Vacaciones laborales: influencia de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

Transcripción

1 Vacaciones laborales: influencia de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas EVA MARÍA CES GARCÍA* SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. COINCIDENCIA DE LAS BAJAS POR MATER- NIDAD O INCAPACIDAD TEMPORAL CON EL DISFRUTE DE LAS VACACIONES. SENTENCIA DEL TJCE DE 18 DE MARZO DE Nacimiento del derecho a vacaciones Planteamiento de la sentencia TJCE de 18 de marzo de Incidencia de las suspensiones del contrato de trabajo por incapacidad temporal y por maternidad sobre el derecho a vacaciones Baja por maternidad y su coincidencia con el disfrute de vacaciones Incapacidad temporal y su coincidencia con el disfrute de vacaciones. 3. VACACIONES LABORALES TRANSFERIBLES A UN AÑO POSTERIOR A SU DEVENGO NO COMPENSABLES ECONÓMICAMENTE. SENTENCIA DEL TJCE DE 14 DE ABRIL DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA DE LAS VACACIONES ANUALES. 5. CONCLUSIONES. 1. INTRODUCCIÓN El establecimiento de un descanso periódico para el trabajador que le permita, al menos teóricamente, recuperarse del esfuerzo empleado en la ejecución de la prestación laboral comprometida, al tiempo que otorgarle mayores posibilidades de esparcimiento, cultivo personal o, simplemente, libre disposición de su tiempo, es una institución común a los modernos ordenamientos laborales. La doctrina europea considera la ordenación del tiempo de trabajo como materia propia de salud laboral. En este sentido, la normativa comunitaria entiende que la mejora de * Abogada. la seguridad, de la higiene y de la salud de los trabajadores en el trabajo representa un objetivo que no puede subordinarse a consideraciones de carácter puramente económico. En este sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha impuesto una interpretación doctrinal de las vacaciones que, en algunos aspectos, contradice la doctrina que hasta el momento venían vertiendo nuestros Tribunales en orden a solucionar los supuestos de solapamiento del período vacacional y de baja maternal. Ello demuestra, una vez más, que el régimen de disfrute del derecho a vacaciones sigue generando problemas de aplicación práctica, por más que se cuente con ciertas pautas de resolución asentadas. De manera particular, la Directiva 03/88/CE del Consejo, de 4 de noviembre de 213

2 JURISPRUDENCIA 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, recoge en su capítulo 2 los periodos mínimos de descanso, y concretamente, en su artículo 7, se refiere a las vacaciones anuales, disponiendo en concreto que: «1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral». Se puede afirmar que el derecho a unas vacaciones periódicas retribuidas es un derecho constitucionalmente reconocido a los trabajadores, artículo 40.2 de la Constitución Española [CE], y en el mismo sentido, la ley reconoce a los trabajadores por cuenta ajena, el derecho a un período de vacaciones anual, con cargo al empresario, artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores [ET]. La concepción del período anual de vacaciones como tiempo cuyo sentido único o principal es la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral, supone reducir la persona del trabajador a un nuevo factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad durante aquel período para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente. En este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional, que supera de este modo concepciones actualmente desterradas de nuestra doctrina laboral. Quiere ello decir, que un trabajador, durante su periodo de descanso vacacional, puede emplear su tiempo en la realización de un trabajo, sin que ello suponga una vulneración de la buena fe contractual, ni sea por tanto, causa de despido [S. TCo 192/2003]. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, no hace sino reafirmar el derecho a vacaciones retribuidas como un principio del derecho social comunitario con el fin de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores. Frente a esta concepción, no se entiende admisible ningún tipo de excepción, manifestándose en este sentido diversas sentencias del citado Tribunal, entre otras, S. TJCE , C- 131/04 y 257/04, y S. TJCE C-124/05. El planteamiento general que se va a hacer a lo largo de este artículo, se refiere a la posibilidad de transferir las vacaciones a un año posterior al de su devengo en el entendimiento de que aunque el efecto positivo que las vacaciones tienen para la seguridad y salud del trabajador se despliega plenamente cuando se disfrutan en el año en curso, dicho efecto positivo no se pierde si se lleva a cabo en un período posterior. De otro lado, se tratarán los supuestos en los que este devengo es, puede ser, excepcionalmente, compensado económicamente. 2. COINCIDENCIA DE LAS BAJAS POR MATERNIDAD O INCAPACIDAD TEMPORAL CON EL DISFRUTE DE LAS VACACIONES. SENTENCIA DEL TJCE DE 18 DE MARZO DE Nacimiento del derecho a vacaciones Las vacaciones, tanto en el artículo 38 ET, como en el Convenio OIT núm. 132, sobre vacaciones pagadas, de 24 de junio de 1970, son calificadas como anuales. Resulta así generalmente admitido que se trata de un derecho que nace y se disfruta dentro de una anualidad. Es decir, para determinar si un concreto trabajador tiene derecho a vacaciones pagadas, se toma como referencia un año, obteniendo el derecho quien haya prestado servicios a la empresa dentro del mismo y en proporción al número total de días trabajados en dicho período. 214

