Plácido Martos Belmonte Dirección General de Tributos RESUMEN

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1 CRONICA TRIBUTARIA NUM. 142/2012 (77-94) TRATAMIENTO FISCAL DE UN TRUST DISCRECIONAL CONSTITUIDO EN EL EXTRANJERO POR UN RESIDENTE EN ESPAÑA. DERECHO COMPARADO Y POSIBLE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE ATRIBUCIÓN DE RENTAS DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS Plácido Martos Belmonte Dirección General de Tributos RESUMEN El trust es una institución jurídica ampliamente usada en países de Derecho Anglosajón, como Reino Unido y Estados Unidos. Su naturaleza, su complejidad y las múltiples posibilidades de configuración respecto a la designación de beneficiario efectivo, lo convierten en un instrumento de planificación fiscal que puede dar lugar a un diferimiento sine die de la tributación de las rentas que afluyen al mismo. Ello implica grandes dificultades para determinar el tratamiento fiscal de dichas rentas en países de Derecho Continental como España, en los que no se reconoce esta institución por no ser posible el desmembramiento del derecho de propiedad intrínseco a la misma. En este artículo se analiza la posible aplicación del régimen de atribución de rentas del Impuesto sobre las Rentas de las Personas Físicas a un trust discrecional, constituido en el extranjero por persona física residente en España, que es el tipo de trust que, a priori, plantea mayores problemas ya que el trustee tiene la facultad de decidir a quién, cómo y cuándo se distribuyen las rentas que afluyen al mismo. Palabras clave: Trust discrecional. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, régimen de atribución de rentas. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN. 2. CLASES DE TRUST. 3. TRATAMIENTO FISCAL EN EL DERECHO INTERNA CIONAL: EL TRUST EN LOS ESTADOS UNIDOS Trust constituido en el extranjero. 4. RE FERENCIA A LA PROPUESTA DE MODIFICACION DE LA DIRECTIVA DEL AHORRO. 5. TRATAMIENTO 77

2 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA FISCAL DEL TRUST EN ESPAÑA Posible sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados Tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. 6. TRIBUTACIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS. 6.1 Posible aplicación del régimen fiscal de atribución de rentas Sujeto al que deben ser atribuidas las rentas generadas por el trust. 7. RECAPITULACIÓN. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN Lo primero que hay que señalar es que el trust es una institución jurídica propia del Derecho anglosajón, ajena al Derecho español. Efectivamente, si bien en el Derecho anglosajón el trust es una institución característica que guarda una estrecha relación no sólo con el Derecho de obligaciones y el de propiedad sino, incluso, con el Derecho de familia y sucesiones, que es el ámbito tradicional que le es propio (en los países del llamado Common Law, es de tal importancia que se regula como un ámbito más del Derecho privado), no está reconocida por el ordenamiento jurídico español. Sobre esta institución existe un acuerdo internacional, el Convenio de La Haya, de 1 de julio de 1985, sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento, que pretende eliminar o, al menos, simplificar los problemas derivados de su desconocimiento en muchos ordenamientos jurídicos. Este Convenio entró en vigor el 1 de enero de 1992, aunque la ratificación por los Estados ha sido muy escasa, no habiendo sido, hasta la fecha, ratificado por España. El artículo 2 define los elementos del mismo: «A los efectos del referido Convenio, el término trust se refiere a las relaciones jurídicas creadas por acto inter vivos o mortis causa por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un trustee en interés de un beneficiario o con un fin determinado. El trust posee las características siguientes: a) Los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del trustee; b) El título sobre los bienes del trust se establece en nombre del trustee o de otra persona por cuenta del trustee; c) El trustee tiene la facultad y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del trust y las obligaciones particulares que la ley le imponga». La Administración fiscal británica, por su parte, define el trust como una obligación jurídica por la que un trustee asume el deber de administrar una renta o un capital de determinada manera, generalmente en beneficio de otra persona o grupo de personas (los beneficiarios). La persona que aportó los activos originales para el trust (el settlor) puede ser también trustee o beneficiario. Por tanto, en el trust existe un patrimonio separado gobernado por un documento o escritura fundacional que, creado por el constituyente (settlor), es cedido a unos fiduciarios (trustees) con el fin de que sea administrado de acuerdo con las instrucciones del primero y a favor de uno o más beneficiarios (beneficial owners). Dicho patrimonio carece de personalidad jurídica y, por ende, no puede ser titular de derechos y obligaciones. El trust, al igual que el negocio fiduciario, se basa en una relación de confianza pero tiene una característica distintiva: el desmembramiento del derecho de propiedad, des 78

