INVERSIÓN PRIVADA EN EL SERVICIO DE AGUA POTABLE

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1 INVERSIÓN PRIVADA EN EL SERVICIO DE AGUA POTABLE Lic. Eduardo Vargas García Temas de Derecho Privado Abogado Corporativo con amplia experiencia en: Sociedades Mercantiles, Competencia Económica, Asuntos Regulatorios y Normas Oficiales Mexicanas. 1. El Agua en México Existen diversas actividades que podemos considerar rutinarias, como por ejemplo, cepillarnos los dientes, darnos una ducha, lavarnos las manos o jalar la cadena del WC. Si esto nos parece así es porque pertenecemos al 89% de la población del país que cuenta con el servicio de abastecimiento de agua potable. 1 Y como el agua es una sustancia relativamente común, quizá podríamos pensar que se trata de un recurso que siempre estará ahí. La naturaleza nos dice otra cosa: el agua es un recurso limitado y se nos presenta menos abundante de lo que parece. Veamos algunas cifras Numeralia Las cifras del agua en el Mundo 2 70 por ciento de la superficie del planeta está cubierta de agua 97.5 por ciento es salada 2.5 por ciento es dulce 0.3 por ciento se encuentra en lagos, lagunas y ríos Menos del 1 por ciento está disponible para uso humano millones de personas en el mundo no tienen acceso al agua potable 47 por ciento del agua se concentra en el continente americano Las cifras del agua en México 3 1 Situación del Subsector Agua Potable, Alcantarillado y Saneamiento a diciembre de 2004, Comisión Nacional del Agua, México, Fuente: World Water Council,

2 360 litros de agua consume diario en promedio cada mexicano 70 por ciento es extraída del subsuelo 10.6 millones de personas no cuentan con agua potable en México Entre 30 y 50% del agua para abastecimiento público se pierde en fugas 17 por ciento de agua potable es para uso industrial y comercial 46 por ciento para uso doméstico 37 por ciento pertenece a tomas clandestinas 106 de 122, es el lugar que ocupa México en calidad mundial de agua 80 por ciento de agua de buena calidad se encuentra en los acuíferos 27 por ciento de las aguas superficiales son de calidad aceptable 24 por ciento de ésas no se usan porque están muy contaminadas 34,430 litros de agua potable recibe la Ciudad de México cada segundo En términos estadísticos, la situación mexicana no es muy distinta a la de otros países. Si tomamos en cuenta la explotación del agua de subsuelo, podemos ver que en México el agua es un recurso escaso. En principio es responsabilidad del Estado proveer el servicio de abastecimiento de agua potable, su saneamiento y la infraestructura de alcantarillado urbano, quien a su vez la delega en los municipios. Sin embargo, debido a la escasez de recursos financieros públicos municipales que peritan dar mantenimiento a la red hidráulica, gran parte del agua potable se pierde debido a fugas. Por ello, algunos municipios del país han decidido abrir este servicio a la inversión privada. Este asunto no es menor y creemos necesario resaltar algunas implicaciones jurídicas del mismo IV Foro Mundial del Agua México 2006 Nuevas reflexiones y preocupaciones en torno al manejo, aprovechamiento y saneamiento del agua dieron origen a algunas de las más importantes propuestas de Acciones locales para un reto global. 3 Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informática (INEGI); Organización de las Naciones Unidas (ONU); Carabias, Julia y Rosalba Landa Agua, Medio ambiente y sociedad, hacia la gestión de los recursos hídricos en México, Ed. UNAM - Colmex y Fundación Gonzalo Río Arronte: 2

