Llave en mano, design and build, forward purchase y forward funding

Transcripción

1 GESTIÓN Nuevas modalidades de contratación en construcción Llave en mano, design and build, forward purchase y forward funding Autor: RODRIGO GARCÍA, Guillermo. Título: Llave en mano, design and build, forward purchase y forward funding. Abogado de Clifford Chance. (guillermo.rodrigo@cliffordchance.com) Fuente: Directivos Construcción nº 172 pág. 40. Noviembre Resumen: Lo que caracteriza a un contrato llave en mano es la asunción de responsabilidad global del contratista por la realización completa del proyecto. Este tipo de contrato se distingue de otras modalidades más tradicionales por las funciones que desempeñen los distintos agentes intervinientes. Entre ambos está el denominado design and build, en el que una entidad asume y desarrolla las principales funciones del proceso constructivo. Otra modalidad es la denominada forward purchase. Consiste en la compraventa de un inmueble antes de que haya finalizado su construcción. Finalmente, está el denominado forward funding. Es un contrato de compraventa, por el que el promotor se compromete a vender un inmueble al comprador y a llevar a cabo su construcción, con la particularidad de que el comprador la financia a medida que se lleva a cabo. Descriptores: Contrato llave en mano/ design and build/ forward purchase/forward funding/construcción/ Gestión. La realidad del mercado inmobiliario está ocasionando la aparición de nuevas fórmulas de contratación. Todas ellas buscan un mismo objetivo: abaratar el precio del inmueble y asegurar en tiempo y forma la construcción y entrega del edificio. Una de las fórmulas de contratación es el contrato llave en mano que, relativamente nueva, está siendo muy empleada; pero no es la única. Ahora además de ella existen otras fórmulas, como son las denominadas design and build, forward parchase y forward funding La cada vez más acuciante necesidad de los agentes del mercado inmobiliario de optimizar su inversión y alcanzar sus objetivos de manera más precisa (y determinable previamente), así como los avances tecnológicos aplicados a la construcción, han ocasionado la aparición de nuevas modalidades de contratación de la construcción. El exponente más relevante de estas nuevas modalidades es el contrato llave en mano o turn-key agreement, en virtud del cual el contratista (en ocasiones, vendedor) se obliga frente al cliente (en su caso, comprador) a entregar una obra completa, probada y lista para ser usada. Se ha de observar que no existe nada específico en esta definición que distinga al contrato llave en mano de los contratos de construcción tradicionales. Lo que caracteriza realmente a un contrato llave en mano, en palabras de Aurora Hernández Rodríguez en su obra Los contratos internacionales de construcción llave en mano 1, es la asunción de responsabilidad global del contratista por la realización completa del proyecto. En virtud de esta obligación global, el contratista realiza funciones de defi- 1 Los contratos internacionales de construcción llave en mano - Editorial Comares. Aurora Hernández Rodríguez. Serie Ciencia Jurídica y Derecho Internacional Directivos Construcción 40

2 nición del proyecto y documentos técnicos, ejecución de la obra, y puesta en funcionamiento de la construcción que ha llevado a cabo, puesto que la mera entrega del edificio no completa sus obligaciones. Esta asunción por el contratista de funciones técnicas y constructivas implica una superior especialización y aporte de tecnología por su parte. Al fusionarse las funciones de elaboración del proyecto y ejecución de la obra en una sola entidad, sólo es necesaria la celebración de un único contrato, convirtiendo una relación que tradicionalmente tenía lugar entre tres entidades (cliente, arquitecto-proyectista y contratista), en una relación bilateral, al asumir el contratista en sus funciones aquéllas típicas del arquitecto-proyectista. A la hora de distinguir el contrato llave en mano de otras modalidades más tradicionales de la construcción, debemos fijarnos en primer lugar en las funciones que desempeñen los distintos agentes intervinientes en la construcción. El contrato tradicional establece, tal y como acabamos de señalar, una separación de funciones, puesto que el cliente contrata por un lado con el arquitecto la elaboración del proyecto, y con el contratista, por otro lado, la ejecución de la obra. En cambio, el contrato llave en mano reduce el número de protagonistas en el proceso constructivo a dos (cliente y contratista). Asimismo, el contrato llave en mano se distingue del contrato tradicional de construcción en la determinación de su objeto, determinación que se lleva a cabo a través de la preparación del proyecto correspondiente. Si bien en virtud del contrato tradicional el contratista se enfrenta a un proyecto elaborado previamente por una entidad distinta, el arquitecto, facilitándose así la determinación del objeto del contrato de construcción, el contratista llave en mano suscribe con el cliente el contrato de construcción previamente a la preparación del proyecto (desconociéndose por tanto en el momento de la celebración del contrato el objeto detallado del mismo), si bien en una fase previa cliente y contratista han negociado y acordado una serie de términos básicos a la hora de afrontar la elaboración y detalle del proyecto. Esta circunstancia implica una asunción de responsabilidad mucho mayor por parte del contratista, que asume funciones (y, por tanto, responsabilidades) tradicionalmente reservadas para el arquitectoproyectista. DESIGN AND BUILD A medio camino entre el contrato tradicional de construcción y el contrato llave en mano se encuentra el denominado contrato design and build, en el que una sola entidad asume y desarrolla, como en el contrato llave en mano, las principales funciones del proceso constructivo (es decir, la misma entidad elabora el proyecto y ejecuta las obras correspondientes). La diferencia con el contrato llave en mano vendrá determinada por la prestación de funciones adicionales por parte del contratista llave en mano, como son la puesta en funcionamiento de las instalaciones y equipamientos y la transferencia de tecnología. Foto cedida por UGC Cine Cité En el contrato llave en mano el contratista debe entregar al cliente la obra terminada y lista para ser usada Directivos Construcción