3 PLÁCIDO MARTOS BELMONTE / «Tratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero...» doblándose la misma en una propiedad formal o legal (legal ownership), que correspondería al trustee, y una propiedad bonitaria o de equidad (equitable ownership), que corresponde al beneficiario del trust. Dicho desdoblamiento no es posible en los países de Derecho Continental como España y de ahí su falta de reconocimiento. Es, en definitiva, una institución compleja, desconocida en el Derecho español, que da lugar a innumerable casuística. De ahí la dificultad para determinar su tratamiento fiscal. 2. CLASES DE TRUST El trust es una figura ampliamente usada en los países anglosajones, pudiéndose distinguir numerosos tipos. A efectos de analizar el posible tratamiento fiscal, es pertinente reducir las clasificaciones a las siguientes: Por una parte, se puede distinguir entre: TRUST DISCRECIONAL (DISCRETIONARY TRUST): en el que el trustee goza de absoluta discrecionalidad para disponer de las propiedades del trust a favor de los beneficiarios. En el ejercicio de dicha discrecionalidad, que incluye decidir a quién, cómo y cuándo se distribuyen los rendimientos, e incluso la transferencia de la propiedad de los bienes, habrá de estarse a las instrucciones contenidas en el documento fundacional (letter of wishes) que haya preparado el settlor. TRUST DE PARTICIPACIÓN (INTEREST IN POSSESSION TRUST): en el que los beneficiarios tienen derecho a participar en una parte de los rendimientos del trust, no teniendo los trustees discrecionalidad alguna respecto a la misma. 79

4 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA TRUST DE GESTIÓN (ACCUMULATION TRUST): constituye una combinación de los dos anteriores Otra importante clasificación es la siguiente: IRREVOCABLE: no puede ser modificado, enmendado o revocado. REVOCABLE: puede ser revocado. Finalmente, cabría distinguir entre: TRUST TESTAMENTARIO: creado por testamento, surte efectos con la muerte del causante. TRUST INTER VIVOS: surte efectos en vida de la persona. 3. TRATAMIENTO FISCAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL: EL TRUST EN LOS ESTADOS UNIDOS A efectos de determinar la posible tributación del trust en España, puede ser útil esbozar las características y principios básicos del tratamiento fiscal que se le da en Estados Unidos, país paradigma en el uso del trust. Las notas características del trust en Estados Unidos son las mismas que las anteriormente señaladas y, por tanto, no se van a repetir. Respecto a los principios básicos de su tratamiento fiscal, son los siguientes: El trust se considera una entidad separada a efectos fiscales. El trustee administra los bienes y tiene la titularidad legal de los activos. El trust calcula el impuesto de forma similar a los individuos (deducciones, etc ) y presenta declaración de las cantidades imputadas a los beneficiarios. La renta generada por una persona (por ejemplo, por el desarrollo de una actividad económica), aunque se asigne al trust y sea pagada directamente al trust, deberá tributar en sede de la persona. Es posible que se devengue el Impuesto sobre Donaciones como consecuencia de la creación del trust o de la aportación de activos al mismo. Hay que señalar, como excepción a las reglas generales de tributación, el caso del GRANTOR TRUST. La Administración fiscal americana lo define como aquel trust en el que el constituyente conserva el poder de controlar o dirigir las rentas obtenidas por el trust o los activos del mismo, porque puede decidir quién recibe las rentas, puede controlar las inversiones del trust, puede revocar el mismo o tiene otras facultades similares. Dentro de esta categoría estarían, de acuerdo con la normativa fiscal americana, todos los trusts revocables y los irrevocables en los siguientes casos: las rentas obtenidas sean o puedan ser distribuidas al constituyente (grantor), o se acumulen para su futura distribución al mismo o a su cónyuge, etc., y también aquellos que estén constituidos en la isla de Jersey. El tratamiento fiscal del GRANTOR TRUST es el siguiente: El constituyente es considerado como propietario de los activos. El trust no se considera una entidad separada a efectos fiscales. 80

