales tiene aquí una ranura, un punto de fuga, pero de la máxima importancia, pues (como ocurre con los virus informáticos) basta cualquier entrada desprotegida para que esté en peligro de contaminarse toda la red, haciendo que el entero sistema ya no sea seguro. Las recomendaciones del GAFI pronto alertaron sobre esta posibilidad. En diciembre de 1998, el NCIS20 británico (con gran escándalo de los medios de comunicación21) denunciaba que media docena de las grandes firmas de abogacía en Londres se había visto envuelta en operaciones de lavado de dinero. Otros informes desde muy distintos foros, por ejemplo, el Departamento de Justicia norteamericano22, igual que la Fiscalía Especial Antidroga española23, la OCDE24 o el propio GAFI25, insistían en la imbricación de algunos despachos profesionales con las tramas delictivas, sirviendo de cauce (cuando no de urdimbre organizativa) al blanqueo de capitales26. Para impedirlo, una nueva Directiva27 europea (de acuerdo con el Informe Newman28) dispuso la extensión ratione personae de las obligaciones de cooperación en la lucha antiblanqueo a determinadas profesiones, entre ellas las jurídicas National Criminal Intelligence Service (FIU -Unidad de Inteligencia Financiera- de Reino Unido). 21 Mullerat, en Lawyers..., op. cit., p Cfr.U.S. Department of Justice, Gatekeeper Initiave to lawyers, Cfr. Zaragoza Aguado, J. A.(Teniente Fiscal de la Fiscalía Especial Antidroga), en Análisis del delito (II): Cuestiones de interés sobre el delito de blanqueo de bienes de origen criminal, en VVAA, op. cit., p Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD, Organisation for Economic Co-operation and Development), a través de su Report on the misuse of Corporate vehicles for illicit purposes (fifth draft), de 17 de abril de Vid. Documento Consultivo, cit. supra. Vid., asimismo, Considerando (14) de la Directiva 2001/97/CE. 26 Cfr. también SEPBLAC, Memoria Anual Ministerio de Economía. Madrid pp. 41 y ss. 27 La II Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, sobre blanqueo de capitales; vid.sus considerandos (16) y arts. 2 bis, 5, a) y b). Antes de completada su trasposición por todos los Estados miembros, ya se ha iniciado, no obstante, la elaboración una tercera Directiva europea sobre blanqueo de capitales, estando redactado un ante-proyecto de fecha 22 de marzo de 2004, que incorpora las nuevas recomendaciones del GAFI, según su última revisión de 20 de junio de Edward Newman, Informe depositado el 26 de febrero de 1999 ante el Parlamento Europeo. 29 Dada la falta de equivalencia europea de la profesión de los registradores de la propiedad y mercantiles españoles, como profesión jurídica liberal independiente, la II Directiva sobre blanqueo de capitales no contiene ninguna alusión a los mismos, y ello explica el olvido de la Ley española 19/2003, de 4 de julio, que traspone la Directiva, al preterirlos entre los sujetos obligados en la lucha antiblanqueo que menciona el nuevo art. 2º, cuando alude a notarios, abogados y procuradores, así como a auditores, contables externos o asesores fiscales. La omisión no debe interpretarse, sin embargo, como una exclusión, a tenor del art. 16 de la Ley (cuya redacción se ha visto también retocada por la D.A. 1ª.7 de la Ley 19/2003), conforme al cual, toda autoridad o funcionario, incluidos los de arancel (y, por tanto, también los registradores de la propiedad y mercantiles, además de los notarios), que descubra hechos que puedan 6

7 Semejante medida se adopta después de un tortuoso debate, en el que, junto a las propias profesiones afectadas30, participan muy diversas instancias31, hasta que, finalmente (aunque con las salvedades introducidas por el Informe Lehne32 en cuanto al secreto profesional), abogados, notarios y las profesiones jurídicas en general caen dentro del alcance de la Directiva33. Se constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales... deberá informar de ello al Servicio Ejecutivo, de donde se desprende que los registradores (aunque no se les cite en el art. 2º) siguen siendo sujetos obligados en la lucha antiblanqueo, igual que los notarios y con iguales obligaciones, permaneciendo en vigor toda la normativa anterior a ellos referente, en particular, la Instrucción aprobada por la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 10 de diciembre de De hecho, los registros de la propiedad y mercantiles, y el Registro Mercantil Central, por su concentración de información proveniente de multiplicidad de notarías por separado y desde otras instancias, dada además su excelente organización, constituye hoy un auxilio de la máxima importancia en la lucha antiblanqueo, y así se reconoce públicamente (cfr., p. ej., el Informe de González, S. (Comisario Jefe de la Brigada de Delincuencia Económica y Financiera), sobre Las tipologías del Blanqueo en España (III): Investigaciones policiales sobre blanqueo de dinero y problemática más frecuente, en VVAA: Prevención y represión..., op. cit., p Especial interés, en la gestación de la nueva Directiva, tiene el Informe de la Comisión que resume la discusión con representantes profesionales, en la audiencia celebrada el 25 de junio de 1998, sobre el tema de la protección de las profesiones vulnerables o que pueden verse infiltradas por la criminalidad organizada, en torno a las ventajas o inconvenientes de seguir un sistema autorregulador (self-regulation system) -como el propuesto por el Profesor Sherr-, en lugar de normativo, bien sea a través de códigos deontológicos de carácter específico o inter-profesional, incluso supranacional, o por actividades sectorializadas más que profesiones. En 27 de julio de 1999 se suscribe en Bruselas por distintas Asociaciones profesionales europeas (entre ellas, Notariado y Abogacía) una Carta de Apoyo (Supporting Charter) a la lucha contra el crimen organizado. 31 Vid. el Dictamen del Comité Económico y Social de 26 de enero de 2000 y sesión del Parlamento de 5 de abril de 2001, con intervención de la Eurodiputada española Ana de Palacio. 32 Klaus-Heiner Lehne, de 6 de junio de 1996, que da pie al documento preparatorio 1999/0152 (COD)-F1. 33 Se ha cuestionado si los deberes que impone la normativa antiblanqueo, de colaboración y denuncia de operaciones sospechosas, alcanzan también (o no) a la abogacía interna de las empresas, es decir, no sólo a los abogados que ejercen como profesionales liberales independientes, sino también a los abogados dependientes, como empleados a sueldo, de empresas o entidades. En Estados Unidos, la Oaxley-Sarbanes Act de 2002, tras los turbulentos escándalos bursátiles, como el caso ENRON, que tanto conmovieron a la opinión pública, al regular el deber de denuncia de las infracciones en materia de valores, ha incluido expresamente dentro de su ámbito también a los abogados internos de las empresas, con el resultado paradójico -apuntado por algunas voces críticas (vid. Mullerat, Lawyers..., op. cit., p. 39)- de que, con el fin de evitar potenciales denunciantes, muchas empresas han reducido entonces, cuando no eliminado, sus equipos jurídicos, lo cual, lejos de la finalidad perseguida por la norma, incrementa el riesgo de transgresiones a la misma por falta de adecuada orientación técnica en el seno de las empresas. Según Aliaga (en loc. cit. supra), cuando se ha planteado esta cuestión en el GAFI o en otros foros, la reacción de la inmensa mayoría de los países siempre ha sido la misma: incluir a los profesionales internos del derecho equivale en la práctica a convertir a toda empresa o sociedad en sujeto obligado.... En efecto, en el nuevo Glosario anexo a las 40 Recomendaciones del GAFI, en su versión de 20 de junio de 2003, al definir el término Avocats, notaires, autres professions juridiques indépendentes et comptables, se aclara expresamente que... il ne s agit pas de professions libérales exerçant en interne, salariés d autres types d entreprises, ni de professionels travaillant pour un organisme public.... La Directiva comunitaria en materia 7