3 EVA MARÍA CES GARCÍA La primera cuestión que cabe plantearse, es si el espacio temporal de referencia ha de coincidir con el año natural, esto es, de enero a diciembre, o basta que se trate de un periodo de 365 días a contar desde una fecha concreta, como puede ser el fin de las últimas vacaciones disfrutadas. Ante el silencio del Estatuto de los Trabajadores, respecto al cómputo del período devengado, aunque en algunos casos los tribunales han establecido que debe hacerse desde la fecha en que se disfrutó la última vacación [S. TSJ Madrid, 24 may. 96], la jurisprudencia se inclina por entender que el devengo del derecho a vacaciones ha de hacerse dentro del año natural de que se trate [S. TS 10 abr. 90; S. TS. 17 sept. 02]. También la mayoría de los convenios colectivos lo entienden en este sentido. Esto implica, que en la mayoría de los casos, salvo que el período de vacaciones se establezca al final del año, los trabajadores disfrutan del mismo antes de haberlo generado por completo, y en consecuencia, parcialmente a cuenta de los días que todavía les quedan por trabajar [S. TS 17 sept. 02] Planteamiento de la sentencia del TJCE de 18 de marzo de 2004 El Tribunal de Luxemburgo se pronunció sobre la cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo social núm. 33 de Madrid, siendo fundamentalmente dos las cuestiones objeto de consulta. Por un lado, se trataba de determinar si una trabajadora debía poder disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto del de su permiso de maternidad, en caso de coincidencia entre el período de permiso de maternidad y el fijado con carácter general, mediante un acuerdo colectivo, para las vacaciones anuales del conjunto de la plantilla. Por otro lado, y para el caso de que la primera cuestión fuera positiva, la segunda cuestión trataba de determinar la aplicación preferente del derecho nacional, que preveía unas vacaciones más largas que las vacaciones mínimas establecidas en la Directiva 93/104. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió de conformidad con el artículo 11.2 a) de la Directiva 92/85, que establece, que en el caso de un permiso de maternidad, deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo de la trabajadora, entre los que se encuentra el disfrute de un descanso anual recogido en el artículo 40.2 CE, y tras examinar preceptos de diversas directivas comunitarias, el citado Tribunal manifestó con claridad que estas normas imponen el respeto del disfrute íntegro del permiso de maternidad cuando coincida temporalmente con el período de vacaciones anuales de toda la plantilla. En definitiva, la doctrina marcada determina que un embarazo o el disfrute de un permiso de maternidad, no puede dar lugar a un trato desfavorable a la trabajadora en lo que se refiere a sus condiciones de trabajo. A partir de esta sentencia del Tribunal de Luxemburgo, se entendió, que en caso de que una trabajadora no pudiese disfrutar de sus vacaciones en un período distinto al de su permiso por maternidad podría estar garantizando una igualdad meramente formal, pero no real, ya que las trabajadoras tienen más probabilidad que los trabajadores de encontrarse en tales circunstancias. Negar la compatibilidad de las vacaciones con el disfrute de la maternidad, supondría una discriminación por razón de sexo, y ello porque la mujer vería mermado o suprimido su derecho a las vacaciones anuales a causa de la maternidad 1. 1 ALONSO GARCÍA, M. A. Y GUTIERREZ GARCÍA, E., «Compatibilidad del disfrute de vacaciones y el permiso de maternidad». Thomson Aranzadi. Aranzadi Social paraf. 76/2007. BIB 2007/

4 JURISPRUDENCIA Como consecuencia de esta sentencia, y como posteriormente se tendrá ocasión de desarrollar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.2 b) de la Directiva 76/207, se ordena que los Estados miembros adopten las medidas necesarias a fin de que se anulen, puedan ser declaradas nulas, o puedan ser modificadas, las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los convenios colectivos 2. Por consiguiente, la compatibilidad de las vacaciones y el permiso de maternidad se configura, de facto, como una prolongación del tiempo de descanso retribuido tras el nacimiento del hijo sin coste económico adicional, tanto si la trabajadora disfruta en solitario el permiso, como si lo comparte con el padre. En este caso, la madre disfrutaría de sus vacaciones y el padre del permiso de paternidad permitiéndoles prolongar el tiempo en el que ambos atienden conjuntamente el cuidado del hijo Incidencia de las suspensiones del contrato de trabajo por incapacidad temporal y por maternidad sobre el derecho a vacaciones En numerosas ocasiones en torno a las vacaciones, han aparecido en la legislación interna española, controversias relativas a la ordenación y gestión del tiempo de trabajo. En particular, cabe destacar las generadas por el silencio que la norma interna guarda sobre la incidencia de la suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal y por maternidad en el derecho a vacaciones. 