Módulo V. Vida Adulta Tema 3. Vivir con Seguridad Capítulo 4. La protección del patrimonio de las personas con capacidades diferentes.

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1 Módulo V. Vida Adulta Tema 3. Vivir con Seguridad Capítulo 4. La protección del patrimonio de las personas con capacidades diferentes. Segunda parte Antonio Maroto Jurista Resumen En esta segunda parte del documento de protección patrimonial de las personas con capacidad diferente, se analizan de forma sencilla y divulgativa en qué consisten aquellas instituciones jurídicas o negocios jurídicos que de una u otra manera pueden proteger el patrimonio de las personas que nos ocupan. Así se habla de las posibilidades que permite el derecho español para distribuir la herencia de manera que pueda ser más beneficiada la persona con discapacidad, se llama la atención sobre la posibilidad de declarar a algunas personas indignas de suceder a otras en base a que se han desentendido de ellas totalmente, se analiza la hipoteca inversa y los beneficios que puede tener en el ámbito de las personas con discapacidad, del derecho de habitación y del uso que se le puede dar al tercio de legítima, dentro de la herencia, cuando hay entre los herederos una persona con discapacidad. Todo ello de forma muy resumida, de tal modo que se vayan conociendo estos instrumentos jurídicos para que se puedan ir utilizando con mayor asiduidad. Palabras clave: patrimonio, derechos, seguridad, herencia, autotutela, bienestar, autonomía. Esquema o índice de contenidos: La distribución de la herencia. La utilización de la legítima El contrato de alimentos... 6 El testamento vital... 6 La hipoteca inversa... 7 Bibliografía... 8 Página 1 de 8

2 La distribución de la herencia. La utilización de la legítima. Continuamos en este documento analizando la protección del patrimonio de las personas con capacidades diferentes, y partimos de instituciones jurídicas concretas que ayudan de una u otra manera, directa o indirectamente, a proteger su patrimonio. Hablamos en primer lugar de la distribución de la herencia, que permite incidir en la mejora del patrimonio de algunos en detrimento de otros. La herencia se puede distribuir a través de un testamento o por los cauces legales, si no se ha hecho testamento. Al tratarse de padres que tienen un hijo/a con alguna discapacidad es muy conveniente recurrir al testamento. El testamento es el acto por el que una persona dispone para después de su muerte de todos o de parte de sus bienes, según el artículo 667 de nuestro vigente Código Civil. Hay varias formas de hacer testamento. Las tres más normales son el testamento abierto ante notario, el testamento cerrado y el ológrafo 1. Hay que recordar que con el testamento disponemos la distribución de nuestros bienes para después de la muerte, no antes, por lo que podemos cambiar esta distribución cuantas veces queramos. El testamento vale para otras cosas diferentes y no sólo para distribuir los bienes. Por ello, es válido un testamento aunque no tenga contenido patrimonial. Así, se pueden hacer recomendaciones de todo tipo y no solo distribución de bienes. También pueden introducirse determinadas obligaciones o condiciones para aquellos que hereden nuestros bienes. Hay que tener, no obstante, en cuenta que la herencia no es de obligado recibo. A veces puede no aceptarse por las exigencias que pueda llevar aceptarla y puede que el que la tuviera que recibir no la acepte porque no está dispuesto a realizar aquello que se le encomienda. Esto es importante en el tema que nos concierne. Debe quedar claro asimismo que lo que dejamos en testamento son bienes que nos pertenecen y que a pesar de haber hecho testamento esos bienes pueden ser gastados o derivados a otros fines mientras vivamos, ya que el contenido del testamento hace referencia siempre a aquello que queda cuando el que lo hace ha muerto y no lo que tenía cuando lo hizo. Los bienes pueden ser enajenados si se necesitan, aunque no es preciso que exista ninguna razón para ello, pueden ser usados por expresa voluntad del testador. En todo caso lo que pudiera existir es una cierta obligación moral de no malgastar lo que se tiene, máxime si nuestro patrimonio puede