8 discute, sin embargo, si con ello no se ha consumado una peligrosa desnaturalización de las profesiones jurídicas, convertiéndolas en gendarmes del sistema financiero, y empieza a despertar una conciencia crítica34 frente a ese ojo panóptico orwelliano, con sede en alguna Unidad Superior administrativa35, capaz de acumular bajo el pretexto del blanqueo de capitales una capacidad de supervisión infinita36. de blanqueo tampoco parece que incluya dentro del concepto de sujetos obligados a los abogados internos de las empresas, al referirse a profesionales independientes del Derecho en art. 2 bis.5. y disponer en el art que en caso de que una persona física de las enumeradas en los puntos 3 a 7 del artículo 2 bis ejerza su profesión en calidad de empleado de una persona jurídica, las obligaciones impuestas por el presente artículo recaerán en dicha persona jurídica en vez de en la persona física. De acuerdo con la solución comunitaria, el nuevo art. 2.3 de la Ley española sobre prevención de blanqueo de capitales (redactado por la D.A. 1ª.2.3 de la Ley 19/2003, de 4 de julio), formula, asimismo, que cuando las personas físicas mencionadas en el apartado anterior ejerzan su profesión en calidad de empleados de una persona jurídica, las obligaciones impuestas por esta ley recaerán sobre dicha persona jurídica. 34 Vid. Hassemer, W., Geldwäsche und Datenschutz, en VVAA: Geldwäsche, Problemanalyse und Bekämpfungsstrategien. Dokumentation. Eine Tagung der Friedrich-Ebert Stiftung am 7. und 8. Oktober 1993 in Berlin. Düsseldorf. 1994, pp. 123 y ss. 35 Entre los diversos sistemas (administrativo, judicial o mixto), prepondera la fórmula (alentada por la Rec. nº 26 del GAFI en la versión de 20 de junio de 2003-) de concentrar la información recibida de los múltiples sectores implicados en la lucha antiblanqueo, procesándola a través de una oficina especializada, de carácter administrativo (vid. infra nota 47), la llamada Unidad de Inteligencia Financiera (FIU, Financial Intelligence Unit; en francés, CRF -Cellule de renseignements financiers-), - como el TRACFIN de Francia, el MOT de Holanda, el NCIS de Reino Unido, el KOKRIM de Noruega, el FINTRAC de Canadá, el SEPBLAC de España (que lidera, a su vez, el GAFISUD, como grupo regional bajo el respaldo del GAFI para la organización e integración de las FIU de Latinoamérica) y, sobre todo, el FinCEN de Estados Unidos (que es el hermano mayor, el big brother, de todas ellos), existiendo un proyecto FIU- Net de colaboración recíproca, especialmente entre las FIU integrantes del denominado Grupo Egmont. 36 Una vez procesada la información recibida de los múltiples sujetos obligados por los deberes de denuncia y cooperación en la lucha anti-blanqueo, la FIU da comunicación al Ministerio Fiscal o a los Tribunales de aquellos casos que merezcan la incoación de un proceso penal. Dentro de cada Unidad impera un sistema denominado de murallas chinas, que impide suministrar ninguna información fuera del ámbito estricto de la lucha contra el blanqueo de capitales, pero se abre paso, cada vez más, una tendencia (auspiciada por la nueva Rec. nº 40 del GAFI) favorable a compartir también esa información con la Administración Tributaria respectiva, tras el agravamiento de la pena de los delitos tributarios a fin de subsumirlos (de acuerdo con la Directiva y la Convención de Viena de Naciones Unidas y la actual Rec. 1ª del GAFI) como delito grave dentro del concepto de delito subyacente en materia de blanqueo. En España, la Ley 19/2003, de 4 de julio, de trasposición de la II Directiva antiblanqueo, introduce como gran novedad (en su Disposición Adicional 2ª, que da nueva redacción al artículo 113 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963) esta recíproca intercomunicación entre el SEPBLAC y la Agencia Tributaria, que dejan de ser en adelante, como hasta ahora habían sido, departamentos estancos, lo cual significa un salto cualitativo, no exento de importantes problemas de coordinación frente a las FIU de otros países sujetas al sistema de murallas chinas. Es previsible que la nueva caracterización en España del delito tributario como delito subyacente en materia de blanqueo -al extenderse ahora esa consideración a todos los delitos castigados con pena de prisión superior a tres años (según el nuevo art. 1.1 de la Ley sobre Medidas de prevención del blanqueo de capitales, redactado conforme a la D.A. 1.1 de la Ley 19/2003, de 4 de julio)- propulse enseguida una aplicación mucho más intensa y generalizada de las medidas antiblanqueo, con orientación a la represión del delito fiscal, abriendo así el 8

9 Aunque esta discusión esté todavía en plena efervescencia en muy diversos foros, como las comisiones legislativas, los grupos de presión en torno a ellas y las asociaciones profesionales37 pendientes de la trasposición de la Directiva, la valoración crítica de una medida semejante debe formularse, en realidad, desde la dogmática penal. Pero pocos temas hay tan polémicos ahora mismo en el Derecho penal como el lavado de dinero38. Las categorías tradicionales de la teoría jurídica del delito no encajan en este tipo penal de contornos tan imprecisos, con un elemento objetivo tan evanescente, por su intrínseca ultrafungibilidad propulsora de una heterogeneidad casi incatalogable de supuestos, y con un elemento personal o subjetivo tan disperso, por la transitividad de la conducta penal a través de una comitiva interminable de sujetos, cuya participación criminógena se va diluyendo a la par que se va transformando el elemento volitivo, hasta llegar, en las últimas estribaciones, pasando por responsabilidades vicarias y agentes penales, a una versión delictual culposa, incluso por omisión, con una discutible incriminación por imprudencia, necesitada entonces del apoyo externo de reglamentaciones administrativas o códigos deontológicos, alguna lex artis que complemente, al final, un tipo de textura abierta en una norma penal en blanco. Se entiende entonces el reproche y las alarmas que una tipificación penal así, por su carácter indeterminado y su fuerza expansiva, ha suscitado entre los penalistas del sistema continental, que denuncian en ese modo de incriminación -impulsado por una regulación supranacional- cierto colonialismo cauce de una lucha hasta ahora especializada a un colectivo de operadores y profesionales mucho mayor, supervisados bajo la interacción del SEPBLAC y la Agencia Tributaria. 37 Vid., sobre todo, el documento del CCBE (Conseil des Barreaux de l Union Européene), titulado Lignes d action destinées aux barreaux de l Union Européenne concernant la transposition de la directive sur le blanchiment de capitaux ; cfr. en internet en /Crime.htm. También, el documento del Consejo General de la Abogacía Española (Delegación de Bruselas), titulado Proyecto de Comentario para la trasposición de la Directiva 2001/97/CE, cuya remisión (así como su ayuda en general) agradezco al Delegado en Bruselas de la Abogacía Española Julen Fernández Conte. Asimismo, cfr. las contestaciones respectivas de las diferentes cámaras y asociaciones profesionales (de abogacía, notariado y otras profesiones), nacionales y supranacionales, incluida la ABA (American Bar Association), al Consultation Paper del GAFI; cfr. en 38 Con referencia a la penalística española más reciente, cfr., entre otros, Fabián Caparrós, op. cit.; Blanco Cordero, op. cit.; Blanco Lozano, C.: El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas en el ordenamiento penal español, en VVAA (dir. Por Cobo del Rosal): Comentarios a la Legislación penal, t. XVII, Madrid, 1996; Gómez Iniesta, D.: El delito de blanqueo de capitales en Derecho Español. Cedecs, Barcelona, 1996; Palma Herrera, J.M.: Los delitos de blanqueo de capitales. Edersa, Madrid, 2000; Carpio Delgado, J.: El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997; Aránguez Sánchez, C.: El delito de blanqueo de capitales. Marcial Pons, Madrid, 2000; Álvarez Pastor, D. y Eguidazu Palacios, F.: La prevención del blanqueo de capitales. Aranzadi, Pamplona, 1997; Bajo, M. y Bacigalupo, S.: Derecho Penal Económico. Ceura, Madrid, 2001, p. 669 y ss; y VVAA (Director Zaragoza Aguado, J.): op. cit.; Ruiz Vadillo, E.: El blanqueo de capitales en el ordenamiento jurídico español. Perspectiva actual y futura, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 1992, nº 1641, pp y ss. 9