2 NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. Y CEBRIÁN CARRILLO, A., «El reflejo en la jurisprudencia de las medidas de conciliación de la vida laboral y personal», Consejería de Empleo y Mujer, Comunidad de Madrid, Pág GARCÍA NINET, J. I., GARRIGUES JIMÉNEZ, A. y otros, «Comentarios a la ley de igualdad», CISS, Pág El mutismo legal ha requerido la aplicación de los dictados de la normativa internacional, en especial el Convenio OIT núm. 132, sobre vacaciones pagadas, de 24 de junio de 1970, en el que la jurisprudencia se ha apoyado para interpretar determinados aspectos, como la proporcionalidad del período de vacaciones cuando el tiempo de servicios sea inferior al año, la determinación del trabajo efectivo a efectos de su disfrute, o la exigencia de un período mínimo de servicios para tener derecho a vacaciones, llenando de este modo los vacíos de la normativa legal interna acerca de la coincidencia de ambas situaciones. Antes de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 18 de marzo de 2004, la incidencia de las suspensiones del contrato de trabajo por incapacidad temporal y por maternidad sobre el derecho de vacaciones, se venía resolviendo de la siguiente manera: 1. Como regla general, los períodos de suspensión del contrato de trabajo por razón de enfermedad o accidente, no pueden considerarse o ser imputados a las vacaciones anuales. 2. En el cómputo de servicios prestados a los efectos del derecho de vacaciones, los períodos de suspensión del contrato por incapacidad temporal o maternidad, se considerarán como de servicios efectivos, por lo que no implicará reducción del período vacacional que por contrato, convenio o ley corresponda. 3. Si la situación de incapacidad temporal o maternidad coinciden en todo o en parte con las fechas válidamente previstas para disfrutar las vacaciones (o cuando el disfrute ya se ha iniciado), el período de incapacidad por enfermedad o accidente incide negativamente sobre dicho disfrute, en el sentido de que ello no supone una suspensión o interrupción del período vacacional con derecho a continuar disfrutándolo una vez con- 216

5 EVA MARÍA CES GARCÍA seguida el alta médica. Quedan a salvo de estas situaciones, los supuestos en los que los convenios colectivos o el contrato de trabajo así lo prevean en todo o en parte 4. Por tanto, en los supuestos planteados, en los que coinciden las fechas previamente fijadas para el disfrute de las vacaciones con la situación de incapacidad temporal, era doctrina jurisprudencial muy asentada que no hay derecho, por parte del trabajador, a que se fije otra fecha de disfrute, ni tampoco a que se le compense la parte del período de vacaciones coincidente con la baja si la coincidencia es parcial. Los argumentos esgrimidos en apoyo de esta postura, son el necesario respeto del acuerdo previo en que se fijan las fechas de disfrute y, en los casos de incapacidad, que ésta constituye un caso fortuito que debe correr a cargo del trabajador y no por cuenta del empresario. Así lo venía afirmando el Tribunal Supremo y los diversos tribunales de distintas sedes autonómicas, en supuestos de baja por maternidad que coincidían con el período de vacaciones fijado colectivamente en la empresa [S. TS 27 jun. 96; S. TS 30 nov. 95, entre otras] 5. Más en concreto, se entendía que si las vacaciones estaban pactadas en convenio colectivo, debía primar el interés colectivo sobre el individual y en consecuencia no se incurría en una discriminación por razón de sexo. Así el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 1995, consideró que «carece de toda consistencia jurídica argüir que la decisión de la empresa de no autorizar a la demandante el disfrute individualizado 4 CHARRO BAENA, P., «Incidencia de la maternidad en el derecho a vacaciones. Especial referencia a la STJCE de 18 de marzo de 2004, asunto C-342/2001, Merino Gómez/Continental Industrias del Caucho. La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades». Thomson Aranzadi, Pags. 184 y ss. 5 SEMPERE NAVARRO, A. y otros, «Jornada laboral, vacaciones, permisos y suspensión del contrato de trabajo», Thomson Aranzadi, Pág de las vacaciones por el motivo expuesto entrañe una discriminación por razón de sexo prohibida por el artículo 14 CE puesto que es evidente que aquella decisión afecta a todo el personal de la empresa cualquiera que sea su sexo» 6. Esta interpretación, por lo que respecta a la situación de maternidad, a partir de la sentencia de 18 de marzo de 2004, dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, no puede ser mantenida. La citada sentencia, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo social número 33 de Madrid, sobre el solapamiento de la fecha de descanso maternal y de la fecha fijada colectivamente para el disfrute de la plantilla. Por este motivo, seguidamente se procederá a distinguir los supuestos de maternidad y el de incapacidad temporal, ya que el tratamiento jurídico otorgado a uno y otro no es el mismo Baja por maternidad y su coincidencia con