serle de utilidad manifiesta a nuestros herederos, especialmente a alguno de nuestros hijos con algún tipo de discapacidad. Si se formaliza testamento, la herencia discurrirá por los cauces que hemos marcados en el testamento, respetando siempre las reservas que marca la ley, pero si no se hiciera se aplicará lo que estrictamente contiene la legislación civil vigente en este tema y nuestros bienes se distribuirán entren los herederos legítimos 2. Este tipo de sucesión se denomina testada y la otra intestada. Lo más recomendable en una familia con personas con discapacidad es que se formalice un testamento abierto ante notario ya que de esta forma se tiene garantizado su 1 Para mayor información convendría ver algún manual de los recomendados en bibliografía. 2 El tema es tan amplio y tan diverso que es imposible en este documento abarcar todo. De ahí que surgirán infinidad de preguntas. Aquí se dan conceptos generales y se recomienda acudir al abogado experto para la aplicación específica de los casos concretos, o consultar alguno de los libros de la bibliografía que se recomiendan al final. Página 2 de 8

3 consejo y asesoramiento, y habrá una mayor seguridad de no incurrir en errores que pudieran anularlo. En toda herencia, existe un tercio denominado de legítima, otro de mejora y un tercero de libre disposición. La legítima es la porción de bienes de la que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinadas personas (los herederos forzosos). El tercio de mejora se tiene que destinar, asimismo a beneficiar a uno o varios de los herederos forzosos. Y el de libre disposición se puede destinar a lo que mejor parezca al testador. De ahí que lo que se reserva para los herederos forzosos, hijos o nietos en el caso más frecuente sean dos tercios, la legítima y la mejora 3. Los herederos legitimarios forzosos en relación a una persona que muere son sus hijos después los nietos, después los bisnietos etc.; si no hubiera descendientes se recurre a los ascendientes, padres, abuelos, bisabuelos etc. si tampoco hubiera heredan los hermanos, sobrinos y primos hermanos. Cualquiera de ellos (ej. Hijos) excluye a los demás. Si fuera una secesión intestada, o sea sin testamento, reciben todos los bienes los herederos forzosos a partes iguales y se olvida esta división por tercios, ya que reciben más de lo que les correspondería con los dos tercios que tienen reservados. Si se hace testamento abierto ante notario, éste nos recordará que hay que cumplir con los porcentajes de los diferentes tercios. Si se dispone en testamento que el tercio de mejora va para la persona con capacidad diferente ya se ha hecho una discriminación positiva importante para esa persona, porque recibe su proporción en el tercio de legítima como cualquier heredero forzoso y además el tercio entero de mejora. También se le puede dejar el tercio de libre disposición y entonces acumularía dos tercios enteros más la parte correspondiente del tercio de legítima. En un ejemplo sencillo se puede ver hasta qué punto unos padres con dos hijos, uno de ellos con capacidad diferente, y con un patrimonio de un millón de euros, pueden con un simple testamento beneficiar al segundo. Así pueden dejarle dos tercios enteros (el de mejora y el de libre disposición) y la mitad de la legítima que le corresponde, con lo que un hijo recibiría ,66 y el otro, el que ha sido mejorado, recibiría ,33. Se puede ver claramente que la mejora es ostensible. Y ello se puede hacer con un testamento. Pero todavía existen otras posibilidades que le beneficiarían aún más y que veremos a continuación. La intangibilidad de la legítima ha sido siempre una constante en la legislación civil. La legítima era intocable, tenía que dividirse entre los herederos forzosos (normalmente hijos). Pues bien, desde la reforma del artículo 808 de Código Civil, que tuvo lugar con la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad 4, se recoge en el texto (art. 808 párrafo 3º) que cuando el testador tenga un hijo o descendiente que haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá disponer de la legítima en beneficio estricto de ese descendiente con discapacidad, privando al resto de herederos de la parte que les correspondía 5. 