10 jurídico39 de corte anglosajón, más inspirado por un pragmatismo de resultado que por una legalidad garantista. Pero ese pragmatismo se comprende, quizá, cuando se analiza la exorbitante lesividad del blanqueo, su significado pandelictual. El bien jurídico protegido con su penalización no es uno solo, sino muchos y tan importantes como la salud pública40, la acción de la Administración de Justicia41, la libre competencia42 o, incluso, la preservación del entero orden socioeconómico y de establilidad democrática, amenazado en su conjunto43. El blanqueo es un delito (como sostiene hoy la opinión mayoritaria44) pluriofensivo, cuya represión exige más una adecuación a las necesidades de la práctica que a la dogmática jurídica, hasta el punto de aceptarse aquí una inversión general de la carga de la prueba (del onus probandi), sustituida la presunción de inocencia por una nueva presunción: in dubio pro victima45. Pero el problema es que aquí no hay tampoco, en realidad, víctimas concretas, sino una nocividad intangible. En contraste frente a las masivas lacras, tan personalizadas, que esparce toda su delincuencia subyacente, como el narcotráfico, la trata de seres humanos, la venta de órganos, el tráfico de armas o el terrorismo y el secuestro, siendo colofón de todo ello, en cambio, el blanqueo en sí no tiene víctimas concretas. Aquella pluriofensividad del blanqueo de capitales no tiene perjudicados directos. Su lesividad, siendo tan enorme, es, sin embargo, difusa. El blanqueo es un victimless crime46, un delito sin víctimas. Con ello se hace aún más difícil su persecución, al faltar las víctimas que puedan denunciarlo. Esa falta debe suplirse entonces mediante un esfuerzo preventivo mucho mayor, sobre la base de una amplia solidaridad social. La regulación del 39 Díez Ripollés, J.L.: El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. La recepción de la legislación internacional en el ordenamiento penal español, en Actualidad Penal, número 32, pp. 583 y ss; y Gómez Iniesta, op. cit., p V. Bajo Fernández, M, Pérez Manzano, M. y Suárez González, C.: Manual de Derecho Penal (PE), Delitos patrimoniales y económicos, 2ª ed., Madrid, 1993, p En cuanto a la vinculación del blanqueo al delito subyacente y su accesoriedad o, por el contrario, su autonomía como tipo delictual, vid. (entre otros) Blanco Lozano, op. cit., pp. 73 y ss.; y Fabián Caparrós, op. cit., pp. 185 y ss, y 201 y ss. 41 V. Gómez Pavón, P.: El bien jurídico protegido en la receptación, blanqueo de dinero y encubrimiento. CPC, nº 53, (1994), p. 459 y ss. 42 V. Aránguez Sánchez, op. cit., pp. 98 y ss. 43 V. Zaragoza Aguado, J. A., en Receptación y blanqueo de capitales, en VVAA (coord. por Serrano Butragueño): El nuevo Código penal y su aplicación a empresas y profesionales. Recoletos. Madrid. 1996, pp. 462 y ss. 44 Vid. (entre otros) Fabián Caparrós, op. cit., pp. 238 y 239; Vidales Rodríguez, C.: Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código Penal de Tirant lo Blanch. Valencia, 1997, pp. 91 y ss.; y Vives Antón, T. y González Cussac, J.L., en VVAA (coord. por Vives Antón): Comentarios al Código Penal de Tirant lo Blanch. Valencia. T. II, pp Así, Beristain en su prólogo a Blanco Cordero, op. cit., p. XVII. Cfr. Zaragoza Aguado, en Análisis sustantivo..., op. cit., pp. 291 y ss. Vid. el art. 3.3 de la Convención de Viena, la Recomendación nº 6 del GAFI, el art. 6.2.c. del Convenio de Estrasburgo y el art. 1.3 de la Directiva 91/308/CEE, modificada por la Directiva 2001/97/CEE. Con referencia a la jurisprudencia española, vid. STS de 10 de octubre de Ackermann, J.B.: Geldwäscherei-Money Laundering. Eine vergleichende Darstellung des Rechts und der Erscheinungsformen in den USA und der Schweiz. Zürich. 1992, p. 134 y