el disfrute de vacaciones La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 18 de marzo, vino a alterar sustancialmente el panorama hasta entonces existente sobre las vacaciones y su coincidencia con supuestos de maternidad, otorgando a esta última un régimen peculiar, al manifestar con claridad, tras el examen de preceptos de diversas directivas comunitarias, el respeto del disfrute íntegro del permiso de maternidad cuando coincida temporalmente con el período de vacaciones anuales de toda la plantilla. Como anteriormente se ha expuesto, dos son las cuestiones que se trasladaron a dicho Tribunal, la primera, con el fin de determinar 6 ALONSO GARCÍA, M. A. Y GUTIERREZ GARCÍA, E., «Compatibilidad del disfrute de vacaciones y el permiso de maternidad». Thomson Aranzadi. Aranzadi Social paraf. 76/2007. BIB 2007/

6 JURISPRUDENCIA si garantizan el derecho de la trabajadora a disfrutar de vacaciones anuales en período distinto del pactado y no coincidente con el de la baja maternal. Para el caso de que la respuesta fuese positiva, la segunda cuestión versa sobre la aplicación preferente del Derecho nacional, que prevé unas vacaciones más largas que las vacaciones mínimas establecidas en la Directiva 93/104. La respuesta que al respecto ofrece el Tribunal de Justicia Europeo, no deja lugar a dudas cobre las cuestiones planteadas, y a este respecto entiende, en primer lugar, que el derecho a vacaciones es un principio de Derecho social comunitario de especial importancia, respecto del que no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de los Estados miembros puede efectuarse respetando los límites establecidos por la Directiva 93/104. En segundo lugar, expone como la finalidad de las vacaciones es distinta a la perseguida con el reconocimiento del descanso maternal, y en tercer lugar, el solapamiento de ambas situaciones desconoce la garantía del mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo para las trabajadoras que se encuentran en las situaciones de embarazo, parto, puerperio y lactancia. La doctrina comunitaria da un giro al razonamiento mantenido hasta entonces por nuestros tribunales, de que cuando la fecha de las vacaciones hubiese sido fijada por convenio o acuerdo colectivo es imposible de modificar por autonomía individual. En sentido contrario, la doctrina comunitaria implica el reconocimiento del derecho al cambio de fechas pactadas de vacaciones en el caso de que se superponga con la baja por maternidad, con independencia de que dichas fechas se hayan negociado por la autonomía colectiva. Cabe señalar a raíz de esta doctrina, que se han elevado algunas voces, que consideran criticable esta solución, manteniendo la caducidad del derecho en cuestión, que resulta de consecuencia lógica del mecanismo de su devengo y del propio fundamento de la institución jurídico vacacional 7. Si bien, hoy por hoy, la doctrina europea, se erige como imperante en las soluciones litigiosas planteadas en este tipo de conflictos judiciales Incapacidad temporal y su coincidencia con el disfrute de vacaciones Como se ha puesto de manifiesto, la relevancia de la doctrina comunitaria sobre la superposición de vacaciones y suspensión del contrato de trabajo por maternidad es indudable. Ahora bien, cabe plantearse si puede extenderse a otros supuestos de suspensión contractual, particularmente, al supuesto de incapacidad temporal. Por qué únicamente cabe apreciar este criterio en supuestos de maternidad y no en los de incapacidad temporal? A primera vista, es posible señalar que tanto la incapacidad temporal como la maternidad, conllevan la suspensión del contrato de trabajo, suponiendo, por tanto, la interrupción temporal de la ejecución de las prestaciones fundamentales del contrato de trabajo y a su vez la continuidad del vínculo jurídico, exonerándose, en ambos casos, al trabajador de la obligación de trabajar y al empresario de retribuirle por ello 8. Para un mejor planteamiento de la cuestión, se va a centrar este apartado en la breve exposición de dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que difieren sustan- 7 CHARRO BAENA, P., «Incidencia de la maternidad en el derecho a vacaciones. Especial referencia a la STJCE de 18 de marzo de 2004, asunto C-342/2001, Merino Gómez/Continental Industrias del Caucho. La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades». Thomson Aranzadi, Pág ALONSO GARCÍA, M. A. Y GUTIERREZ GARCÍA, E., «Compatibilidad del disfrute de vacaciones y el permiso de maternidad». Thomson Aranzadi. Aranzadi Social paraf. 76/2007. BIB 2007/