3 Téngase en cuenta que se habla de la legislación española y que en otros países habrá otro tipo de leyes que hagan el reparto de la herencia de otra manera. Incluso en España hay legislaciones forales diferentes. 4 La referencia completa de esta ley sobre la que va a girar todo el documento es: Ley 41/2003de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del código civil y de la normativa tributaria con esta finalidad. BOE nº 277 de 19 de noviembre de La diversidad de posibilidades que admite esta disposición hace inviable avanzar más sobre ella en este documento generalista y divulgativo. La casuística, el modo de hacerlo y sus diferentes aplicaciones Página 3 de 8

4 El derecho de habitación Al igual que la disposición de la legítima por parte del testador y en beneficio de un descendiente con discapacidad, la misma Ley 41/2003 de protección del patrimonio de las personas con discapacidad ha introducido una enmienda en el artículo 822 del Código Civil por la que el testador, con un descendiente, persona con discapacidad, que conviva con él, puede hacer testamento a su favor, dejándole un derecho de habitación por el que el descendiente, tiene derecho al uso de la vivienda mientras viva, siempre que haya convivido con el testador. Este derecho no puede repercutir negativamente en la distribución de la legítima. Es importante tener en cuenta que la vivienda en cuestión debe haber sido la vivienda habitual de la persona con discapacidad y tiene que haber convivido con el testador. Lógicamente el legislador estaba pensando en unos padres que conviven en su vivienda con un hijo/a con algún tipo de discapacidad, y que por este testamento va a poder seguir viviendo allí, después de la muerte de ambos, sin que nadie, bajo cualquier pretexto, pueda desalojarle, y al mismo tiempo esto no supondrá una disminución de su caudal hereditario. Sin duda, el legislador ha tenido muy en cuenta las dificultades de adquisición de vivienda, sobre todo por parte de este tipo de personas, así como la dificultad de un cambio y una adaptación a otro nuevo hábitat, y ha sido sensible a esta necesidad social, estableciendo este nuevo derecho de habitación, que debe ser tenido muy en cuenta por los padres de personas con capacidades diferentes. La indignidad para suceder La ley 41/2003 de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad reiterada a lo largo de este documento introduce otro tema que debe ser tenido en cuenta por los padres y familiares de las personas con discapacidad y por los propios ciudadanos afectados de alguna discapacidad en la medida en que puedan. El tema en cuestión es la indignidad para suceder que consiste según el artículo 756 del Código Civil, punto 7, en lo siguiente: Son incapaces de suceder por causa de indignidad: 7º.- Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieran prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil. A los efectos de esta ley se entienden como personas con discapacidad aquellas afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento y las que tengan una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento. En otro orden de cosas para delimitar el alcance de la expresión atenciones debidas se entiende que son aquellas a las que hace mención el derecho de alimentos, o sea aquellas que tienen que ver con dar alimentación, alojamiento, vestido, educación, cuidados sanitarios y sociales etc. Esto permite a los padres y a otros familiares dejar, junto con alguna parte de su herencia, determinadas recomendaciones en sus testamentos, condicionadas a esos cuidados. Y también a las personas con discapacidad física o sensorial e incluso psíquica a los que se les permita formalizar testamento, les permite supeditar el traspaso de sus bienes o derechos (su herencia) en todo o en parte, a que el heredero o los herederos hayan prestado atención y cuidados al testador, persona con discapacidad. deben ser consultadas con un experto o en un manual. Baste conocer que esto, desde el año 2003 y por la ley que hemos mencionado, puede ser realidad, cuando un tiempo atrás era impensable. Página 4 de 8