11 blanqueo, más allá de su escueta represión penal, se articula por ello, primordialmente, a través de toda una legislación preventiva, de carácter administrativo, sumamente extensa y pormenorizada, dirigida, sobre todo, a la finalidad de estimular la denuncia de operaciones sospechosas, la comunicación de la notitia criminis47, en defecto de las víctimas, a instancia de una profusa congerie de entidades u operadores (los llamados sujetos obligados). Entre estos sujetos obligados figuran ahora también las profesiones jurídicas48. Su inclusión tropieza, no obstante, con una grave paradoja. Delatar y, a la vez, prestar asistencia jurídica a un mismo cliente, supone una contradicción casi esquizofrénica, una aporía, frente a la que han reaccionado las profesiones jurídicas -sobre todo, la abogacía-, invocando (como una especie de deus ex machina para salir del trance) la invulnerabilidad del secreto profesional, que no deja de ser, en el fondo, una noción bastante imprecisa49. Su construcción dogmática como categoría unitaria, sin apenas bibliografía50, topa además con 47 Dado que la denuncia de operaciones sospechosas, originariamente, iba a provenir del sector financiero, y a fin de que la comunicación con los bancos fuera más fluida, las FIUs (por ejemplo, el SEPBLAC en España) se configuraron como oficinas o entidades de carácter administrativo, más vinculadas al Banco Central o la Administración Económica de cada Estado que a la Administración de Justicia. Por esa misma razón, la comunicación de cualquier operación sospechosa a una Unidad de Inteligencia Financiera tiene también el carácter de simple notificación administrativa y no la naturaleza jurídica de un acto procesal de denuncia al juzgado, lo cual es importantísimo, para no tener que citar en la causa (por imperativo del derecho de defensa) como denunciante, caso de abrirse un procedimiento, al comunicante, a fin de que se ratifique en su declaración, siendo el denunciante formal únicamente la FIU. Alguna vez ha ocurrido que el comunicante ha tenido, por requerimiento judicial, que personarse en la litis como denunciante bajo la forma de testigo anónimo o testigo protegido, con grave riesgo personal. Baste recordar el caso de aquel homicidio todavía inexplicado de un equipo de abogados en el Norte de Irlanda, a que se refiere el Presidente Morgan de la Federation of European Bars en su respuesta al Documento Consultivo del GAFI de mayo de Cuando la Directiva y la normativa antiblanqueo de cada Estado-miembro (por ejemplo, el art. 3.6 de nuestra Ley 19/1993, de 28 de diciembre) proclaman el carácter anónimo de la comunicación de operaciones sospechosas, hay que insistir, correlativamente, en su carácter administrativo y no procesal, pues lo contrario tendría un fuerte efecto disuasorio y las medidas antiblanqueo podrían quedar, si no, en papel mojado, como advierte Rodríguez Román, E., en Normas preventivas. La ley 19/1993, de 28 de diciembre: sujetos obligados, obligaciones y actuaciones del Servicio Ejecutivo, en VVAA, op. cit., p. 61 y ss. 48 Cfr. expositivo 16 y art. 2 bis.5 de la Directiva 2001/97/CE. Vid., al respecto, Mullerat, R.: Las Directivas Europeas contra el blanqueo de capitales. Impacto sobre el secreto profesional del Abogado, en La Ley, nº 5653, de 12 de noviembre de 2002; Olarra Zorrozua, J. C.: Apuntes críticos sobre la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, en relación con el secreto profesional de los Abogados, en La Ley, nº 5501, de 13 de marzo de 2002; y González Cuellar, N.: Blanqueo de capitales y secreto profesional del Abogado, en texto mecanografiado remitido por gentileza del Autor (publicado también en La Ley, 2003). 49 Prueba de esa indeterminación es que, en el texto aprobado en 20 de junio de 2003, la 4ª Recomendación del GAFI, declara que les pays devraient veiller à ce que les lois sur le secret professionel des institutions financières n entravent pas la mise en oeuvre des Recommandations du GAFI, siendo los deberes de vigilancia de clientes que pesan sobre las instituciones financieras aplicables, en general, también a abogados, notarios y profesionales jurídicos independientes (según la nueva Recomendación 12ª.d), si bien la nueva Recomendación 16ª dispone, en cambio, que estos últimos ne son pas tenus de 11

12 un escollo inmediato, como es aquí la dualidad de enfoques entre la tradición jurídica anglosajona y la continental, los sistemas de common law y de civil law51. En la práctica jurídica angloamericana52 el secreto profesional opera como un engranaje complejo, resultado de la articulación de dos categorías perfectamente ensambladas en una especie de binomio, la confidencialidad (confidentiality) y la relación privilegiada (privilege). La confidencialidad es una regla deontológica (ethical rule) inherente a un vínculo de carácter contractual (entre abogado y cliente), reconducible a la idea de mandato (agency), que impone unos deberes de lealtad y confianza, pero, teniendo una raíz contractual, es así de carácter privado y, como todos los contratos, está, por ello, supeditada siempre a las limitaciones legales. La confidencialidad, no obstante, provoca una secuela procesal y, por tanto, de orden público, consistente en el privilegio de que, como excepción frente a la regla general de que nadie puede negar pruebas a la Justicia, cabe, sin embargo, mantener reservadas las comunicaciones entre cliente y abogado, pues, siendo este último (precisamente por esa relación de mandato) una especie de alter ego de aquél, conculcar su reserva atentaría contra el derecho a la no-autoinculpación (la no-self-incrimination)53. La circunstancia, no obstante, de ser ese privilegio accesorio a la confidencialidad y estar ésta, como relación contractual privada, sometida a la ley, determina que el secreto profesional tenga en la práctica jurídica angloamericana una significación menos intensa y explica leyes tan polémicas -en la actual etapa del Presidente Bush- como la Patriot Act del año 2001, excluyendo la confidencialidad entre los detenidos por terrorismo y sus abogados, o la Oaxley-Sarbanes Act del año 2002, dictada tras el caso ENRON, que obliga a los abogados a denunciar cualquier infracción de la normativa en materia de valores54. Gran Bretaña tiene también leyes en materia de terrorismo y blanqueo de capitales (la Anti-terrorist, Crime and Security Act y la Money Laundering Regulation, ambas de 2001) que imponen a los abogados deberes de denuncia, que la Proceeds of Crime Act del año déclarer les opérations suspectes si les informations qu ils détiennent ont été obtenues dans des circonstances relevant du secret professionel ou d un privilège professionel légal.. 50 Como uno de los principales trabajos, cfr. Michavila Núñez, J.M.: El derecho al secreto profesional y el artículo 24 de la Constitución: una visión unitaria de la institución, en VVAA: Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. Civitas. Madrid, 1991, t. II, pp y ss. Entre las monografías clásicas, cfr. Perraud-Charmantier, A.: Le Secret professionel. Ses limites, ses abus. Librairie Genérale de Droit et Jurisprudence. Paris, Vid., sobre todo, Mullerat, R.: Los diversos enfoques del secreto profesional del Abogado y sus excepciones en los Estados Unidos de América, en La Ley, nº 4246, 11 de marzo de 1997, pp y ss. 52 Cfr. Murphy, G.: Solicitor-client Privilege: Canada and the EC Compared ELCR En este sentido, Aronson, R.H. y Weckstein, T.: Profesional Responsability, 1991, pp. 196 y ss; citados por Mullerat, en Los diversos..., op. cit., p Vid. Mullerat, R.: Independence: the quintessence of the Lawyer, texto manuscrito facilitado por gentileza del Autor, p. 12 y ss; y del mismo Autor: Lawyers: Between maintining trust..., op. cit., pp. 15 y ss. 12

