ARTÍCULO PUBLICADO EN LA REVISTA DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA- REVISTA BIBLIOTECAL INTRODUCCION AL DERECHO AMBIENTAL.

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1 ARTÍCULO PUBLICADO EN LA REVISTA DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA- REVISTA BIBLIOTECAL INTRODUCCION AL DERECHO AMBIENTAL. *Millitza Franciskovic Ingunza. Son dos las interrogantes que plantearemos para el desarrollo de este tema Cuándo nace el Derecho del Medio Ambiente? y Qué es el Derecho del Medio Ambiente? Antes de responder estas interrogantes consideramos oportuno sostener que en cuanto a la terminología que se emplea para designar a esta disciplina jurídica, la doctrina no se ha puesto de acuerdo, tan es así que suele emplearse de manera indistinta diversos términos para explicar el mismo contenido, tales como, por ejemplo: Derecho Ambiental, Derecho Ecológico, Derecho del Medio Ambiente, Derecho del Entorno, Derecho de la Economía Domestica Planetaria, Derecho del Ambiente. Nosotros al respecto nos inclinaremos por el término Derecho del Medio Ambiente. Cuándo nace el Derecho del Medio Ambiente? En primer lugar tendremos que advertir que la doctrina no es unánime en sostener la novedad de esta rama del derecho. Algunos tratadistas desconocen su autonomía, tal es el caso de Andaluz que basándose en consideraciones puramente sistemáticas sostiene que: El derecho ambiental no es un derecho nuevo, no es sino la organización de elementos jurídicos de otras ramas del derecho, como podrían ser; derecho agrario, minero, de aguas, etc., que son

2 muy antiguas y que en consecuencia no se puede conceptualizar como nuevo al derecho ambiental". 30 Pero como bien lo señala Vera Esquivel : El sentido de nuevo no debe entederse en oposición a antiguo derecho, sino que su desarrollo es de muy reciente iniciación. 31 Completando esta idea, Gross Espiell afirma que: nuevo derecho porque su declaración o reconocimiento jurídico independiente o autónomo, es el resultado, como lo es de todos los nuevos derechos de las cambiantes y renovadas necesidades humanas que surgen en el devenir histórico, de las modificaciones en el entorno natural, político, social, económico, y cultural en medio del cual el hombre vive. 32 Nosotros nos inclinamos por reconocer al Derecho del Medio Ambiente como una disciplina autónoma, con instituciones propias, principios jurídicos propios y novedad en la materia de su estudio y es en ese sentido que enfocaremos este ensayo. En primer lugar debemos señalar que la preocupación por el medio ambiente es muy antiguo y por ello para identificar el contenido de esta rama del derecho será necesario, desarrollar las diversas etapas de la relación sociedad - naturaleza, lo que nos permitirá apreciar las diferentes formas que ha tenido el hombre de relacionarse con su entorno durante los diversos estadíos de su evolución. 30 ANDALUZ, Antonio. Derecho Ambiental. Propuestas y ensayos. Lima: Proterra. Lima VERA ESQUIVEL, Jesús German. Ob. Cit. P GROSS ESPIELL, Hector. Derecho Humano. Instituto Peruano de Derechos Humanos. Cultural Cuzco. Lima, 1991