5 PLÁCIDO MARTOS BELMONTE / «Tratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero...» Todas las rentas del trust son gravadas en sede del constituyente (grantor o settlor) Trust constituido en el extranjero El punto de partida a la hora de analizar la tributación en Estados Unidos de un trust constituido en el extranjero es la siguiente regla general establecida por el Código Fiscal de 1986: Cuando entre los beneficiaros de un trust constituido en el extranjero exista un ciudadano americano, serán de aplicación a dicho trust las reglas de tributación del GRAN TOR TRUST. Tal y como se ha visto en el apartado anterior, ello tiene la siguiente consecuencia: cuando otro americano transfiera directa o indirectamente activos al trust, se le considerará propietario de la parte que corresponda a dichos activos y se le atribuirán las rentas obtenidas por el trust en función de dicha proporción, las cuales deberán incluirse en su declaración personal por el impuesto que proceda. En definitiva, deja de aplicarse el régimen general de tributación del trust y se entra de lleno en el régimen especial del GRANTOR TRUST. Es evidente que determinar si entre los beneficiarios de un trust constituido en el extranjero existe un ciudadano americano puede resultarle bastante complejo a la Administración fiscal americana. La solución que le ha dado la normativa fiscal ha sido establecer una serie de presunciones que admiten prueba en contrario (presunciones iuris tantum). Por simplificar y para mejor entendimiento, se enuncian únicamente dos, una principal y otra que se aplica al trust discrecional. En cuanto a la presunción principal, se considera que un trust extranjero tiene entre sus beneficiarios a un ciudadano americano a menos que se demuestre que ninguna renta o activo del trust pueda ser pagada o acumulada a o en beneficio de un ciudadano americano. En cuanto a la presunción que se aplica al trust discrecional, se considera que el mismo tiene entre sus beneficiarios a un ciudadano americano a menos que se identifiquen específicamente las personas (por ejemplo, familiares del settlor) a quienes pueden hacerse distribuciones desde el trust y ninguna de ellas sea americana. Es verdad que destruir presunciones de este tipo supone probar un hecho negativo, lo cual se podría considerar como una «prueba diabólica». Sin embargo, seguramente, es la única forma que tiene la Administración fiscal americana de evitar que se constituya un trust en el extranjero con la finalidad de «ocultar» la existencia de beneficiarios americanos, con el consiguiente fraude que ello conllevaría, sobre todo en los discrecionales. Por tanto, parecen razonables este tipo de presunciones para el caso en que el trust haya sido constituido en el extranjero. 4. REFERENCIA A LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DE LA DIRECTIVA DEL AHORRO La Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses (en lo sucesivo, «la Directiva del Ahorro») tiene, como objetivo final, que los rendimientos del ahorro, en forma de intereses pagados en un Estado Miembro a personas físicas residentes en otro Estado Miembro, queden sujetos a imposición efectiva de conformidad con la legislación de este 81

6 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA último Estado Miembro. Ello se pretende conseguir mediante un sistema automático de intercambio de información. El artículo 18 de la Directiva del Ahorro dispone que la Comisión presentará cada tres años al Consejo un informe sobre la aplicación de la presente Directiva, proponiendo al Consejo, en su caso, las modificaciones que resulten necesarias para garantizar una imposición efectiva más satisfactoria de los rendimientos del ahorro, así como la eliminación de toda distorsión indeseable de la competencia. Pues bien, dicho informe fue presentado en septiembre de 2008 y en el mismo existen referencias y propuestas de regulación relacionadas con el trust y lo que se denomina en la Directiva del Ahorro como «agente pagador en el momento de la percepción». No procede ahora analizar este concepto ni los casos en que el trust tiene dicha consideración. Lo que sí interesa es resaltar que la Comisión, en el referido informe, advierte sobre el riesgo de que las personas físicas puedan servirse ampliamente de estructuras intermedias, no sujetas a tributación en el Estado Miembro en el que se constituyen, para eludir las