3 Uno de los resultados más relevantes de estas reflexiones fue reconocer la naturaleza política del agua. La complejidad del agua y no desde el punto de vista químico- se debe a que, conceptualmente, es al mismo tiempo un recurso esencial, un bien común, un factor económico y un derecho humano fundamental, de tal manera que el agua no sólo puede ser un asunto crítico sino también contradictorio. Por este motivo el agua es, sobre todo, un asunto de política 4 : todas las decisiones en torno al líquido deben basarse tomando en cuenta tales consideraciones e intereses. Por otro lado, el Foro permitió la exposición de problemas locales relacionados con agua, y la reflexión resultante se centró en la responsabilidad del Estado para crear un ambiente que haga posible, desde perspectivas legales, financieras y académicas, el fortalecimiento los responsables de agua a nivel local. La diferencia entre desear y alcanzar lo anterior consiste en tomar o no decisiones y responsabilidades políticas. 2. Derecho al Agua El derecho al agua, entendido como una potestad natural de los seres humanos para disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico, se encuentra basado en la cantidad de agua necesaria para satisfacer las necesidades humanas individuales, esto es, unos 50 litros por persona, por día. Sin embargo, se le puede observar también desde el punto de vista ambientalista, desde el cual el derecho al agua se considera esencial para la supervivencia de todos los ecosistemas El Derecho al Agua como un Derecho Humano. El derecho al agua fue reconocido oficialmente como uno más de los derechos humanos 5 por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en el 4 Política entendida como los procesos que constituyen, negocian y reproducen las relaciones de poder. 5 Derechos humanos. Es posible entender éstos como exigencias éticas cuyo origen y destinatario es el ser humano debido a que los atributos con que se define al ser humano son calificados como derechos en un acepción no 3

4 año 2002, a través de la Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a los Artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El IV Foro Mundial del Agua tuvo éxito al poner este tema sobre la mesa y encontrar un consenso amplio y favorable acerca de la existencia y el reconocimiento del derecho al agua como derecho fundamental del ser humano. Sin embargo, hubo gran énfasis en que el derecho al agua no debe quedarse en un mero concepto teórico sino que debe llevarse a cabo su implementación. Esto significa priorizar el acceso a quienes aún no cuentan con ella (ni con los servicios de saneamiento) en términos de la Observación General No. 15 citada, a través de: a) una delimitación clara de los derechos y obligaciones de cada responsable; b) la identificación de una autoridad pública que supervise y refuerce la implementación del derecho al agua; c) la canalización de recursos humanos y financieros; y d) el reparto solidario de los costos, de manera tal que las tarifas sean accesibles a todos. Las implicaciones de considerar el derecho al agua como un derecho humano son muy variadas. Debido a nuestros antecedentes históricos más recientes, en los que el derecho a la salud o a la vivienda se relacionaban necesariamente a una política subsidiaria o paternalista por parte del Estado (paradigma que en muchos casos aún sigue vigente), cuando se habla del derecho al agua en nuestro país uno de los efectos inmediatos es considerar que el agua debe ser gratuita. El mismo Consejo Mundial del Agua (World Water Council) señala que el derecho humano al agua no significa que ésta gratuita 6, pero debe cumplir con los lineamientos y factores contenidos en la Observación General No. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, citado con anterioridad. Dichos factores son los siguientes: a) disponibilidad; b) calidad y c) accesibilidad. Este último factor incluye la accesibilidad económica, de tal forma que el agua se jurídica de la expresión. Esta idea es fundamental en el iusnaturalismo actual. Cfr. Álvarez Ledesma, Mario, Acerca del concepto derechos humanos, Ed. McGraw Hill, 1ª Ed. México, Pp. 65 y Cfr. Does the human right to water mean that water should be free? The right to water does not mean that water has to be delivered for free, but it must be affordable, as well as safe, accessible and sufficient. 4