3 Es desde esta óptica que el jurista colombiano Wilches Chaux describe a su entender la evolución del derecho ambiental, distinguiendo las siguientes etapas: Etapa primitiva - hombre primitivo; comienzos de la sociedad humana, la relación hombre naturaleza se identifica en un todo con las relaciones preestablecidas. La metodología primitiva comprendía las diferentes especies animales y vegetales con deidades dotadas de poderes mágicos y constantemente invocaban su presencia en ritos y dibujos. En este carácter mágico y sagrado que los primitivos hombres le otorgaban a los animales y a las plantas, tuvo su origen muy remoto la legislación ecológica. Y tal como manifiesta Cassirer: lo que caracterizaba a la mentalidad primitiva no era su lógica sino su sentimiento general de la vida. 33 Etapa Intermedia: Cuando empiezan a aparecer las primeras comunidades organizadas ( Egipto, Grecia, roma), el papel de la sociedad humana frente a la naturaleza cambia sustantivamente. A pesar que estos imperios estuvieron organizados sobre una base agrícola, los hombres tuvieron que modificar su relación con su entorno, aun cuando fue leve. Etapa Feudal: La llegada de la edad media tampoco trajo consigo muchos cambios en lo referente a la sociedad naturaleza. Dos clases sociales aparecieron: los siervos y los señores feudales y a través de ellos una nueva forma de relaciones sociales; las relaciones feudo vasallísticas, toda vez que la base económica se hallaba basada en la agricultura, el hombre no la transformó sustantivamente pero se considera que en los cotos de caza establecidos por los señores feudales, tienen sus antecedente muchos parques nacionales que hoy existen en Europa.

4 Etapa Moderna: Con la llegada del comercio colonial el incremento de la investigación científica, el crecimiento de las ciudades y el fortalecimiento de una clase mercantil va aparecer un nuevo estadío que sí va afectar de manera importante a la relación sociedad naturaleza, aquella que se inicia con la llegada de la revolución industrial, donde decayó y desapareció de la conciencia de los hombres el respeto de la naturaleza que antiguamente se observaba. Con esta revolución aparecerán posteriormente en nuestro planeta problemas de gran magnitud, entre otros, por ejemplo ; la contaminación, el deterioro de la capa de ozono, el efecto invernadero, el fenómeno de la urbanización etc. Ese deseo de incrementar la producción de bienes para su comercialización en mercados más amplios va hacer desarrollar tecnologías que muchas veces estarán en contradicción con la naturaleza. Etapa del Ecologismo: La evidente y cada vez mayor destrucción del planeta, del entorno y la consecuente disminución de la calidad de vida sobre el mismo, generó la creación de un gran número de movimientos ecologistas que pretenden procurar un equilibrio armónico entre desarrollo y conservación. Luego de mencionar la evolución del derecho ambiental desde los diversos estadíos de la relación sociedad - naturaleza, completaremos este tema descubriendo cuáles son los elementos que intervienen en dicha relación, con el propósito de comprender el contenido del Derecho del Medio Ambiente. A este respecto, el profesor Brañes manifiesta que el vínculo entre sociedad y naturaleza se establece a través de dos grandes tipos de factores; el conjunto de las acciones humanas que inciden sobre el sistema ecológico natural y el 33 CASSIRER, Ernst. Antropología Filosófica. Fondo de Cultura Económica. México p 102

5 conjunto de efectos ecológicos generados en la naturaleza, que inciden sobre el sistema social. 34 El hecho es que, sociedad y naturaleza se influyen recíprocamente. En este proceso de interacciones es importante determinar que no sólo las acciones de la sociedad respecto de la naturaleza y los efectos generados por ésta inciden en la sociedad, sino también otros elementos que están presentes en ese proceso de interacciones. Desde la perspectiva de la sociedad, Brañes considera los siguientes elementos: A) los sujetos que llevan a cabo tales acciones (quienes) B) las razones que los inducen a realizar esas acciones ( por qué?)c) los sujetos en los que inciden, en términos favorables o desfavorables, los efectos de las mismas acciones ( a quienes) y d) la manera como dichos efectos inciden en la sociedad ( cómo). Por su parte desde la perspectiva de la naturaleza tales elementos son: A) la manera como las acciones humanas afectan a la naturaleza ( cómo), B) los elementos naturales afectados por dichas acciones (a cuáles); C) Los elementos o funciones ecológicas afectadas por la eventual transmisión de los efectos generados por las mismas acciones (cuáles); y D) La manera como se reorganiza la naturaleza de acuerdo con su lógica interna (cómo), lo que en definitiva llevará a generar ciertos efectos que incidirán en la misma sociedad de donde nacieron las acciones que condujeron a una transformación de la naturaleza. Todos estos elementos que se encuentran presentes en la relación sociedad - naturaleza, nos permite apriorísticamente sostener que el derecho del medio ambiente se encarga de la regulación jurídica general de las relaciones sociales, dicho de otra manera, la norma jurídica ambiental participa en la 34 BRAÑES, Raúl. Ob. Cit. P 139