disposiciones de la Directiva del Ahorro. La Comisión, para evitar esto, aboga por hacer una definición «positiva» de dichas estructuras intermedias, a las que se obligaría a actuar como «agentes pagadores en el momento de la percepción» y a aplicar, por tanto, las disposiciones de la Directiva del Ahorro en la medida en que alguno de sus beneficiarios efectivos fuese una persona física residente en otro Estado Miembro de la UE. Dicha definición «positiva» se ha plasmado en la propuesta de inclusión de un Anexo III a la Directiva del Ahorro (para aquél que tenga interés, la referencia de dicho documento, que es público, es la siguiente: 16473/1/09 REV1), cuyo título es: «Lista indicativa de categorías de entidades y acuerdos legales que se consideran que no están sujetos a tributación efectiva, a los efectos del artículo 4(2) de la Directiva» En el referido Anexo III (se recuerda que es una de las propuestas de modificación de la Directiva del Ahorro, no habiendo sido aprobada hasta el momento), todos los Estados Miembros (salvo Irlanda, Malta y Reino Unido), así como Gibraltar, incluyen al trust dentro de dichas entidades. Por lo que respecta a España, se enumeran las entidades sujetas al régimen de atribución de rentas, esto es, sociedades civiles, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades del artículo 35.4 de la Ley General Tributaria, y se añade a dicha lista el trust u otro acuerdo de naturaleza similar que se rija por una ley extranjera. De lo anterior cabría concluir que se está considerando al trust, expresamente, como una entidad sujeta al régimen de atribución de rentas. Se podría afirmar que dicha consideración se circunscribe a la aplicación de la Directiva del Ahorro, y en concreto, a los efectos del artículo 4.2 de la misma, no siendo, por tanto, extrapolable a nuestro Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Siendo admisible dicho argumento, no es menos cierto que, en caso de aprobarse la redacción propuesta, dicha consideración es un argumento más a favor de considerar el trust como una entidad en régimen de atribución de rentas. Dicho esto, respecto a quién ha de atribuirse la renta obtenida cuando el interés lo percibe una estructura intermedia de este tipo y no están definidos e identificados los beneficiarios efectivos, el artículo 2.4. letra (b), en la redacción propuesta (véase página 12 del documento 16473/1/09 REV1, de 25 de noviembre de 2009), establece lo siguiente (versión inglesa): «(b) for any part of the income arising from the assets producing such payment, or of the other assets representing such payment, to which no individuals as referred to in point (a) are entitled when the entity or legal arrangement receives the payment or when the payment is secured on its behalf, any individual who has directly or indirectly contri 82

7 PLÁCIDO MARTOS BELMONTE / «Tratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero...» buted to the assets of the entity or legal arrangement concerned, regardless of whether this individual is entitled to the assets or income of the entity or legal arrangement;» Lo que traducido al español significa que, cuando al tiempo de recibir la entidad o estructura intermedia el interés correspondiente, no esté definido o determinado un sujeto con derecho a percibirlo (el beneficiario efectivo al que se refiere la letra a)), se considerará como beneficiario efectivo del interés cualquier persona que, directa o indirectamente, haya aportado los bienes que constituyen el activo de dicha entidad, aún cuando no tengan derecho a los activos o rentas de dicha entidad. El fundamento de la propuesta de modificación de la Directiva del Ahorro es sencillo y razonable, desde el punto de vista de la Administración tributaria. A la hora de constituir una estructura intermedia de este tipo (por ejemplo, un trust) para el cobro de intereses, pueden ocurrir dos cosas: que el sujeto constituyente designe de alguna manera a los beneficiarios para que la Administración fiscal, en el momento en el que afluyan los intereses a la misma, pueda atribuirlas fiscalmente a unos sujetos determinados; o que los beneficiarios estén indeterminados en el momento en que se generan los intereses, en cuyo caso la Administración fiscal podrá imputarlos al propietario de los activos aportados a la estructura intermedia, esto es, al sujeto constituyente de la misma. El trust discrecional que va a ser objeto de análisis, en el que no estarán definidos e identificados los beneficiarios, se corresponde perfectamente con la situación planteada en segundo lugar. Y la solución dada a esta situación en la redacción propuesta del artículo 2.4.b) de la Directiva del Ahorro es, como se verá, la misma que se defiende en este artículo: atribuir las rentas al sujeto constituyente de la estructura intermedia, en nuestro caso, al settlor que constituye el trust discrecional. Con ello se garantiza la tributación de la capacidad económica generada (en este caso, intereses), año a año, por la estructura intermedia en cuestión, impidiéndose el diferimiento y/o desimposición. 