13 2002 ha extendido virtualmente a todo tipo de delitos55. Pero el mayor suspense lo plantea hoy el caso Canadá 56, país cuya nueva normativa antiblanqueo (The proceeds of Crime-Money Laundering-Act del año ), tras obligar a los abogados a denunciar cualquier sospecha o indicio de blanqueo, ha sido impugnada allí como inconstitucional por la Federación de Law Societies y declarada en suspenso por la Corte de British Columbia58 hasta que recaiga la resolución (todavía pendiente) del Tribunal Constitucional. En el Derecho europeo continental el secreto profesional se entiende, en cambio, como una institución más abstracta, que tiene su fundamento en la ley, respaldado en ocasiones con un refrendo explícito59, a veces incluso constitucional60, y hasta con una tutela penal61 (aparte de una profusa mención en múltiples códigos deontológicos62, como rasgo de identidad casi totémico de cada profesión). Ello ha inducido a algunos a postular su carácter de orden público, absoluto e inderogable, no sin cierto eco jurisprudencial. No creo, sin embargo, que pueda formularse un concepto unitario, indivisible o absoluto del secreto profesional, sino, al contrario, relativo. El secreto 55 Ibidem. 56 Agradezco la documentación al respecto elaborada por The Law Society of British Columbia, que me ha sido remitida por Julen Fernández Conte, desde la Delegación en Bruselas de la Abogacía española. Cfr., en internet, y 57 Sancionada en 29 de junio de 2000, su fecha de entrada en vigor prevista era en 8 de noviembre de La resolución de la Corte Suprema (Supreme Court) de British Columbia, de 20 de noviembre de 2001, recurrida por el Gobierno Federal, fue confirmada por la Corte de Apelación (Court of Appeal) mediante resolución de 18 de enero de 2002, pero la decisión final por el Tribunal Constitucional todavía está pendiente. 59 Cfr., en Francia, art de la Ley de 31 de diciembre de 1971, modificada por la de 10 de julio de 1991, y en España, art. 41 del R.D. 2090/1982, de 24 de julio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía, y art. 14 del R.D. 2046/1982, de 30 de julio, por el que se aprueba el Estatuto General de Procuradores de los Tribunales; asi como art. 437 de la LOPJ y arts. 262, 263 y 416 LECr; art. 274 del Reglamento Notarial, y art. 7.4 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de Protección civil del honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Cfr. Luzón Peña, D.M.: El tratamiento del secreto profesional en el Derecho español, en Poder Judicial, número especial XIII, 1990, pp. 134 y ss; Octavio de Toledo y Ubieto, E.: Algunas reflexiones sobre el tratamiento del secreto profesional, en La Ley, nº 1, 1983, pp y ss. 60 Cfr. arts , 20.1.d y 18 CE; cfr., asimismo, Michavila Núñez, op. cit., pp.1417 y ss. 61 Cfr., en Francia, arts. 226 del Código Penal y 11 del Código de Enjuiciamiento Penal; en Italia, art. 326 del Codigo Penal; en Alemania, art. 353,b del StGB; y en España, arts. 199, 466 y 450 del Código Penal. Con referencia a la penalística y a la procesalística penal española, cfr. Bajo Fernández, M.: El secreto profesional en el proyecto de Código penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXIV, fasc. III, 1980, pp. 595 y ss; Jorge Barreiro, A.: El delito de revelación de secretos (profesionales y laborales), en La Ley, nº 4038, 1996, pp y ss; Mayordomo Rodríguez, V.: Un supuesto de colisión de deberes: la obligación de denunciar y el mantenimiento del secreto profesional, en Actualidad Penal, nº 33, 2002, pp. 835 y ss; Moreno Catena, V.M.: El secreto en la prueba de testigos del proceso penal. Madrid Cfr., p. ej., el Código de Deontología (Code of Conduct), de 1988, del Consejo de los Colegios de Abogados de la Comunidad Europea (Conseil des Barreaux de l Union Européene, CCBE), art. 2.3; la norma 14 de la International Bar Association; la norma 1.6.a de las Normas-modelo de la American Bar Association; el art de las Solicitor s Profesional Rules of Conduct del Reino Unido; el Reglamento del Colegio de Abogados de París, art. 5.7; las Normas Deontológicas de la Abogacía Española, de

14 profesional no es un valor en sí mismo, sino un concepto instrumental63. Un instrumento para proteger bienes dignos de especial tutela, aunque no todos los bienes jurídicamente protegibles, bajo el secreto profesional, sean del mismo rango. Los hay de interés público o general frente a otros de carácter privado. El secreto profesional que permite al periodista64 no revelar la procedencia de la noticia (conforme a la denominada cláusula de conciencia ) protege un interés general de la Sociedad entera, pues el flujo de información se truncaría si no se garantizara el anonimato de la fuente, y lo que entonces padecería sería el derecho a la información, como bien jurídico público, pero el periodista está también obligado, por igual discreción profesional, a tutelar otras veces bienes jurídicos privados (no públicos), como, por ejemplo, la intimidad de las víctimas en un accidente noticiable65. El secreto profesional no admite, pues, una ponderación uniforme, sino variable o divisible, según el bien jurídico que, en cada caso, proteja. El secreto profesional del médico tutela la intimidad privada del paciente66, pero cuando el enfermo es contagioso o víctima de un delito o (como ha ocurrido en Francia) el Presidente de la República, ocultar su patología puede atentar contra el interés público. Lo que importa es comparar (pese a que no sea, muchas veces, nada fácil) los distintos bienes en conflicto, con el consiguiente sacrificio del secreto profesional cuando proteja sólo un bien jurídico claudicante o de inferior rango, por ejemplo un bien privado, como es el derecho a la intimidad, frente a un interés público67. La lucha contra el blanqueo de capitales pretende salvar (como sabemos) un bien jurídico plúrimo y de orden público, frente al que no cabe invocar secreto profesional que no tutele entonces otro interés público de igual o superior rango, pero no un derecho puramente privado. Por ejemplo, el secreto profesional del auditor68, que protege la intimidad patrimonial del auditado, que es un derecho privado, no sería invocable en 63 En este sentido, Mayordomo Rodrigo, en op. cit., p. 841: El secreto no es un objeto o valor que tenga entidad por sí mismo, sino por lo que vale, esto es, como medio o instrumento para la protección de otros bienes o intereses. Vid., asimismo, Bernal Valls, J.: Deber de declarar y derecho al silencio en la prueba testifical del proceso penal, en Poder Judicial, nº 5, marzo de 1987, pág. 13; y cfr. González Rus, J.J.: Bien jurídico y Constitución (bases para una teoría). Madrid Vid. Laporta, F.J.: El secreto profesional de los periodistas. Cuadernos y debates, nº 12. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1988; Ruiz Vadillo, E.: El derecho constitucional al secreto profesional y a la cláusula de conciencia: un tema legislativo pendiente, en Poder Judicial, número especial XIII, 1990, pp. 141 y ss; y Rigo Vallbona, J.: El secreto profesional y los periodistas. Bosch. Barcelona Cfr. STS (Sala 2ª) de 29 de enero de 1983, recurrida en amparo denegado por STC nº 105/1983, de 23 de noviembre, sobre el célebre caso Vinader. 66 VVAA: La intimidad del paciente desde la perspectiva del secreto médico y del acceso a la historia clínica, en Derecho y Salud, v. 1, nº 1, 1993, pp. 5 y ss. 67 Cfr. Ruiz Miguel, C.: La configuración constitucional del derecho a la intimidad. Tecnos. Madrid. 1995; Hierro Sánchez-Pescador, L.: Deontología. Aproximación a los problemas éticos del ejercicio profesional, en VVAA: Manual de psicología forense. Madrid. 1993, pp. 319 y ss. 68 Cfr. PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C.: La Ley, el mercado y la independencia del auditor. Cuadernos Civitas. Madrid