3 Foto cedida por Inmobiliaria Colonial Y es que, lo que determina la naturaleza de contratación llave en mano de un contrato de construcción es precisamente la denominada cláusula llave en mano, en virtud de la cual el contratista asume el compromiso frente al cliente de alcanzar un resultado, obligándose por tanto el contratista, tal y como expresa Aurora Hernández Rodríguez en su obra referenciada anteriormente, a realizar todo lo que sea necesario, aunque no esté expresamente indicado en el contrato. Nos encontramos, por tanto, ante una obligación no de medios, sino de resultado, por parte del contratista. FUNCIONES DEL CONTRATISTA Las funciones que éste lleva a cabo en el contexto de un contrato llave en mano pueden encuadrarse, por lo general, en tres fases distintas y consecutivas, denominadas habitualmente por la doctrina como fase precontractual o de preparación, fase de ejecución de la construcción, y fase de garantía y asistencia. En el forward purchase el cliente abona el pago de la construcción al final de la misma. La fase precontractual o de preparación viene referida, principalmente, a la determinación de los objetivos que persigue el cliente, y su ajuste al proyecto que elaborará el contratista. El cliente, a la hora de determinar sus objetivos, tendrá en cuenta criterios como la viabilidad económica o si acude a una financiación externa de la construcción. Una vez que el cliente determine sus objetivos, puede o bien comenzar a negociar con un contratista determinado y previamente elegido, o, en otras ocasiones, invitar a distintos contratistas para que presenten ofertas. Seleccionado el contratista y una vez que el cliente ha negociado con él los términos básicos de la construcción de que se trate, cliente y contratista celebrarán el contrato de construcción llave en mano, y el contratista elaborará el proyecto, dándose fin de esta manera a la primera de las fases. El proyecto se someterá a revisión y aceptación del propietario, o bien de los técnicos que éste designe a tal efecto. Aunque en esencia el proyecto se elabora una vez suscrito el contrato por las partes, no es infrecuente que las partes hayan acordado preliminarmente el proyecto, o que incluso se prevea que las partes acordarán una mayor definición del proyecto de manera conjunta. La fase de ejecución de la construcción comienza por lo general con la obtención de las debidas licencias por parte del contratista (con la colaboración en lo que resulte necesario del cliente) y, tras ejecutar las obras correspondientes e instalar todos los equipos, finaliza con la puesta a punto y funcionamiento de las instalaciones, transmisión de tecnología, y la entrega de la obra al cliente. En la práctica la transmisión de tecnología consiste en la cesión de derechos de propiedad industrial relacionados con la construcción y funcionamiento de la obra de que se trate, sin perjuicio de la obligación general del contratista de proporcionar al cliente planos as built, el libro Directivos Construcción 42