7 EVA MARÍA CES GARCÍA cialmente en la solución final de los litigios planteados en supuestos similares, para finalmente, exponer una sentencia del Alto Tribunal, dictada en unificación de doctrina, y que volviendo a insistir sobre esta cuestión hace un interpretación extensiva de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de En contraposición a esta sentencia, se expondrá otro fallo del Tribunal Supremo, que nuevamente vuelve a hacer una interpretación cautelosa del Tribunal de Luxemburgo. En concreto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de septiembre de 2005, mantenía que la resolución del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sólo permite a las trabajadoras disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto del correspondiente a su permiso de maternidad, pero no ha modificado la doctrina del Tribunal Supremo para aquellos supuestos en los que la baja del trabajador responde a una situación de incapacidad temporal, y no de maternidad. En definitiva, si el trabajador está de baja por incapacidad temporal en el momento que corresponda iniciar las vacaciones, ni cabe un nuevo señalamiento, ni procede su compensación económica. De otro lado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 17 de octubre de 2005, reconoce el derecho del trabajador a un nuevo período de vacaciones por los días que no pudieron ser disfrutados por encontrarse en situación de incapacidad temporal en las fechas en que se había asignado su disfrute, en atención a que ha sido práctica habitual de la empresa desde hace más de veinte años cuando dicha contingencia se producía con anterioridad a la fecha del descanso anual, por lo que la habitualidad, regularidad y persistencia en su disfrute en el tiempo, esa condición más beneficiosa se ha incorporado al nexo contractual 9. 9 CHARRO BAENA, P., «Incidencia de la maternidad en el derecho a vacaciones. Especial referencia a la STJCE Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de noviembre de 2005, dictada en unificación de doctrina, insiste sobre esta cuestión, y resuelve a favor de la procedencia del señalamiento de un nuevo período vacacional por coincidir el inicialmente asignado con el disfrute de la baja maternal. Para centrar el tema, el asunto planteado versa sobre un periodo vacacional fijado a una trabajadora durante el mes de agosto, si bien, con carácter previo a su disfrute, la trabajadora resulta baja laboral, primero por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y mientras se encontraba en dicha situación, da a luz, pasando a disfrutar baja por maternidad. Aunque el Tribunal Supremo aprecia la concurrencia del requisito de la contradicción entre las sentencias comparadas, afirma que la «situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, no puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa». Desde esta perspectiva, se mantiene que la coincidencia en el tiempo de una baja por incapacidad temporal, sea ésta por enfermedad común o por maternidad, con el período establecido en la empresa para el disfrute de las vacaciones, responde a la protección y defensa de un interés jurídico distinto al que es propio del descanso por vacaciones, por lo que no puede constituir impedimento que neutralice el derecho al disfrute vacacional 10. de 18 de marzo de 2004, asunto C-342/2001, Merino Gómez/Continental Industrias del Caucho. La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades». Thomson Aranzadi, Pág CHARRO BAENA, P., «Incidencia de la maternidad en el derecho a vacaciones. Especial referencia a la STJ- CE de 18 de marzo de 2004, asunto C-342/2001, Merino Gómez/Continental Industrias del Caucho. La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades». Thomson Aranzadi, Pág

8 JURISPRUDENCIA Tales afirmaciones han provocado que, desde ciertas instancias, se defienda que la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha de extenderse a los supuestos de superposición de vacaciones y suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal. No cabe duda, que esta interpretación doctrinal extensiva de la citada sentencia europea, hay que tomarla con la debida cautela, toda vez que el supuesto enjuiciado, en puridad, no estaba ante un asunto de superposición de tiempo de una baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común y período vacacional. En este sentido, a pesar de que pueda parecer injusto negar la ampliación de las consecuencias de la sentencia del TJCE de 18 de marzo a los supuestos de incapacidad temporal, puesto que aparentemente carece de justificación negar vacaciones a un trabajador de baja por incapacidad temporal antes del inicio de su periodo vacacional y permanencia en esa situación durante todo el período previsto para su disfrute, lo cierto es que el Tribunal Supremo ha denegado expresamente tal posibilidad mediante sentencia de 11 de julio de Con carácter general, las interpretaciones doctrinales que vienen señalando las diferencias entre ambas suspensiones temporales del contrato de trabajo, identifican las mismas en el siguiente sentido: Ambas suspensiones responden a una finalidad diferente. Así la incapacidad temporal tal y como el propio término indica, es la situación sobrevenida en la que se encuentra el trabajador debido a una enfermedad o accidente que le impide trabajar. Mientras que el permiso de maternidad tiene una finalidad distinta, por un lado, las seis semanas obligatorias e indisponibles que dura el permiso a fin de que la mujer se reponga en el caso de maternidad biológica y por otro lado, y habida cuenta de la existencia de un recién nacido, la protección del hijo que en última instancia es el bien jurídico protegido. Los efectos de la incapacidad temporal sobrevenida posteriormente al disfrute del permiso, de hecho, son considerados como un caso fortuito, y en