15 materia de blanqueo. Lo mismo ocurre -pienso- con el secreto profesional de un notario69, que protege la intimidad del cliente en un sentido más amplio (no sólo patrimonial), pero que sigue siendo igualmente un bien o derecho de carácter privado, salvo acaso el secreto del testamento, pues puede haber un interés público (para preservar la paz civil y familiar) en que no se conozcan anticipadamente las disposiciones dictadas para después de la muerte70. El testamento de un blanqueador quizá pueda estar salvaguardado por el secreto profesional, pero no el resto de los actos en que el notario intervenga, cuando les sea aplicable la normativa antiblanqueo o resulten afectados, en general, 69 En este sentido, la salvaguarda del secreto profesional que formula ahora en España el nuevo art. 3º.4 de la Ley sobre Medidas de prevención del blanqueo de capitales (redactado por la D.A. 1ª de la Ley 19/2003, de 4 de julio, de trasposición de la II Directiva antiblanqueo) se refiere sólo a abogados y procuradores y omite a los notarios. La intensidad del secreto del protocolo notarial varía entre los distintos notariados europeos y en función del tipo de documento. En Italia, por ejemplo, el secreto del protocolo notarial es más intenso cuando se trata de actos mortis causa y no de actos inter vivos (cfr. arts. 67 y 62 de la Ley del Notariado italiana de 16 de febrero de 1913). En general, el notario europeo debe conservar el secreto sobre los documentos que autoriza, cuya exhibición o copia sólo puede facilitar a quienes tienen interés según ley o por virtud de mandamiento judicial (cfr., p. ej., en Francia, art. 23 de la Ley 25 de Ventoso del año XI o, en Alemania, el parágrafo 18 de la Bundesnotarordnung de 24 de febrero de 1961). En cuanto a un estudio comparativo de la legislación notarial europea, vid. DELGADO DE MIGUEL, J.-F.: Código Notarial de la Unión Europea, Consejo General del Notariado, Madrid, En España, el secreto general del protocolo notarial lo proclama el artículo 274 del Reglamento Notarial. Ese carácter secreto se entiende sin perjuicio de la remisión obligatoria de información periódica o continuada al Colegio Notarial respectivo, así como a la Administración Tributaria u otras oficinas públicas, como catastro, ayuntamientos, organismos de control de inversiones extranjeras, etc., aparte de la potestad general de la Judicatura y de la Administración Tributaria para pedir puntualmente copia literal de cualquier instrumento autorizado o intervenido (arts. 222 y ss RN). Cfr. la monografía de Bernard, T.D.: El secreto profesional en el Notariado. Abeledo-Perrot (sin lugar ni fecha de edición, impreso en la Argentina), y los tratados o manuales de carácter general de Derecho Notarial. 70 En este sentido, en España, el art de la Ley19/1993, de 28 de diciembre, sobre Medidas de prevención del blanqueo de capitales (preservado en la redacción dada por la D.A. 1ª.7 de la Ley 19/2003, de 4 de julio), frente a la regla general del deber notarial de denunciar los hechos que constituyan indicio o prueba de blanqueo de capitales, establece, como excepción, la invulnerabilidad del secreto del protocolo notarial afectante a los reconocimientos de filiación así como a los instrumentos a que se refiere el art. 34 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, es decir, los testamentos. Aunque el art. 34 de la vieja Ley del Notariado se refiere a los testamentos cerrados o abiertos que forman parte del protocolo reservado (hoy prácticamente inexistente), la remisión debe entenderse hecha, más que al libro reservado, a los testamentos en general, aunque integren el protocolo ordinario. La reserva impuesta legalmente al notario autorizante del testamento de un blanqueador no deberá alcanzar, sin embargo, a mi juicio, a los demás actos autorizados o intervenidos, sospechosos a la luz de la consulta testamentaria, que sí habrán de comunicarse entonces, sean anteriores o posteriores a ella, sin revelar la fuente testamentaria. También merece dudas la excepción legal relativa al documento notarial de reconocimiento de filiación, pues alguna vez (como alerta el Consejo de Europa en los trabajos preparatorios de una nueva Convención europea sobre control del nombre y los apellidos y represión del terrorismo) el reconocimiento notarial de una filiación, por el cambio legal de apellidos que comporta, puede servir, de modo fraudulento, para enmascarar el nombre de un terrorista o blanqueador fichado policialmente, al objeto de burlar con los nuevos apellidos el control de pasaportes informatizado en tránsitos fronterizos. Si el Notario que autoriza el reconocimiento de filiación sospechara del fraude, también debiera aquí, a mi juicio, pese a la excepción legal, cursar, no obstante, la pertinente comunicación. 15

16 por la persecución de un delito. El notario que es llamado a declarar como testigo en un proceso instructorio no tiene ningún ius tacendi frente al juez penal ni puede invocar el secreto profesional respecto a las confidencias de su cliente o los documentos de su archivo71. Cabría argumentar quizá que, aparte de la protección a la intimidad privada, también existe un interés general, más abstracto, digno de tutela a través del secreto profesional, una libertad pública, consistente en que las comunicaciones formuladas de modo confidencial (especialmente, en el marco de una relación profesional) queden guardadas, pero esa libertad cede ante el interés que impulsa una causa penal y no exime de la obligación legal de denunciar o declarar como testigo. Sólo hay tres excepciones en que la protección de la confidencialidad está por encima de la persecución del delito: la del familiar, la del religioso y la del abogado. Los parientes dentro de determinado grado o la autoridad de culto en cuanto a lo que conoce en el ejercicio de sus funciones religiosas (por ejemplo, el sacerdote católico bajo secreto de confesión) no tienen obligación, por lo menos en España72, de denunciar al autor del delito ni de testimoniar en su contra, quizá porque el Estado valora la protección de la familia y la religión como intereses superiores....tampoco la tiene el abogado defensor73. Llegamos así al problema más complejo, el caso más delicado (como reconoció el Comisario Monti en la Conferencia de Riga de sobre el blanqueo de capitales), que es el de la profesión de abogado75. Si admitimos esa idea de divisibilidad del secreto profesional, habría actuaciones en que la reserva obligada del abogado (igual que la de un notario o la de un banco76) protege sólo derechos o intereses puramente privados, relacionados con la intimidad personal o patrimonial del cliente: cuando el abogado actúa, por ejemplo, como agente o intermediario, manejando fondos del cliente o en transacciones por cuenta del mismo. El secreto profesional no sería aquí oponible frente a las exigencias de la legislación antiblanqueo, pues sólo tutela 71 Vid., en España, art. 232 RN. 72 Cfr., en España, arts. 416 y 417 LECr. 73 Cfr., en España, art. 437 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 74 Riga, Latvia, 14 de noviembre de 1996, SPEECH/96/292, Comisión Europea, Servicio del Portavoz. 75 Vid., en España, art. 41 del R.D. 2090/1982, de 24 de julio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía, y art. 14 del R.D. 2046/1982, de 30 de julio, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales; asi como art. 437 de la LOPJ y arts. 262, 263 y 416 LECr, y art. 466 CP. Cfr. Cortés Bechiarelli, E.: El secreto profesional del Abogado y del Procurador y su proyección penal. Marcial Pons. Madrid. 1988; Soto Nieto, F.: El secreto profesional del Abogado: deontología y tipicidad penal, en La Ley, nº 4429, de 2 de diciembre de 1997; Plasencia Monleón, A.: Secreto profesional e independencia del Abogado según el Derecho español, en Revista Jurídica de Catalunya, any LXXXVI, nº 1, 1997, pp. 121 y ss; Martí Mingarro, L.: El secreto profesional, pilar básico del derecho de defensa, en Informativo Otrosí, Publicación del Colegio de Abogados de Madrid, junio 1996; Mullerat, en Independence..., op. cit., y del mismo Autor, Lawyers..., op. cit. 76 Cfr. STC (Sala 1ª) de 21 de diciembre de 1984 (Ponente Sr. Latorre Segura), a propósito del secreto bancario y su relación con el secreto profesional. 16