6 regulación de tales relaciones, poniendo énfasis en la conservación y la protección del ambiente. Luego de abordar las diversas etapas de desarrollo del derecho del medio ambiente desde la perspectiva de las relaciones de la sociedad con la naturaleza y además de mencionar los elementos que componen dichas relaciones, nos encontramos en condiciones de responder a nuestra segunda interrogante. Una primera aproximación a la pregunta formulada nos la proporciona el profesor Guillermo Cano: El Derecho del Medio Ambiente se define, como la disciplina científica que nació en el momento en que se comprendió que el entorno constituye un todo, cuyos diversos elementos interaccionan entre sí. Esta verdad física y también sociológica, percibida y comprendida en la década de los setenta, originó la elaboración de principios científicos y técnicas para el manejo integrado de estos diversos elementos que constituyen el ambiente. 35 Significa que esta nueva rama del derecho existe como disciplina jurídica desde que se conceptúa al entorno como un conjunto en donde todos sus elementos se interaccionan mutuamente, imposible de ser regulada por disciplinas heterogéneas y dispersas constituyendo la conservación del planeta, el desarrollo y la continuidad de la vida el interés principal del hombre. La manera más simple de definir al Derecho del Medio Ambiente sería, como el conjunto de normas jurídicas que regulan aspectos y problemas ambientales. Una definición muy hermosa es la que nos proporciona Martín Mateo quien considera a este derecho como portador de un mensaje, como un derecho del futuro pues compromete la existencia humana y se concreta en la relación armoniosa y equilibrada del hombre - naturaleza.

7 Podríamos continuar esta secuencia con los conceptos jurídicos que han elaborado los estudiosos de la materia desde diversos ángulos, sin embargo daremos preeminencia a un aspecto muy importante y casi diríamos dejado de lado por la doctrina. Es sobre la naturaleza jurídica del Derecho del Medio Ambiente. Y en ese sentido planteamos nuestra inquietud, es el derecho del medio ambiente una rama que pertenece al Derecho Público, al Derecho Privado o al Derecho denominado Social.? Es sabido que sólo es aceptable esta clásica división del derecho para fines puramente metodológicos, y es en ese sentido que lo desarrollamos. Para ello recogemos la palabra de Eduardo Pigretti: La división del derecho público y privado, iniciada por los romanos y repetida por la revolución francesa como garantía de distinción entre lo público y lo privado y en tiempos Napoleónicos como concepto teórico de libertad, tomando como criterio el fin que persigue la norma, no parece ser útil en el derecho ambiental. 36 No parece ser útil ubicar este derecho dentro de la clásica división de Derecho Público y Derecho Privado, debido a que para un sector de la doctrina el Derecho del Medio Ambiente se caracteriza por su naturaleza social, es decir el derecho se presenta como un todo que debe regular una realidad. De ese modo es que se considera como una rama del derecho social: Es en el siglo XIX que Otto Von Gierke, explicó que en el curso de la historia existió, al lado del derecho público y privado, un derecho social creado por las corporaciones cuyo carácter era su autonomía y la circunstancia de que se consideraba al hombre no como una persona plenamente individual, sino que 35 CANO, Guillermo, ob. Cit. P48