consecuencia sorpresivo, del que derivan consecuencias dañosas en la persona que lo padece, que no es otra que el trabajador enfermo o que ha sufrido un accidente, por lo que no puede trasladar ese riesgo al empleador, y de ahí que no derive en caso de solapamiento con las vacaciones una posibilidad de disfrute posterior de este período de descanso. Pero esto no ocurre con la maternidad, que no puede considerarse una situación sorpresiva e inevitable. Cabe incluso añadir a este respecto, que históricamente, hasta la Ley 42/1994, la situación suspensiva generada por la maternidad se incardinaba, a efectos de su cobertura económica, dentro de la incapacidad temporal transitoria, mientras que a partir de esta ley la incapacidad laboral no se considera una contingencia protectora vinculada a las situaciones de alteración de la salud, y diferenciada de la maternidad, de ahí que la anterior posición jurisprudencial mayoritaria era la de aplicar el principio del caso fortuito a la maternidad 11. Finalmente, es especialmente relevante en este sentido la legislación comunitaria, en particular la Directiva 76/207, que ha imbuido en los últimos años a nuestro ordenamiento de una novedosa y especialmente tuitiva concepción de la maternidad, en virtud, por un lado, del principio de no discriminación por tal causa, y por otro lado, de la máxima importancia que en nuestra cultura occidental se le concede al bien jurídico que se protege en última instancia, esto es: el derecho al pleno desarrollo del menor GARRIGUES GIMÉNEZ, A., «La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de Seguridad Social», Edit. CES, Pág ALONSO GARCÍA, M. A. Y GUTIERREZ GARCÍA, E., «Compatibilidad del disfrute de vacaciones y el permiso de maternidad». Thomson Aranzadi. Aranzadi Social paraf. 76/2007. BIB 2007/

9 EVA MARÍA CES GARCÍA 3. VACACIONES LABORALES TRANSFERIBLES A UN AÑO POSTERIOR A SU DEVENGO NO COMPENSABLES ECONÓMICAMENTE. SENTENCIA DEL TJCE DE 14 DE ABRIL DE 2005 Desde la consideración de la ordenación del tiempo de trabajo como materia de salud laboral, en este apartado se pone de relieve aquella posición doctrinal que plantea la posibilidad de transferir las vacaciones a un año posterior al de su devengo, en el entendimiento de que aunque el efecto positivo que las vacaciones tienen para la seguridad y salud del trabajador se despliega plenamente cuando se disfrutan en el año en curso, dicho efecto positivo no se pierde si se lleva a cabo en un período posterior. Y en este sentido parece inclinarse el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Conforme a la doctrina contenida en la sentencia de 14 de abril de 2005 [S. TJCE 2005, 98] (Comisión-Luxemburgo), asunto C- 519/03, en el supuesto de acumulación de varios permisos garantizados por el Derecho comunitario a final de año, la transferencia total o parcial de uno de ellos a otro año puede ser inevitable. Dicha sentencia, aborda una problemática diferente, cual es el solapamiento del permiso parental y el permiso de maternidad que persiguen objetivos distintos. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas admite la acumulación de períodos vacacionales a largo plazo cinco años era el plazo de prescripción previsto en la legislación neerlandesa que afecta al asunto enjuiciado. Aparentemente sin causa excepcional que lo justifique, parece excesivo, pudiendo quedar perjudicada la seguridad y salud de los trabajadores. En clave mucho más restrictiva, en nuestro ordenamiento jurídico, la caducidad del ejercicio del derecho a vacaciones y, por ende, la inacumulabilidad de los períodos de descanso correspondientes a años sucesivos se ha defendido desde la concepción del carácter anual de las vacaciones en un doble sentido: como módulo necesario para el cálculo del período vacacional y como referencia temporal del ejercicio del derecho, entendida en este caso como lapso de tiempo en el cual el trabajador debe disfrutar el descanso que las vacaciones implican. Por otra parte, no ha de olvidarse que en el descanso anual subyace un derecho con afectación finalista, y que el efecto reparador que las vacaciones persiguen condiciona múltiples aspectos de su régimen jurídico, de ahí su reiteración cronológica y carácter cíclico (característica común, por lo demás, a los descansos diarios y semanales). En suma, argumentos de muy diversa índole e intensidad permitirían sostener la caducidad del ejercicio vacacional 13. Sin embargo, la doctrina expuesta en el párrafo anterior, es considerada por otro sector doctrinal, como un enfoque tradicional excesivamente rígido, ya que pueden existir supuestos excepcionales en los que sea legítimo defender el aplazamiento del disfrute de la vacación y su eventual acumulación a la correspondiente anualidad siguiente como una de las vías, junto a la compensación económica, para solucionar la imposibilidad de ejercicio de vacaciones (por enfermedad, por ejemplo) o de incumplimiento por parte del empresario. El artículo 38 ET, y el Convenio OIT núm. 132, ratificado por el Estado español, que contiene en su artículo 9 una reglamentación que autoriza, aunque con limitaciones, a la transferencia de días de vacaciones a la anualidad sucesiva, sirven de apoyo a esta interpretación. De hecho, aunque sea con carácter excepcional, comienzan a detectarse algunos pronunciamientos más flexibles. Como ocurre en el caso de la sentencia del Tribunal Superior 13 SEMPERE NAVARRO, A. Y CHARRO BAENA, P., «El disfrute de las vacaciones laborales es transferible a un año posterior al que se devengó, pero no compensable económicamente». Thomson Aranzadi. BIB 2006/