17 un derecho a la intimidad por parte del cliente, que es un derecho privado. La Directiva así lo entiende y lo ha establecido claramente en su articulado77. La discusión se plantea, en cambio, cuando el abogado actúa propiamente como tal, prestando su asistencia jurídica de cara a un litigio, o incluso extrajudicialmente. Se ha tratado de diferenciar según esa asistencia transcurra dentro o fuera de un proceso, en la esfera judicial o extrajudicial, pero plantear esa doble vertiente de la asistencia jurídica, como si se tratara de dos hemisferios separados, quizá sea excesivamente conceptualista, pues en la práctica la interacción entre ambos es constante y su frontera borrosa. Dentro del proceso judicial, la asistencia letrada (nadie lo duda) forma parte inescindible del derecho de defensa78, y en ese ámbito y sus aledaños el secreto profesional del abogado defensor79 salvaguarda un derecho de orden público, que se antepone a los objetivos de cualquier política criminal, como derecho fundamental, proclamado en el artículo 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la Carta Magna de multitud de naciones (por ejemplo, en el artículo 24 de la Constitución Española)80. Ese derecho de defensa comporta el derecho a la no-autoinculpación, la inadmisión de la prueba ilícita y la indispensable independencia del abogado frente a los poderes públicos, dentro del equilibrio constitucional de poderes, como corolario de la propia independencia de la organización judicial, de la que el abogado forma parte, pues -como dijo Calamandrei81- no hay juez imparcial sin abogados independientes. En todo cuanto se relacione con el derecho de defensa, la confidencialidad del abogado es invulnerable. El derecho de defensa del ciudadano quedaría en entredicho, si su abogado tuviera, al mismo tiempo, que cooperar con la Administración, denunciándole a sus espaldas. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Campbell contra Reino Unido82 (de 1992) o en el reciente caso Foxley83 (del año 2000) -o el Tribunal Constitucional español, en una sentencia de , declaran inviolables las comunicaciones entre el 77 Vid. art. 2 bis.5 de la Directiva 2001/97/CE; cfr., asimismo, las contestaciones -en general, en la misma línea- remitidas por las diferentes cámaras y asociaciones de abogados, nacionales y supranacionales, incluida la ABA (American Bar Association), al Consultation Paper del GAFI; cfr. en internet 78 Véase la aportación fundamental de GIMENO SENDRA, V.: La naturaleza de la defensa penal a la luz de la Constitución española y del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en LA LEY, 15 de julio de Según Moreno Catena, el art LECr no tutela el secreto profesional del abogado (que abarcaría todos los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su profesión), sino el eficaz desarrollo de una determinada actividad: la defensa penal y sólo en relación con los hechos que le hubiera confiado el imputado en su calidad de defensor (en VVAA: Derecho Procesal Penal. Colex. Madrid p. 405). 80 Cfr. GIMENO SENDRA, op. cit. supra. 81 Elogio dei giudici scritto da un avvocato. Edición de 1993, p Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (European Court of Human Rights), de 25 de marzo de 1992 (Campbell v. U.K.). 83 European Court of Human Rights, Foxley v. UK BHRC STC (Sala 2ª) de 16 de marzo de 1998 (Ponente Sr. Viver Pi-Sunyer), al extender el principio de de la inviolabilidad del derecho de comunicación del preso con su abogado, salvo orden judicial previa en supuestos de terrorismo, más allá de la comunicación oral directa, también a la correspondencia por escrito. 17

18 preso o el justiciable y sus abogados, algo que ha reiterado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto AM&S85 (de 1982) o, más recientemente, en el caso Wouters86 (del año 2002). El problema es decidir si el derecho de defensa permanece necesariamente anclado dentro del proceso o va más allá (praeter curiam), entendiendo que también guarda potencial relación con él la asistencia letrada extrajudicial, el llamado, comúnmente, asesoramiento jurídico preventivo. El abogado de Barcelona Ramón Mullerat, antiguo Presidente del Consejo de los Colegios de Abogados de la Unión Europea (y a quien debo un inestimable auxilio en la preparación de estas notas) ha explicado con una imagen plástica su pensamiento, que refleja el sentir general de la abogacía europea: la independencia del abogado, o la asistencia jurídica que presta, es como un globo y cualquier diminuta punción podría desinflarlo87. Tiene probablemente razón. El abogado a quien se pide hoy un asesoramiento preventivo puede ser mañana el abogado defensor. Si esa consulta no estuviera bajo la misma salvaguarda que el derecho de defensa, quedaría sin garantía el derecho a la no-autoinculpación88, con el riesgo de admitirse en la delación del abogado una prueba ilícita89, además de perder independencia el sistema de administración de justicia. La nueva Directiva antiblanqueo ha aceptado también esta concepción expansiva del derecho de defensa. No fue así en un principio90. El primer proyecto de reforma brindaba a los Estados-miembro la posibilidad de excluir de la Directiva a los abogados sólo cuando representaran a clientes en una acción judicial 91. Pero esa excepción se ha ampliado (en la redacción definitiva de la norma92) alcanzando, asimismo, a las actuaciones encaminadas a determinar la posición jurídica del cliente, es decir, el asesoramiento jurídico preventivo, que es, probablemente, la interpretación que merece esa fórmula, ahora ya sacramental, empleada por la Directiva As. 155/79, AM&S/Comisión, Rec. 1982, p Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) de 19 de febrero de 2002 (aff. C-309/99). 87 Mullerat, en Independence..., op. cit., p. 6: Independence is an absolute concept... Independence is like a globus: a small puncture and it ceases to be a globus. ; cfr. del mismo Autor, Preferring security to justice, en The European Lawyer, November 2002, p. 3 y ss. 88 Cfr. art CE. 89 Cfr. art LOPJ. 90 Vid. Resolución de marzo de 1999 del Parlamento Europeo y Propuesta de Directiva presentada por la Comisión en 19 de junio de 1999, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE) en 27 de junio de 2000, y el Dictamen del Comité Económico y Social de 5 de octubre de 1999 (DOCE de ), así como los Informes Newman de 26 de febrero de 1999 y Lehne de 6 de junio de 1996, cit. supra. 91 Cfr. art y expositivo 24 de la Propuesta de Directiva presentada por la Comisión en Vid. Informe de la Comisión. Síntesis de la actuación de la UE en respuesta a los acontecimientos de 11 de septiembre y evaluación del posible impacto económico. COM (2001) 611 final, p Art y expositivos 17 y 20 de la Directiva 2001/97/CE, de 4 de diciembre de En la versión inglesa de la norma, la fórmula consagrada emplea los términos 18