5 Asimismo aunque no se haya formalizado testamento se puede excluir de la herencia a quien teniendo derecho a ella no haya querido realizar ese tipo de atenciones o cuidados. En estos casos el juez es el que decide sobre ese cumplimiento o incumplimiento. Es una decisión quizás demasiado drástica, sobre todo en determinados tipos de familia, pero conviene tenerlo en cuenta y saber de su posibilidad, porque conocer esta institución jurídica no quiere decir que tenga que usarse; aunque bien es verdad que existen casos llamativos de verdadera despreocupación en relación con personas con discapacidad sobre todo de edades muy avanzadas, a los que los familiares no prestan ningún tipo de cuidados, aduciendo que es el Estado quien tiene que encargarse a través de los servicios sociales, pero una vez que han fallecido van prestos a recibir la parte correspondiente de la herencia dejada, aunque ésta sea mínima. El patrimonio especialmente protegido El patrimonio protegido quizás es el tema más importante de la reforma, tantas veces aludida, del año El patrimonio protegido no es más que un patrimonio separado que se concreta a un fin, que no es otro que el cuidado y atención de una persona con discapacidad. Este patrimonio trata de completar aquellas otras ayudas que pudiera recibir la persona con discapacidad, si es que tuviere derecho a ellas. Este patrimonio se constituye con bienes propios o con otros bienes que cualquiera otra persona pueda aportar, y todos ellos constituyen una especie de burbuja protegida que tiene como fin ayudar a la persona con discapacidad. Por supuesto, que le pertenecen igualmente los frutos e intereses que de ellos se deriven así como las posibles plusvalías. Incluso puede haber aportaciones posteriores al mencionado patrimonio protegido. Y lo pueden constituir, los padres, la propia persona con discapacidad e incluso cualquier persona con interés en proteger y cuidar a una persona con capacidad diferente. Como puede observarse, a través de esta institución jurídica se puede establecer un sistema de protección adecuado y seguro para las personas con discapacidad, sobre todo para aquellas que vayan a encontrarse en situación de soledad, aunque es válido para todos. La complejidad de su configuración exige la necesidad de acudir a personas expertas, especialmente a los notarios que son los constituyentes de la misma. El documento notarial se eleva después a escritura pública para mayor garantía de protección. Requiere un formalismo determinado que quizás por ello no se formaliza con la asiduidad que sería conveniente, aunque tiene grandes ventajas. Hay que resaltar como importante y para mayor tranquilidad que ese patrimonio estará gestionado, por un Administrador del patrimonio, nombrado específicamente para esta cuestión por resolución judicial y que debe rendir cuentas en el juzgado de la gestión del patrimonio. Cuando muere la persona con discapacidad se liquida el patrimonio protegido y su destino depende de la procedencia de los bienes, normalmente pasan a los herederos de la persona fallecida. Asimismo conviene tener en cuenta ciertos beneficios fiscales concedidos a la constitución de este patrimonio especialmente protegido. Siguiendo con la misma idea de otras instituciones tratadas en este documento hay que dejar muchas cosas por decir y muchas incógnitas sin despejar, porque la finalidad de este documento es comunicar de forma general la existencia de determinados cauces de protección patrimonial de las personas con capacidades diferentes, sin ánimo de agotar lo que Página 5 de 8

6 cada una de ellas conlleva, en lo referente a su naturaleza jurídica, su forma de constituirse, los requisitos específicos necesarios, cómo se extinguen y sus ventajas e inconvenientes. Agotar todas esas variables haría el documento excesivamente extenso y por ello es importante acudir a un experto que adaptará la figura jurídica al caso concreto, o en su defecto ampliarlas en uno de los textos recomendados. El contrato de alimentos Este tipo de contrato de los denominados aleatorios, está definido en el artículo 1791 del Código Civil que dice Contrato por el que una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida a cambio de la transmisión de un capital en bienes o derechos. Este contrato es de carácter vitalicio, aunque puede