5. TRATAMIENTO FISCAL DEL TRUST EN ESPAÑA Llegados a este punto, es fácil imaginar las posibilidades que abre dicha institución a la planificación fiscal y los enormes problemas que pueden tener las Administraciones Fiscales de países de Derecho Continental, que no tienen reconocido el trust, a efectos de delimitar quién debe tributar, cómo y cuándo debe hacerlo. En este artículo se pretende abordar la problemática de cómo hacer tributar en España las rentas obtenidas por un trust constituido en el extranjero con la finalidad de diferir, o incluso eludir, la tributación de dichas rentas. Se trata, en definitiva, de analizar si en la normativa fiscal española existe alguna disposición que permita dar un tratamiento fiscal a dichas rentas sin que se produzca un menoscabo de los intereses de la Hacienda Pública española, evitando diferimientos o cualquier otra práctica fiscal perjudicial o indeseada. Procede, por lo anterior, delimitar el objeto de análisis al siguiente supuesto: 1.º El trust estará constituido en el extranjero (puede que en un paraíso fiscal) por una persona física (settlor) residente en España, será discrecional, sin que estén definidos e identificados perfectamente los beneficiarios, y será irrevocable. 2º El «potencial» beneficiario en un futuro también será una persona física residente en territorio español, pudiendo ser el propio settlor. 83

8 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA º El patrimonio del trust estará constituido, por ejemplo, por inmuebles que generarán rentas periódicamente en forma de alquileres. 4º Se va a analizar, en primer lugar, la posible tributación en el ámbito del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por su constitución, y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, como consecuencia del fallecimiento del settlor. Posteriormente se analizará la tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que es el impuesto más controvertido Posible sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados La cuestión que puede plantear dudas es si la constitución de un trust está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de «operaciones societarias». La respuesta es que la consecuencia lógica del no reconocimiento de la figura del trust en nuestro ordenamiento jurídico es su incapacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, entre ellas, la de ser sujeto pasivo de la modalidad de «operaciones societarias» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Así lo ha entendido la Dirección General de Tributos en una consulta vinculante reciente (1). Por lo tanto, ni la constitución de un trust, ni la realización de operaciones en territorio español estaría sujeta a la modalidad de «operaciones societarias» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados Tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones Cabe plantearse cuál sería el régimen tributario aplicable a las cantidades percibidas por los beneficiarios en caso de fallecimiento del settlor. Tanto las cantidades que perciban los herederos como las que obtengan los familiares u otras personas designadas constituirán adquisiciones lucrativas mortis causa, tanto si se perciben por su condición de herederos por formar parte de la herencia, como si se reciben por su condición de beneficiarios designados por el settlor, en cuyo caso tendrán la consideración de legatarios. Como la premisa de nuestro análisis es que los beneficiarios (y también los herederos) son residentes en territorio español, tales cantidades tributarán por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por obligación personal, lo que significa que deberán tributar por la totalidad de la adquisición, con independencia de la situación de los bienes y derechos que se adquieran. La cuestión podría complicarse si el settlor estableciera en el documento fundacional cualesquiera disposiciones que dejasen en suspenso, una vez acaecido su fallecimiento, el cobro de las cantidades correspondientes por parte de los beneficiarios, buscando con ello una indefinición del beneficiario o, cuanto menos, un diferimiento en la tributación (1) Consulta vinculante V de 14 de mayo de