8 en sus relaciones como grupo social, Ello quiere decir que los intereses colectivos o de grupo, a fuerza de establecer lazos de integración irrumpen en la vida jurídica y obligan al Estado a reconocer por los mecanismos legislativos propios de su ordenamiento. 37 Para este sector de la doctrina el derecho del medio ambiente no pertenece al Derecho Público ni al Derecho Privado, sino que posee un carácter social, debido a que es un grupo social, una colectividad, una región, una nación, un país e inclusive la comunidad internacional la que es protagonista de su regulación. Jorge Caillaux nos viene auxiliar con unos ejemplos que nos permiten aclarar esta posición: Al producirse el llamado delito ecológico, se está atentando contra una entidad no susceptible de ser individualizada, Ejemplo: Quien vierte desechos tóxicos a las aguas del río Rímac, este hecho afecta a un grupo o colectividad en su conjunto, y no por ser imposible la individualización del sujeto pasivo se esta dejando de transgredir la ley. 38 A nuestro entender el derecho del medio ambiente posee una naturaleza holística (todo), es decir las normas y principios jurídicos que lo sustentan tienen como objeto de su preocupación la vida en el planeta tierra, así como su desarrollo, conservación y continuidad. Daremos a continuación algunas de las definiciones que a nuestro parecer expresan de manera integral su contenido. Así la primera definición nos la proporciona el tratadista Michel Prieur : El Derecho del Ambiente esta constituido por un conjunto de reglas jurídicas relativas a la protección de la 36 PIGRETTI, Eduardo. A. y otros. La responsabilidad por los danos ambientales. Centro de publicaciones jurídicas y sociales. Buenos Aires PIGRETTE, Eduardo. Ob. Cit.

9 naturaleza y la lucha contra la polución. Ella se define en primer lugar por su objeto. Pero además es un derecho que tiene una finalidad, un objetivo; nuestro ambiente está amenazado, el derecho debe poder ir en su ayuda creando sistemas de prevención o de reparación adoptadas a una mejor defensa contra las agresiones de la sociedad moderna, entonces el derecho del medio ambiente más que hacer una descripción del derecho existente es un derecho portador de un mensaje; un derecho del futuro y de anticipación, gracias al cual el hombre y la naturaleza encuentren una relación armoniosa y equilibrada. 39 Para el autor en primer lugar, el derecho del medio ambiente está conformado por un conjunto de normas jurídicas que se ocupan de la protección de la biósfera en cuanto espacio donde es posible la vida. Es decir conjunto de normas jurídicas que regulan toda conducta humana que sea contrario a la naturaleza y su equilibrio. Luego, sostiene que el derecho del medio ambiente es definido por su objeto, el objeto de una disciplina jurídica significa identificar el campo que le sea propio es decir, el conjunto de normas jurídicas en el que se concentran su atención. El objeto del medio ambiente seria el medio ambiente y su problemática, y como este ambiente se encuentra amenazado, las normas jurídicas deben estar orientadas a reprimir, sancionar y prevenir las acciones del hombre contrarias a su propia vida y a la continuidad de su vida en la tierra. Y por ultimo, refiere que es un derecho del futuro que regula la protección del medio ambiente en función de las generaciones venideras. 38 CAILLAUX ZAZZALI, Jorge. Ob. Cit. P Citado en Machado Paulo. Ob. Cit p.4.