denunciarse y puede acabar si la prestación de cuidados no es la adecuada. Normalmente y en referencia al tema que nos ocupa una persona en su nombre o un tercero, puede entregar una cantidad en bienes o derechos a cambio de que ella o una tercera persona reciba unos cuidados de asistencia en sentido general por parte de otra persona que recibe los bienes o derechos. En muchas ocasiones son los padres de una persona con discapacidad las que entregan unos bienes a una tercera persona para que ésta cuide a su hijo cuando ellos hayan muerto o cuando ellos ya no puedan hacerlo. También es un contrato relativamente frecuente en el ámbito de las personas mayores, aunque no tengan una discapacidad específica. En estos supuestos lo más frecuente es que entreguen su vivienda, una vez muertos a una tercera persona a cambio de que ésta les cuide el resto de sus días. Este contrato, que si tiene contenido de bienes inmuebles, se inscribe en el Registro de la Propiedad, permite introducir una cláusula que contempla que el incumplimiento de la obligación de prestar cuidados y asistencia servirá de condición resolutoria del mismo. O sea que si el obligado a prestar los cuidados adecuados no lo hace, o lo hace durante un tiempo y después no, puede verse castigado con la resolución del contrato, recibiendo la parte proporcional al tiempo que ha prestado esos servicios de manera adecuada, pero nada más. Puede establecerse que sea una tercera persona, ajena a las partes, la que controle que esa asistencia se preste además de forma adecuada durante la vida del beneficiario del contrato. De esa manera la vigilancia de esa persona garantiza en cierto modo el cumplimiento, y los padres pueden tener la tranquilidad de que lo acordado se va a cumplir. El testamento vital El testamento vital, recibe varias denominaciones distintas, así se le llama, según las diferentes regulaciones de las Comunidades Autónomas, Voluntades anticipadas, Directrices previas, Directrices médicas anticipadas o Instrucciones previas, que es como le llama la ley que lo regula. (Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente ). Una aproximación a la definición podría ser ésta: la disposición libre y voluntariamente expresada, oral o escrita, que informa al médico o responsable de los cuidados personales o asistenciales, sobre qué tratamientos o cuidados desea o no recibir, en previsión de que llegado el momento se encuentre imposibilitado para ejercer ese derecho. El principal problema de este instrumento jurídico es la diversidad existente en base a que cada Comunidad Autónoma tiene una ley diferente y esto crea confusión. Hay asimismo cierto Página 6 de 8

7 escepticismo en los ámbitos sanitarios, para aplicar este tipo de documento jurídico, porque se pone de relieve que lo que se dice a cierta distancia del final de la vida, suele no coincidir con lo que luego manifiesta el enfermo ante los momentos finales. Es un documento que se puede hacer notarialmente o ante testigos y existen registros de Instrucciones previas en las Comunidades Autónomas, así como un registro general, que ya puede ser consultado por los servicios médicos para conocer la voluntad de la persona, cuando ésta no puede ser expresada. Hay muchos problemas sin resolver, pero conviene ver hasta qué punto tienen valor en el contexto en el que nos movemos. Para hacer testamento vital tiene que haber capacidad suficiente en el que lo formalice, por ello sería muy apropiado para aquellos que puedan realizarlo en una determinada edad y piensen que no lo van a poder hacer en un tiempo futuro y que lleguen al final de la vida sin posibilidad de tomar decisiones. Para estos supuestos es muy interesante y debe tenerse muy en cuenta, pero evidentemente no vale para todas las personas con discapacidad. La hipoteca inversa Los cambios sociales y demográficos así como el aumento de las situaciones de dependencia sobre todo al final de la vida y la escasez de rentas en los momentos en los que más se necesita son factores que inciden en que se tenga que tener en cuenta este tipo de contrato atípico denominado hipoteca inversa. La Ley 41/2007 de 7 de diciembre que regula el mercado hipotecario, habla de este tipo de hipoteca y lo