9 PLÁCIDO MARTOS BELMONTE / «Tratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero...» en este impuesto. Por tanto, la cuestión clave aquí es la del devengo del impuesto. Y en este sentido, la solución dada por la Dirección General de Tributos en la referida consulta vinculante V , no deja lugar a dudas (2). Como vemos, la normativa del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones regula situaciones jurídicas con efectos similares al del trust objeto de análisis, es decir, indefinición transitoria de beneficiarios, derivadas de la propia naturaleza del hecho imponible que se grava. Pensemos, por ejemplo, en litigios sobre sucesiones abintestato (sin testamento) por oposición de personas con intereses en la herencia, que pueden prolongarse en el tiempo durante varios años. Por tanto, en este impuesto está garantizado que los potenciales beneficiarios de un trust tributarán en el momento en que se produzca el fallecimiento del sujeto constituyente del mismo (el settlor), cercenando de este modo cualquier tipo de planificación fiscal encaminada a diferir la tributación de los herederos o legatarios. 6. TRIBUTACIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS Sin duda, este es el impuesto más controvertido a la hora de determinar el tratamiento fiscal del trust, sobre todo cuando éste se ha constituido de tal forma que se deja en suspenso el reparto de las rentas y se desconoce quién puede llegar a ser beneficiario, al objeto de diferir la tributación. Supongamos que una persona constituye un trust discrecional en los siguientes términos: las rentas que afluyan al trust durante los 5 años siguientes a su constitución podrán ser repartidas en un futuro entre 3 de los 6 hijos del settlor, en función de quién tenga mejor expediente académico, y siempre que los potenciales beneficiarios no hayan contraído matrimonio en esa fecha. La pregunta que surge inmediatamente es la siguiente: es posible que el ordenamiento jurídico tributario de un país de Derecho Continental, en el que no se reconoce la figura del trust, regule semejante casuística? La respuesta, evidentemente, es negativa. Sí será posible, sin embargo, en países anglosajones como Reino Unido y Estados Unidos, donde dicha institución es ampliamente utilizada. En el supuesto planteado, las rentas «pueden» (no es obligatorio) distribuirse: estará en la discrecionalidad del trustee distribuirlas o no. Asimismo, en caso de que se distribuyan se hará en un futuro, dentro de 5, 6, 7 o más años. Por otra parte, no es posible determinar al día de hoy quién tiene o puede tener la condición de beneficiario en un futuro. El trust estaría configurado de tal manera que la condición de beneficiario estaría indeterminada en los próximos 5 años o más y dependería de una condición suspensiva. Y sería imposible para la Administración Tributaria realizar el seguimiento y control de esas rentas y de su distribución en un futuro. (2) «( ) Por último, en cuanto al devengo del impuesto, no cabe duda de que se producirá el día del fallecimiento del causante, tal y como determina el artículo 24.1 de la Ley 29/1987; y ello, con independencia de que pueda pasar un largo período (de hasta dos años) hasta que se conozca la identidad de los beneficiarios. En este sentido, la normativa del impuesto tiene resuelto, en el último párrafo del artículo 22.2 de la Ley 29/1987, el problema que se puede plantear en el caso de que en el momento del fallecimiento no estén identificados los beneficiarios (causahabientes) de la sucesión, estableciendo que en tal caso se aplicará el coeficiente establecido para los colaterales de cuarto grado y extraños cuando el patrimonio preexistente exceda de ,98 euros, sin perjuicio de la devolución que proceda una vez que aquéllos fuesen conocidos.» 85

10 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA El hecho de que el trust sea una entidad ajena al Derecho español, tanto en su constitución como en su funcionamiento, implica que se desconozcan elementos tan importantes como las posibilidades de designación y/o modificación de futuros beneficiarios, las posibilidades jurídicas de revocar un trust que se dice irrevocable, el grado de flexibilidad para modificar las condiciones del mismo y, en general, sus reglas de funcionamiento interno. Veamos otro ejemplo de lo anterior. Supóngase que el settlor presenta ante la Administración fiscal española el documento fundacional de un trust discrecional constituido en Jersey, de naturaleza irrevocable (es decir, no puede ser modificado, enmendado o