5 encuentre al alcance de todos, pero los costos y cargos derivados de su abastecimiento deben ser asequibles y no deben obstaculizar otros derechos reconocidos en el Pacto 7. A través de la aceptación del derecho al agua necesariamente hay un reconocimiento explícito en el sentido de que el agua es un bien social, cultural y económico, por lo que la distribución de los costos de abastecimiento del agua y en general el pago de servicios de agua, ya sea que se provean mediante entidades públicas o privadas, debe estar basado en el principio de equidad y asegurar que dichos servicios sean accesibles a todos, incluyendo a los grupos sociales más vulnerables Marco Legal del Agua en México En términos generales, la Constitución establece el agua es propiedad de la Nación (Art. 27). Asimismo, dispone que los municipios tendrán a su cargo la prestación del servicio público de el agua potable, alcantarillado y saneamiento (Art. 115), y que cuando requieran que estas actividades se realicen a través de particulares, se otorgarán concesiones, las cuales por su misma naturaleza son exclusivas, temporales y revocables. La Ley de Aguas Nacionales establece lineamientos para el otorgamiento de las concesiones en materia de agua y de infraestructura hidráulica, incluyendo el plazo de su otorgamiento (que va desde los cinco hasta los treinta años, prorrogables). Asimismo establece que cuando el servicio público de agua potable es concesionado a particulares, la aguas continúan siendo propiedad nacional y el municipio (o estado, en su caso) permanece como titular de los derechos y obligaciones relativos al uso, aprovechamiento y explotación del agua frente a la autoridad federal. 7 Cfr. Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a los Artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, II. Contenido Normativo del Derecho al Agua, No. 12 incisos a, b y c. 5

6 En los últimos cinco años la Comisión Nacional del Agua (CNA) ha buscado que las leyes estatales de agua sigan los lineamientos del Modelo de Ley Estatal de Agua propuesto por ella misma. Este modelo de Ley establece, entre otros lineamientos, mecanismos para la fijación de las tarifas por el servicio de agua potable y alcantarillado que permitan recuperar eficientemente los costos de administración, operación y mantenimiento, al mismo tiempo que protege a los usuarios de tarifas que sean excesivas, que no correspondan a la calidad del servicio o que no tomen en cuenta su capacidad real de pago. Si bien el marco jurídico actual permite la participación de inversión privada en el servicio de agua potable, resalta la falta de reglas más específicas que equilibren la autonomía gerencial y certidumbre jurídica que requiere la participación de inversión privada y al mismo tiempo se respeten la condiciones necesarias para el ejercicio del derecho al agua establecidas en la Observación General No. 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ya citada Necesidad de una Regulación En términos económicos, el servicio de abastecimiento de agua potable se considera como un monopolio natural debido a que, en un caso claro de falla de mercado, es más eficiente la presencia de una sola entidad prestadora de servicios para un área geográfica determinada, que dos o más entidades competidoras. Esto también se debe en gran medida al alto costo de la infraestructura necesaria para proveer el servicio. Cuando se da este supuesto, las entidades prestadoras de servicios ya sean públicas 8 o privadas- tienen influencia decisiva sobre los precios del mercado, por lo que en su condición de únicos proveedores del servicio, 8 El que una entidad prestadora de servicios de agua potable sea gubernamental no es garantía de que se limite el poder monopólico de la misma. En este caso, la entidad podría cobrar precios excesivos, solicitar subsidios más allá de lo necesario o prestar servicios de baja calidad (incluyendo, como en efecto sucede, la falta de mantenimiento de la red hidráulica). 6

7 estas entidades podrían cobrar tarifas mucho más elevadas que las que se establecerían en una situación competitiva. Es por ello que para evitar abusos derivados de la operación monopólica del servicio, las entidades prestadoras de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado requieren de otra entidad que las supervise Tendencias en la Regulación Desde hace varios años ha caído en desuso el esquema de regulación en el que el Estado funciona como planificador económico y controla la inversión y el presupuesto, con lo que necesariamente determina la calidad y precio de los servicios los cuales, en este esquema, no necesariamente corresponden a la calidad y precio real de los servicios. Actualmente la tendencia regulatoria se encuentra enfocada a reproducir las condiciones reales del mercado competitivo, responder a condiciones cambiantes, fomentar el logro de metas preestablecidas y evitar la interferencia de la burocracia en la gestión de la empresa. En este sentido, regular sería delimitar la conducta de los agentes económicos sin que esto implique el control de los mismos. Resulta necesario destacar que desde nuestro punto de vista, esta tendencia regulatoria ayuda a que las relaciones económicas fluyan de una mejor manera, pero no necesariamente se encuentra en sintonía con el derecho al agua como un derecho humano fundamental, sino con el agua como una mercancía, un bien meramente económico (commodity), y justamente esto es lo que la Observación General No. 15 quiere evitar. Desde luego que un marco regulatorio claro y confiable propiciaría condiciones económicas que permitan la viabilidad del servicio de agua potable a largo plazo y la sustentabilidad del recurso. Pero este marco regulatorio no puede tomar en cuenta a todas las partes involucradas únicamente como si fueran agentes económicos, sino que debe atender a los principios de la Observación General No. 15 de tal manera que se garantice la disponibilidad, calidad y 7