19 El plazo consignado para su trasposición vencía el 15 de junio de En la adaptación de sus legislaciones internas, entre unos Estados y otros, está habiendo bastante ambigüedad y ciertas diferencias, hasta el punto de que el sistema de la abogacía europea en materia de blanqueo, al final, podría parecerse, como ha objetado el Profesor Hellwig95, a una alfombra hecha de remiendos (un Flickenteppich ), con los consiguientes trastornos de Derecho internacional privado96. Mientras la nueva ley alemana97 sobre blanqueo de capitales deja por completo fuera de su ámbito el asesoramiento jurídico preventivo (la Rechtsberatung), otras legislaciones, como la francesa98, la ascertaining the legal position ; en la alemana, Beurteilung der Rechtslage ; en la francesa, evaluation de la situation juridique. 94 Cfr. art. 3.1 de la Directiva 2001/97/CE. La trasposición de la Directiva se efectúa en Alemania por la Geldwäschebekämpfungsgesetz, GWG, de 8 de agosto de 2002; en Francia, por la Ley nº , de 11 de febrero de 2004, que modifica el art. 562 del Code Monétaire et Financier; en Italia, por el Decreto-legislativo nº 56, de 20 de febrero de 2004, que modifica diversos preceptos de la ley nº 197, de 5 de julio de 1991 (legge antiriciclaggio); en España, por medio de una Disposición Adicional 1ª (nacida de una enmienda de última hora en el Senado) a la Ley 19/2003, de 4 de julio, que da nueva redacción a diversos artículos de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre Medidas de prevención del blanqueo de capitales 95 Citado por la Dra. Malaika Ahlers, al remitirme en nombre del propio Prof. Dr. Hellwig (a quien agradezco su valiosa ayuda), desde el Deutscher AnwaltVerein, un Informe de fecha 7 de febrero de 2003 relativo a la situación consiguiente a la trasposición de la Directiva sobre blanqueo de capitales en el ordenamiento jurídico alemán. 96 Como consecuencia de la nueva situación, siempre existirá el riesgo como observa Hellwig, en op. cit. supra- de que el abogado o profesional jurídico, que ha cumplido la deontología aplicable en su país, pueda verse, no obstante, incriminado por las Autoridades de otro Estado, al haber omitido diligencias o comunicaciones que no son preceptivas en su propio foro. 97 Geldwäschebekämpfungsgesetz, GWG, de 8 de agosto de 2002, que extiende a notarios y abogados la obligación de denunciar o comunicar (Meldepflicht) operaciones sospechosas de blanqueo, si bien el parágrafo 11 exceptúa la información obtenida en el marco del asesoramiento jurídico o de la asistencia procesal ( im Rahmen der Rechtsberatung oder Prozessberatung ). 98 Según el Art. 562 del Code Monétaire et Financier (reformado por el art. 70 de la Ley nº , de 11 de febrero de 2004), los abogados (entre otras profesiones) están sujetos al deber de comunicación «lorsque, dans le cadre de leur activité professionelle,... réalisent au nom et pour le compte de leur client toute transaction financière ou immobilière ou lorsque participent en assistant leur client à la preparation ou à la réalisation des transactions concernant : 1º L achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce ; 2º La gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client ; 3º L ouverture de comptes bancaires, d épargne ou de titres ; 4º L organisation des apports nécessaires à la création des sociétés ; 5º La constitution, la gestion ou la direction des sociétés ; 6º La constitution, la gestion ou la adirection de fiducies de droit étranger ou de toute autre structure similaire.» Pero, a continuación, se matiza que «Les personnes mentionées... dans l exercise des activités relatives aux transactions visées ci-dessus lorsqu ils effectuent des consultations juridiques ne sont pas tenues de procéder a la declaration prévue lorque les informations ont été reçues d un de leurs clients ou obtenue sur l un d eux, soit dans le cadre d une consultation juridique sauf si celle-ci est fournie aux fins de blanchiment de capitaux ou si ces personnes y procédent en sachant que leur client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux, soit dans l exercise de leur activité dans l intérêt de ce client lorsque cette activité se rattache à une procédure jurisdictionelle, que ces informations soient reçues ou obtenues avant, pendant ou après cette procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d engager ou d éviter une telle procédure.» 19

20 italiana99 o la española100, han optado, en cambio, por incluir dentro de su alcance la asistencia profesional del abogado en determinadas operaciones, 99 Tras la reforma introducida por el Decreto-legislativo nº 56, de 20 de febrero de 2004, el art. 3 de la legge antiriciclaggio dispone que la obligación de notificación a cargo de los abogados (además de notarios y otros profesionales jurídicos) alcanza a ogni operazione che per caratteristiche, entità, natura, o per qualsivoglia altra circostanza conosciuta a raggione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dall attività svolta dal soggetto cui è eriferita, induca a ritenere, in base agli elementi a sua disposizione, che il danaro, i beni e le utilità oggetto delle operazioni medesime possano provenire dai delitti previsti dagli articoli 648 bis e 648 ter del codice penale. Sin embargo, detti obblighi non si applicano ai notai, avvocati e agli altri profesionisti... per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente o ottengono riguardo allo stesso, nel corso dell esame della posizione giuridica del loro cliente o dell espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario o in relazione a tal procedimento (art.2.3). Dicho deber de comunicación permanece, no obstante, en suspenso en previsión de que por el Ministerio de Economía y Finanzas italiano se dicte el desarrollo reglamentario del art.3 de la legge antiriciclaggio. 100 En España, la D.A. 1ª de la Ley 19/2003, de 4 de julio, de trasposición de la II Directiva sobre blanqueo de blanqueo de capitales, da nueva redacción al artículo 2º de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre Medidas de prevención del blanqueo de capitales, incluyendo a los notarios, abogados y procuradores, junto a otros profesionales como los auditores, contables externos y asesores fiscales, dentro del grupo de sujetos obligados a comunicar las operaciones sospechosas de blanqueo. Conforme a esta nueva normativa, mientras otros profesionales, como los auditores, contables externos y asesores fiscales, quedan incluídos sin más, es decir, incondicionalmente, dentro del grupo de sujetos obligados por el deber de denuncia en la lucha anti-blanqueo, en cambio, los notarios, abogados y procuradores, sólo quedan incluidos cuando: 1º participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias ( trust ), sociedades o estructruras análogas; o 2º, actúen en nombre y por cuenta de clientes en cualquier transacción financiera o inmobiliaria (art. 2.2.d). El precepto sigue, casi al pie de la letra, el texto de la II Directiva antiblanqueo, empleando la misma fórmula enumerativa, con un alcance, de hecho, casi omnicomprensivo. No obstante, frente a la regla anterior, el nuevo apartado 4 del mismo artículo 3º (redactado por la misma DA 1ª), exceptúa la información que auditores, contables externos, asesores fiscales, notarios, abogados y procuradores... reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica a favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procedimientos administrativos o judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procedimientos. La excepción alcanza, por tanto, a las labores de asesoramiento jurídico preventivo (para determinar la posición jurídica ) o de asistencia en expedientes o procedimientos administrativos y judiciales. No alcanza, por el contrario, a las labores de mediación, a que se refiere el nº 2 de la letra d) del art. 2.2, donde impera, en todo caso, la obligación de comunicación individualizada de toda operación sospechosa, pero no rige la exigencia de comunicación automática de operaciones de movimiento de fondos superiores a determinadas cuantías, que impone el nuevo artículo 2º.4, por venir expresamente exceptuadas (art.2.4.2). Se trata, en cualquier caso, de una normativa bastante confusa, por su propia redacción y porque, al trasponer la Directiva por el cauce de una ley ordinaria y no orgánica (pese a adentrarse en terrenos como los regulados por el artículo 437 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la legislación de datos y protección de la intimidad), puede plantear problemas de encaje en el Derecho interno. Quizá por eso, para no vulnerar el artículo 437 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (a cuyo tenor, los Abogados deberán guardar secreto de 20

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