revocado), en el que se designa como potenciales beneficiarios, a determinar discrecionalmente por el trustee, a un grupo de familiares que tienen rentas muy bajas. La Administración, en base a la documentación aportada y a la naturaleza irrevocable del trust, concluye que se deben atribuir año a año las rentas a todos los familiares que conforman el grupo designado como potenciales beneficiarios. El dato relevante aquí, desconocido por la Administración fiscal española (y probablemente por el resto de las Administraciones fiscales de países de Derecho Continental), es que en determinadas jurisdicciones, entre las que se encuentra Jersey, se reconoce un derecho universal a pedir a los Tribunales que se revoque un trust. Si en base a ello el settlor solicitara a un juez de Jersey la revocación del mismo, modificando, por ejemplo, la condición de beneficiarios, la Administración fiscal española estaría haciendo tributar indebidamente a personas que no serían los beneficiarios efectivos, pero que, seguramente, habrían sido elegidos por el settlor con la finalidad de disminuir la progresividad del impuesto. Para evitar esto, la Administración fiscal americana, tal y como se vio en el apartado 3, califica al trust constituido en Jersey como GRANTOR TRUST, lo que implica que debe tributar el constituyente del mismo (grantor = settlor) por todas las rentas obtenidas por el trust. Dicho lo cual, parece razonable que, a la hora de fijar el tratamiento fiscal de este tipo de trust y en aras de evitar situaciones de «desimposición», de planificación fiscal abusiva o de diferimiento de tributación sine die de capacidades económicas (alquileres, intereses, etc ) deba tenerse muy en cuenta quién era el titular/propietario de los bienes que se aportaron al trust, que son, en definitiva, los que van a generar las rentas objeto de gravamen. Y ello por dos razones. La primera y principal deriva del hecho de que el desmembramiento del derecho de propiedad, intrínseco a la institución del trust, no tiene cabida en nuestro Derecho Civil y, por tanto, no puede considerarse producida la transmisión de la propiedad del settlor al trustee. Y la segunda, no menos importante, es que, probablemente, el único sujeto que estará claramente identificado en el trust (además del trustee, que es un mero administrador) será el settlor, siendo desconocidos en la mayoría de los casos los beneficiarios efectivos finales Posible aplicación del régimen fiscal de atribución de rentas El régimen fiscal de entidades en atribución de rentas está regulado en los artículos 86 a 90 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. En el artículo 87.1 (y en el mismo sentido, el artículo 37 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo) se establece lo siguiente: «1. Tendrán la consideración de entidades en régimen de atribución de rentas aquellas a las que se refiere el artículo 8.3 de esta Ley y, en particular, las entidades constituidas en el ex 86

11 PLÁCIDO MARTOS BELMONTE / «Tratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero...» tranjero cuya naturaleza jurídica sea idéntica o análoga a la de las entidades en atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes españolas.» Por su parte, las entidades a las que se refiere el artículo 8.3 de la citada Ley 35/2006 son las siguientes: a) sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica b) herencias yacentes c) comunidades de bienes d) demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición. Por tanto, con carácter general los rasgos de las restantes entidades en régimen de atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes españolas son los siguientes: Carecer de personalidad jurídica (excepción hecha de las sociedades civiles con personalidad jurídica). Constituir una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición. De todo lo anterior se desprende que, si analizada la naturaleza jurídica de una entidad extranjera sin personalidad jurídica y que constituye una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición, se llega a la conclusión de que ésta es idéntica o análoga a la de las entidades en atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes españolas, a dicha entidad extranjera le será de aplicación el régimen fiscal de atribución de rentas. A este respecto, existen en nuestro Derecho determinadas instituciones que tienen ciertos paralelismos con la figura objeto de análisis, aun cuando algunas de ellas sean propias del Derecho sucesorio. En primer lugar está el negocio fiduciario, que se define por la doctrina jurisprudencial como un contrato por