8 accesibilidad (física y económica) del agua, prestando especial atención a los grupos de personas que tienen o han tenido dificultad para ejercer su derecho al agua Regulación en la Prestación del Servicio En México existe una propuesta concreta y viable que permitiría llevar el marco regulatorio más allá de una relación económica entre prestadores de servicios, consumidores (usuarios) y entidades gubernamentales. Asimismo, le daría sentido a la función gubernamental como rectora del equilibrio entre los intereses comerciales de un inversionista privado y el derecho al agua tal y como lo enmarca la Observación General No. 15 descrita. En el modelo de Ley Estatal de Agua propuesto por la CNA se prevé la creación de un ente regulador de la prestación de los servicios. Este ente regulador tendría como objetivos: 1) vigilar al prestador de servicios, especialmente si se trata de una entidad privada; 2) asegurar que los usuarios reciban los servicios y protegerlos de los posibles efectos derivados del poder monopólico que representa la provisión de los servicios; y 3) actuar como mediador en funciones de arbitraje- para resolver con imparcialidad las controversias que se susciten entre las partes que intervienen en la prestación de los servicios. El ente regulador tendría su propia Junta de Gobierno y sus tres integrantes serían designados cada uno por el titular del Poder Ejecutivo del Estado, por el Organismo Operador (ya sea estatal o municipal) y por la CNA, de tal manera que sea factible tener una perspectiva tanto local como nacional respecto de la actuación del prestador de servicios, compartir conocimiento sobre casos de éxito, elaborar metodologías para superar deficiencias, medir capacidades para enfrentar problemas y emitir recomendaciones aplicables a los demás prestadores de servicios (públicos y privados) en todo el país. 3. Inversión Privada en el Servicio Público de Agua Potable 8

9 Durante el IV Foro Mundial del Agua se subrayó que es responsabilidad fundamental de los gobiernos proveer agua limpia a la gente ya que el agua también se considera como un bien público. 9 A la luz de la controversia que suscita la privatización de los sistemas de abastecimiento de agua, lo anterior suele usarse para enviar un mensaje a los gobiernos en el sentido de proteger el derecho al agua (como un derecho humano), en especial si los servicios de abastecimiento de agua son operados por una entidad privada Inversión Privada y Privatización Es muy frecuente encontrar que existe una falta de acotación de estos términos, lo cual da origen a muchas interpretaciones, algunas de ellas justificadas, sobre la participación privada en los servicios de agua. Privatización es la acción de privatizar, es decir, de dar carácter de privado a lo que antes era estatal. 10 Por un lado es necesario establecer que el agua no es susceptible de privatización alguna por tratarse de un bien común. Esto le da al agua (y al derecho al agua) las siguientes cualidades jurídicas: inembargable, imprescriptible e irrenunciable. Por otro lado, la privatización del servicio de abastecimiento y saneamiento de agua potable es anticonstitucional debido a que esta actividad corresponde originariamente al Estado, y se le ha delegado únicamente a los municipios. Por otro lado se encuentra la inversión privada, que en términos generales es la aportación de recursos particulares (no estatales), destinados a lograr un fin específico, y logrado éste, quien aportó el recurso recupera el mismo más una ganancia. Lo que la legislación mexicana permite y reglamenta es la inversión privada en los servicios de abastecimiento y saneamiento de agua potable. Por lo general esto se lleva a cabo mediante una concesión. Ésta es 9 Bien Público, en su acepción jurídica debe entenderse como un bien común moralmente valioso. 10 Cfr. Pequeño Larousse Ilustrado, Ed. Larousse, 1988, p.840 9