10 No podemos dejar de mencionar la definición de uno de los principales exponentes en materia ambiental, el profesor mexicano, Raúl Brañes: El derecho ambiental puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en procesos de interacción que tiene lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambientes mediante la generación de efectos de los que esperan una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos. 40 Descomponiendo esta definición, partimos de que la expresión derecho ambiental esta referido a un conjunto de normas jurídicas que regulan ciertas conductas humanas que pueden considerarse de interés ambiental, lo cual es obvio, puesto que el derecho no puede regular las conductas de la naturaleza. Con respecto a las conductas humanas de interés ambiental se refiere a aquellas que pueden influir en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos (tema que ya fue desarrollado en su oportunidad) ahora bien hay que agregar que sólo le interesa al derecho del medio ambiente las conductas humanas que influyan en los procesos de interacción, pudiendo modificar de una manera importante las condiciones de existencia de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, y por último con la expresión condiciones de existencia, se designa tanto a aquellos elementos que hacen posible la vida, como los que determinan su calidad. Desde nuestro modesto punto de vista, una manera simple y completa de definir el Derecho del Medio Ambiente sería la siguiente: El derecho del medio ambiente se ocupa de las normas jurídicas y principios que inciden sobre los elementos que constituyen el medio ambiente (recursos naturales, artificiales, 40 Brañes Raúl Ob cit. p. 116

11 culturales y procesos) en procura de un equilibrio armonioso y de los problemas ambientales que surgen de la relación sociedad - naturaleza en sus alternativas de solución. Este derecho posee una naturaleza holística (todo), es decir las normas y principios jurídicos que lo sustentan tienen, en última instancia como objeto de su preocupación la vida en todas sus manifestaciones en el planeta Tierra, su desarrollo, su conservación y su continuidad. Por ultimo, un sector de la doctrina considera al Derecho del Medio Ambiente como un Derecho Humano de Tercera Generación, siendo imprescindible profundizar abordando esta temática de manera sintética, por considerarlo trascendental y sobre todo actual. Comenzaré por señalar que, según la doctrina de Derechos Humanos existen tres Generaciones de Derechos Humanos. La expresión Generación connota la idea, que a cada Generación de derechos le sucede otra descartando las anteriores, lo cual no es correcto, la Generación de Derechos coexisten con el tiempo. La primera generación esta compuesta por los llamados Derechos Civiles y Políticos, consagrada por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, plasmados durante la Revolución Francesa. Tales derechos son: el derecho a la vida, el derecho a la libertad y a la seguridad e integridad personal y espiritual, a la libertad de pensamiento, de opinión, a la libertad de reunión, el derecho de votar y de ser elegido, etc. La segunda Generación de Derechos Humanos, esta compuesta por los derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los documentos internacionales más representativos son: La Declaración de Querétaro, La Constitución de Weimar, y los Manifiestos de 1917, en la ex - Unión Soviética; entre estos

12 derechos podemos mencionar: El derecho al trabajo, los derechos sindicales, el derecho a una alimentación, educación, vivienda, el derecho a la salud, a la cultura y a la ciencia, etc. Y por ultimo la doctrina ha elaborado y planteado una nueva Generación ( tercera) de Derechos Humanos, que de un lado Gross Espiell señala, que se encuentran en proceso de reafirmación internacional y de otro, Kirkpatrick, considera que estos nuevos derechos no pueden ser reconocidos, ya que implicarían un olvido o preterición de los verdaderos Derechos Humanos. 41 Es dentro de esta categoría que se comprende al : Derecho del Medio Ambiente sano y ecológicamente equilibrado que junto con el Derecho a la Paz, al Desarrollo, a la Libre Determinación de los Pueblos, al Patrimonio Común de la Humanidad, son la consecuencia de las nuevas necesidades del hombre y de la colectividad humana en el actual grado de desarrollo y evolución. 41 Citado en GROSS ESPIELL, ob. Cit.

13 En efecto, el Derecho del Medio Ambiente surge de una demanda mundial que exige el respeto y conservación de un entorno sano y equilibrado. Es por ello que la reafirmación y el reconocimiento internacional del fenómeno ambiental se presenta cuando los Estados preocupados por esta exigencia se abocan a celebrar tratados internacionales de protección del medio ambiente, instrumentos que permiten expresar los lineamientos de una política exterior. Y por último, una reflexión, son las generaciones presentes las que tienen hoy en día una delicada responsabilidad como única garantía de la perpetuidad de la especie, la de preservar la supervivencia de las generaciones futuras y sus recursos naturales.