10 JURISPRUDENCIA de Justicia de Andalucía (Málaga), de 10 de noviembre de 2001, cuando se acredita que la falta de disfrute se debió a necesidades del servicio y que el trabajador había solicitado en repetidas ocasiones autorización para vacar antes de la finalización del siguiente año natural. Niega, sin embargo esta posibilidad, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de julio de De otro lado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 19 de abril de 2002, afirma que «aunque el derecho a vacaciones debe ser ejercido dentro del año natural, cuando el empresario no permite el disfrute pese a la reclamación del trabajador, éste se hace acreedor a la correspondiente compensación en descanso, incluso cuando el año natural ha concluido». En definitiva: 1. Con carácter general no se autoriza el aplazamiento del disfrute vacacional y, consiguientemente, tampoco la acumulación de la totalidad del período correspondiente a una anualidad. 2. Se admite, no obstante, el aplazamiento de aquella parte del período vacacional que supere dos semanas laborales ininterrumpidas (éstas deberán disfrutarse en el plazo de un año a contar desde el momento en que se originó el derecho). 3. Se prescribe que la parte del período vacacional aplazado deba disfrutarse necesariamente a más tardar durante los seis meses siguientes a la finalización del año en que se disfrutó la parte de vacaciones ininterrumpidas. 4. No se exige acuerdo ni consentimiento del trabajador ni de sus representantes legales para que se realice dicho aplazamiento parcial. 5. Se remite en cuanto a la determinación de la limitación del período máximo de aplazamiento y del período mínimo de vacaciones que puedan disfrutarse en el transcurso del año a lo fijado por la autoridad competente, la negociación colectiva o cualquier otro modo que sean compatibles con la práctica nacional 14. Por tanto, la concepción tradicional mantenida de que el período anual de vacaciones se trataba de un tiempo de recuperación física y psíquica del trabajador para que compensase el desgaste y cansancio sufrido por el trabajo continuado, consecuentemente, entendía que su disfrute debía ser obligado dentro de cada año, y si así no se hiciera, por acumularlas a las de años sucesivos, podría verse frustrado aquel propósito; de esta manera, la caducidad de las vacaciones estimularía y alentaría la eficacia del derecho en cuestión. Esta concepción parece hoy haberse superado a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional 192/2003, donde se reconoce que un trabajador, durante su periodo de descanso vacacional, puede emplear su tiempo en la realización de un trabajo, sin que ello suponga una vulneración de la buena fe contractual, ni por tanto, sea causa de despido. A la vista de la anterior regulación, y considerando que para el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no resulta incompatible con las prescripciones del Derecho comunitario la posible acumulación de períodos vacacionales correspondientes a años sucesivos, nuestros Tribunales habrán de revisar la doctrina acerca de la caducidad del derecho a vacaciones, presupuesto ineludible para que pueda producirse la acumulación; por descontado, a salvo de pacto colectivo al respecto, el aplazamiento del disfrute de días de vacaciones quedará limitado, como impone la norma internacional, a un plazo inferior a seis meses y se garantice (salvo imposibilidad) el disfrute de dos semanas laborales en el transcurso del año natural. 14 SEMPERE NAVARRO, A. Y CHARRO BAENA, P., «El disfrute de las vacaciones laborales es transferible a un año posterior al que se devengó, pero no compensable económicamente». Thomson Aranzadi. BIB 2006/

11 EVA MARÍA CES GARCÍA 4. COMPENSACIÓN ECONÓMICA DE LAS VACACIONES ANUALES Como regla general, el disfrute de las vacaciones no puede sustituirse por prestación económica alguna, salvo cuando el contrato de trabajo se hubiera extinguido, por cualquier causa, antes de la fecha fijada para el período vacacional sin que se hubieran disfrutado las vacaciones correspondientes (artículo 38.1 ET, artículo 4.1 Convenio OIT núm. 132). En este caso, se genera un derecho a compensación económica proporcional a la duración de la prestación de servicios en el año de que se trate. Esto es, nace a favor del trabajador un derecho de crédito de naturaleza salarial correspondiente al período vacacional devengado (y no disfrutado) durante el año natural en curso. Considera un sector doctrinal, en apoyo de abundante doctrina judicial, que esta exigencia ha de interpretarse en sentido amplio, de modo que si la relación no se ha extinguido, pero experimenta una evolución o modificación que impida el efectivo disfrute de la vacación por causa no imputable al trabajador, como sucedería en algunos casos