define como el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que cumpla con unos determinados requisitos. Éstos son los requisitos: el solicitante tiene que ser mayor de 65 años o padecer una dependencia severa o gran dependencia, que la vivienda pueda ser hipotecada (libre de cargas), que sea la vivienda habitual del solicitante, que se formalice con una entidad autorizada para hacer este tipo de contrato y que se esté de acuerdo en que la entidad financiera que lo hace no va a cobrar la deuda hasta que muera el solicitante. Se trata de una hipoteca sobre la vivienda habitual que va a proporcionar a quien lo hace una cantidad de dinero mensual, trimestral o anual, durante un tiempo acordado o durante toda la vida. Esto se hace a cambio de la entrega de su vivienda cuando se produzca la muerte del prestatario (persona que recibe las rentas), pudiendo mientras tanto seguir viviendo en su vivienda habitual. Una vez muerto, pueden los herederos recibir el resto del valor de la vivienda que no haya sido usado, o pueden quedarse con la propiedad total de la misma, siempre que devuelvan a la entidad financiera las cantidades pagadas más los intereses. Puede ser una buena solución para personas con discapacidad importante que necesitan demasiados cuidados y que de antemano saben que la pensión que tienen no va a llegar para esos pagos. Si es propietario de una vivienda en la que vive, y cumple los requisitos señalados, puede formalizar una hipoteca que le va a permitir poder disponer de una renta superior para el pago de esos cuidados o para lo que quiera. Las cantidades a recibir están lógicamente en proporción con el valor de la vivienda, de acuerdo a la tasación que realiza la entidad financiera, a mejor vivienda, más dinero; también tiene que ver con la edad del solicitante, a menor edad menor cantidad; y sobre todo estará relacionada con la forma en que se quiere recibir el dinero; si se quiere recibir en un corto Página 7 de 8

8 período de tiempo, la cantidad será mayor, y si se quiere recibir durante toda la vida será lógicamente menor. Es un contrato privado entre partes, y por lo tanto, con independencia de su regulación en la ley anteriormente citada, se estará a lo que libremente puedan acordar las partes. Este tipo de contrato está muy condicionado por distintas variables y por múltiples factores. Es bueno saber que existe y que se puede recurrir a él, pero conviene consultar con varias entidades financieras que lo hagan y acogerse a la que dé mayores beneficios. En realidad al tratarse de un préstamo que se va haciendo sobre un capital inmobiliario tasado, cada cantidad de dinero que se facilita lleva implícito un interés que se acuerda con anterioridad. La hipoteca inversa permite que los herederos puedan recibir aquella cantidad que sobre del total que no se haya percibido; asimismo están (los herederos) en posibilidad de quedarse con el inmueble si liquidan con la entidad financiera las cantidades que ésta ya tiene entregadas al contratista de la hipoteca inversa. Es importante tener en cuenta que es una operación que se puede formalizar por un tiempo determinado, diez años, quince etc.; y también de forma vitalicia. Si se hace esta última modalidad lógicamente las cantidades que se van a recibir son menores, dependiendo de la edad de la persona contratante. Como quiera que las posibilidades son muy variadas y diversas conviene consultar alguna de las diferentes monografías que existen sobre este tema 6. Bibliografía Martínez Maroto, Antonio. Temas jurídicos relacionados con la enfermedad de Alhzeimer y otras demencias. Edita AFAL, Obra Social Caja Madrid. Madrid Pérez de Vargas Muñoz, José. Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad. Edita LA LEY. Madrid 2006 O Gallaghan, Pedreira,A. Introducción al Derecho y Derecho Civil Patrimonial. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid Martínez Maroto, Antonio. Hipoteca inversa. Edita Universidad de Mayores de la Experiencia recíproca. Madrid Herranz González, Rubén, Hipoteca inversa y figuras afines. Madrid. Portal Mayores de Imserso, nº Antonio Martínez Maroto, Hipoteca inversa. Edita: Universidad de mayores de la experiencia recíproca UMER. Madrid Página 8 de 8