10 un acto jurídico (generador de derechos y obligaciones) temporal, revocable y exclusivo mediante el cual un inversionista privado se hace cargo de la prestación de un servicio público, utilizando bienes de propiedad estatal, bajo la supervisión de una autoridad. Desde luego que, aparte de la concesión, existen diversas modalidades de inversión privada a través de las cuales un particular puede prestar temporalmente los servicios de abastecimiento de agua potable, como por ejemplo el contrato de servicios, el contrato BOT 11 o la empresa mixta El mecanismo de Inversión Privada Socialmente Sustentable Es necesario reconocer que en algunos sectores sociales, políticos y académicos se percibe la inversión privada como una mera privatización e incluso como una doctrina neoliberal violatoria de los derechos humanos. Sin embargo, desde el punto de vista de sustentabilidad financiera, la discusión acerca de un mecanismo de inversión privada socialmente sustentable en los servicios de agua no debe centrarse en si dichos servicios son públicos o privados, sino en identificar localmente quién puede proveer estos servicios de la manera más eficiente al costo más bajo. La identificación de lo anterior debe ir de la mano con una clara definición de los derechos, obligaciones y tareas que tiene cada uno de los sectores que toman parte en ello, y éstos son, en términos generales: la entidad privada (si la hay), los gobiernos (a cualquier nivel) y los beneficiarios del servicio. Estos son precisamente los primeros pasos que se deben tomar para llevar a cabo una implementación adecuada del derecho al agua. Adicionalmente, para hacer efectivo el derecho al agua se requiere: a) la identificación de la autoridad competente que supervise y fomente la implementación del 11 En el contrato BOT (Build, Operate, Transfer) el particular se obliga a construir la infraestructura, operarla durante cierto tiempo, proveer de experiencia técnica a la autoridad gubernamental y al término del contrato entregar la infraestructura a la autoridad gubernamental. 10

11 derecho al agua; b) la canalización eficiente de recursos humanos y financieros, y c) la solidaridad al compartir los costos, para lograr tarifas accesibles que permitan que el agua se encuentre al alcance de todos. 4. Conclusiones 4.1. El derecho al agua es un derecho humano, universal y fundamental, que se encuentra reconocido internacionalmente. Sin embargo, éste no necesariamente implica que el agua deba proveerse de manera gratuita El costo del servicio de abastecimiento de agua potable (tarifas) debe establecerse en atención a quién lo recibe y cómo lo recibe. En todo caso es necesario procurar que la cobertura del servicio alcance a toda la población, especialmente la más vulnerable Las políticas públicas respecto al derecho al agua, ya sean de corto, mediano o largo plazo, deben encontrarse por encima de intereses políticos y económicos que no tengan como fin la implementación efectiva del derecho al agua. Si bien los servicios de agua potable y saneamiento pueden efectuarse bajo un esquema de participación privada que los haga sustentables, éstos deben encontrarse sujetos al marco legal y regulatorio, de preferencia supervisados por entes reguladores (federales, estatales o municipales) cuya premisa básica sea la sustentabilidad del recurso y su acceso garantizado al más bajo costo posible por parte de la población más vulnerable Lograr el mecanismo de Inversión Privada Socialmente Sustentable es una más de las Acciones locales para un reto global. Depende de la disponibilidad de recursos financieros, de las necesidades de agua y saneamiento a mediano y largo plazos y principalmente de voluntad política para hacerlo una realidad. La inversión privada 11

12 socialmente sustentable perdería su significado y sus objetivos si no toma en consideración lo que se establece respecto al derecho al agua en la Observación General No. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 12