de suspensión del contrato, no habría más remedio que aplicar la compensación. Obiter dicta, se admite para la excedencia voluntaria, [S. TSJ Madrid 27 mar. 96] También se pronuncian a favor de la compensación económica de las vacaciones, por imposibilidad de su disfrute debida a la suspensión del contrato de trabajo por expediente de regulación de empleo [Ss. TSJ Comunidad Valenciana, 8 jul. 99, y Castilla y León (Valladolid), 23 sept. 97] 15. Como requisitos generales para generar derecho a esta compensación cabe destacar: 15 SEMPERE NAVARRO, A. Y CHARRO BAENA, P., «El disfrute de las vacaciones laborales es transferible a un año posterior al que se devengó, pero no compensable económicamente». Thomson Aranzadi. BIB 2006/699. Que la relación laboral se extinga, por cualquier circunstancia, incluida la jubilación, antes del disfrute de las vacaciones. Que el alcance temporal de la compensación se reduzca al tiempo perteneciente a la última anualidad, ya que no se permite la compensación de vacaciones correspondientes a anualidades precedentes. El Tribunal de Luxemburgo, interpretando la Directiva 93/104/CE, considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo. Asímismo observa que que ninguna disposición de la Directiva establece expresamente el momento en el que debe abonarse la retribución de las vacaciones anuales. Cabe señalar, que la prohibición de sustituir el período mínimo vacacional por una compensación financiera obedece a que, de admitirse la sustitución, se podría producir el efecto contrario a los objetivos perseguidos por la normativa europea de que el trabajador se planteara renunciar al tiempo de reposo o se viera incitado a ello con los perjuicios que conlleva en la seguridad y salud de los trabajadores. En consecuencia, la cuestión prejudicial planteada es respondida declarando que la norma comunitaria debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una disposición nacional permita, durante la vigencia de un contrato de trabajo, que los días de vacaciones anuales no disfrutados en un año determinado se sustituyan por una indemnización económica en un año posterior [S. TJCE 14 abr. 05] SEMPERE NAVARRO, A. Y CHARRO BAENA, P., «El disfrute de las vacaciones laborales es transferible a un año 223

12 JURISPRUDENCIA Como manifiesta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y reafirma la sentencia de 16 de marzo de 2006, el derecho a vacaciones anuales retribuidas se considera como un principio del Derecho social comunitario a fin de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, y frente al que no es admisible ningún tipo de excepción. En definitiva, la normativa comunitaria se opone a que una disposición nacional permita, durante la vigencia del contrato de trabajo, que los días de vacaciones anuales no disfrutados en un año determinado se sustituyan por una indemnización económica en un año posterior. 5. CONCLUSIONES La relevancia de la doctrina comunitaria, evidencia la necesidad que tienen nuestros Tribunales de replantearse una nueva concepción de las vacaciones que suponga superar concepciones anquilosadas que se han ido repitiendo como cláusulas de estilo en incontables fallos judiciales. Aspectos como la caducidad de las vacaciones, la posibilidad de transferir su disfrute a años sucesivos al que tuvo lugar su devengo, o la superposición de vacaciones y suspensión del contrato de trabajo, que en el caso de maternidad ha sentado una doctrina indudable, pero no es el único supuesto de suspensión del contrato de trabajo, ponen de manifiesto la existencia de un replanteamiento en la materia que permite apreciar una nueva visión de las vacaciones, dentro del respeto a los fundamentos y principios básicos de la ordenación del tiempo de trabajo, que sin embargo, aportan una novedosa concepción legal y práctica de las mismas. BIBLIOGRAFÍA ALONSO GARCÍA, M. A. y GUTIÉRREZ GARCÍA, E., «Compatibilidad del disfrute de vacaciones y el permiso de maternidad». Thomson Aranzadi. Aranzadi Social paraf. 76/2007. BIB 2007/2785. CHARRO BAENA, P., «Incidencia de la maternidad en el derecho a vacaciones. Especial referencia a la STJCE de 18 de marzo de 2004, asunto C- 342/2001, Merino Gómez/Continental Industrias del Caucho. La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades». Thomson Aranzadi, Pags. 184 y ss. GARCÍA NINET, J. I., GARRIGUES JIMÉNEZ, A. y otros, «Comentarios a la ley de igualdad». CISS, Pág GARRIGUES GIMÉNEZ, A., «La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de Seguridad Social». Edit. CES, Pág NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. y CEBRIÁN CARRILLO, A., «El reflejo en la jurisprudencia de las medidas de conciliación de la vida laboral y personal», Consejería de Empleo y Mujer, Comunidad de Madrid, Pág. 97. SEMPERE NAVARRO, A. y otros, «Jornada laboral, vacaciones, permisos y suspensión del contrato de trabajo». Thomson Aranzadi, Pág SEMPERE NAVARRO, A. y CHARRO BAENA, P., «El disfrute de las vacaciones laborales es transferible a un año posterior al que se devengó, pero no compensable económicamente». Thomson Aranzadi. BIB 2006/699. posterior al que se devengó, pero no compensable económicamente». Thomson Aranzadi 2006/