4 del edificio y cualesquiera manuales o instrucciones de funcionamiento de las instalaciones y equipamientos de la obra. En cuanto al personal que interviene en la ejecución de las obras, el contratista está obligado a cumplir con la normativa laboral y de seguridad social vigente, debiendo mantener indemne al cliente, que en ningún caso ostentará relación laboral directa alguna con los empleados o personal subcontratado en la obra. El tiempo de conclusión de la obra habitualmente viene referido a hitos temporales, a la fecha de recepción provisional y a la fecha de recepción definitiva. Para ello se establecerá un calendario de obras, señalándose hitos (habitualmente cimentación, estructura y cerramientos). Foto cedida por Agofer En el forwad funding, el precio de las obras se fija de antemano. Lo que exceda del mismo lo abona el promotor. Finalmente, la última fase, de garantía y asistencia, se caracteriza por recoger el período de garantía que el contratista ofrece al cliente. El contratista entregará al cliente las garantías que haya recibido de subcontratistas, técnicos y asesores en relación con el proyecto. En cuanto a la determinación del precio del contrato llave en mano, las partes pueden pactar cláusulas de precio de diferente naturaleza: a tanto alzado; de coste por unidad; y de margen fijo, que unen el coste real de la construcción, más un margen fijo. En general, el método de fijación del precio que mejor encaja con los contratos llave en mano es el de suma a tanto alzado. El cliente encuentra como ventajas al acudir a la contratación llave en mano la entrega de un inmueble no sólo construido, sino en perfecto estado de funcionamiento. Asimismo, obtiene un inmueble que, si bien está plenamente adaptado a sus necesidades, no se ha visto obligado a controlar directamente la adecuación del mismo al proyecto, puesto que ha sido el contratista que ha ejecutado la obra el mismo que elaboró el proyecto de referencia, conforme a las premisas del cliente. Finalmente, el cliente abona al contratista un precio fijado y pactado anteriormente, evitando de esta manera las fluctuaciones que pudieran tener lugar en el mercado inmobiliario. FORWARD PURCHASE Una vez analizado con profundidad el contrato llave en mano, debemos fijarnos en otra modalidad de contrato de construcción, denominada forward purchase. Que consiste en la compraventa por el cliente de un inmueble antes de que la construcción del mismo por parte del vendedor-constructor haya finalizado. Suele llevar aparejada la obligación del vendedor-constructor de precomercializar dicho inmueble. En el ámbito del contrato forward purchase, el cliente no financia el desarrollo de la construcción, puesto que el pago de la misma tiene lugar al final de las obras. Es por tanto el vendedor-promotor el que deberá obtener la financiación por otros medios, bien con sus propios recursos, bien a través de préstamos bancarios, o ambos. La mecánica de ejecución de las obras es similar al mencionado en relación con los contratos llave en mano, si bien en el contrato de forward purchase el cliente tiene una mayor participación en la definición del proyecto. Éste se entenderá finalizado cuando se emita el certificado final de obra y se alcance un determinado nivel de comercialización del inmueble que previamente habrán pactado y determinado las partes. La parte principal del precio no se abona hasta la conclusión de las obras, cuando el proyecto se ha completado. El precio puede haber sido acordado de antemano, o calculado al término de las obras mediante la capitalización del total de las rentas obtenidas. El contrato forward purchase supone una gran ventaja para el cliente, 43 Directivos Construcción

5 En el contrato de forward purchase la parte principal del precio no se abona hasta la conclusión de las obras, cuando el proyecto se ha completado puesto que, transcurrido el periodo de tiempo que se haya determinado, éste recibirá el inmueble concluido, y en disposición de producir rentas. En cambio, para el vendedor su ventaja se cifra especialmente en la certeza de que va a recibir el precio acordado, contando con la posibilidad de obtener financiación externa sin demasiada dificultad al contar con un comprador de la construcción determinado de antemano. Precisamente, buena parte del riesgo del promotor se encuentra en la obtención de esa financiación y en la variación de las condiciones del mercado durante la duración de la construcción. FORWARD FUNDING Finalmente, estudiaremos brevemente la figura del contrato denominado forward funding. Consiste en un contrato de compraventa de una propiedad inmobiliaria entre el vendedorpromotor y el comprador-inversor, por el que el primero se compromete a vender un inmueble al segundo y a llevar a cabo las obras de construcción de dicha propiedad (hasta aquí nada nuevo con respecto de otras modalidades de contratos de construcción), con la particularidad de que el comprador-inversor financia la construcción, cubriendo todos los costes de construcción a medida que ésta se está llevando a cabo, incluyendo tanto los costes directos del vendedor, como aquéllos indirectos que las partes hayan pactado (facturas, honorarios de los arquitectos, etc.). En este tipo de contratos, el comprador-inversor, adquiere previamente al inicio de las obras de construcción el terreno sobre el que se va a construir el activo inmobiliario. La financiación de los costes de la promoción se producirá generalmente hasta un límite fijado previamente entre las partes, superado el cual todos los demás gastos producidos serán de cuenta del promotor. Otra particularidad de esta modalidad de la construcción es que los pagos realizados por el comprador-inversor para cubrir esos gastos de construcción tendrán la consideración de pagos remunerados puesto que, según se vayan realizando, irán generando unos intereses a favor del compradorinversor que se liquidarán en el momento del pago del precio, a la entrega del inmueble. A tal efecto, el vendedor-promotor deberá llevar una cuenta de la promoción, en el que consten, entre otros conceptos, los mencionados intereses generados a favor del comprador-inversor. El precio (que incluye la construcción y la compraventa) es fijado de antemano por las partes antes de comenzar las obras del proyecto. Al término de la construcción, el promotor recibirá el pago del precio. Éste consistirá en la cantidad fijada entre las partes, menos los costes de construcción que ya hayan sido financiados por el inversor y los intereses generados por dichas cantidades. Esta modalidad de contrato forward funding ofrece al vendedor-promotor el beneficio de enfrentarse a un menor riesgo, teniendo la certeza de contar de manera previa con un comprador determinado que, además, le ofrece una fuente de financiación para el proyecto más flexible que la bancaria. En cuanto al comprador-inversor, y pese a afrontar mayores riesgos de los habituales puesto que adquiere la propiedad de un inmueble que todavía no está construido haciendo además frente a su financiación, a cambio puede negociar un menor precio de compra que si esperase a la finalización de las obras y obtiene asimismo la remuneración, en forma de intereses, de las cantidades adelantadas.!!! Directivos Construcción 44