virtud del cual una persona, fiduciante, transmite la propiedad de una cosa a otra persona, fiduciario, generalmente en garantía de pago de una deuda, con la obligación por parte del último de devolverla a su transmitente una vez alcanzada la finalidad perseguida por los contratantes. Se admite dicho negocio en virtud del principio de libertad contractual establecido en el artículo 1255 del Código Civil, siendo válido salvo que se acredite que se ha celebrado en fraude de ley. Asimismo, la institución del fideicomiso. Conviene precisar que en nuestro ordenamiento jurídico solo existe el fideicomiso testamentario. Es una figura que se caracteriza por que un testador (fideicomitente) puede atribuir a otra persona (fiduciario) el encargo de conservar y transmitir a una tercera persona (fideicomisario) todos los bienes hereditarios o parte de ellos. Puede revestir numerosas modalidades, pero haremos mención exclusivamente a dos: el fideicomiso puro y la sustitución fideicomisaria. En el fideicomiso puro, el fiduciario designado por el testador es un simple encargado de hacer llegar la herencia al fideicomisario. En la sustitución fideicomisaria, el testador dispone que, dentro de su misma sucesión, haya dos sucesiones sucesivas en el tiempo, la primera a favor de un heredero que podrá disfrutar de la herencia por el tiempo que se establezca y con la única limitación del deber de conservación sobre la misma y, transcurrido el plazo establecido o cumplido el evento correspondiente, el heredero fiduciario transmitirá al heredero fideicomisario la parte de la herencia bajo sustitución. Su regulación se contiene en el artículo 781 del Código Civil. 87

12 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA A diferencia de España, el fideicomiso es un instrumento financiero ampliamente utilizado en otros países, siendo una forma habitual de gestionar determinadas operaciones económicas. Se define en países de América Latina como un negocio jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos que son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condición al fideicomitente o la transmita al beneficiario. Por otra parte, procede mencionar aquí a la herencia de confianza, institución regulada por el Derecho catalán, navarro y balear, en virtud de la cual se encomienda al heredero de confianza dar a los bienes del caudal relicto el destino que el testador haya fijado confidencialmente de palabra o por escrito, percibiendo la remuneración correspondiente. La herencia de confianza es considerada como un fideicomiso a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. El Tribunal Económico-Administrativo Central, por su parte, en Resolución de 19 de julio de 2002, (3) señala asimismo su naturaleza de fideicomiso y es importante destacar que la considera como un supuesto de atribución de rentas. Otra situación, mucho más frecuente que las anteriores pero más alejada del trust, es la denominada herencia yacente. Se puede definir como la situación en que permanece el patrimonio del fallecido desde el momento de su muerte (es decir, desde la apertura de la sucesión) hasta la aceptación por parte del llamado a la herencia. Como ya se ha señalado, el artículo 8.3 de la citada Ley 35/2006 la enuncia expresamente como una entidad a la que es de aplicación el régimen de atribución de rentas. En cuanto a las referencias a la institución del trust en nuestro ordenamiento jurídico, son prácticamente inexistentes. Cabe citar, por una parte, el protocolo adicional al Convenio para evitar la Doble Imposición entre España y Estados Unidos (año 1990) (4). Y por otra, más relevante por lo reciente de la norma, a la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. En dicha Ley se equipara el trust al fideicomiso (5). (3) «SEGUNDO: La posibilidad de que el testador encargue a una persona de su confianza determinadas actuaciones encaminadas a llevar a cabo su voluntad ha sido reconocida por la costumbre o las leyes desde antiguo. Una de estas posibilidades se fundamenta en la figura del fideicomiso y consiste en encargar a alguien que entregue al heredero o legatario aquello que el testador quiere transmitirle. La herencia de confianza se basa en el fideicomiso secreto. ( ) TERCE RO: ( ) Y por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el conjunto de activos que constituye en este caso la herencia de confianza, forma una unidad económica o un patrimonio separado que no tiene personalidad jurídica. El artículo 12 de la Ley 44/1978 establecía que las rentas correspondientes a las sociedades civiles, herencias yacentes, comunidades de bienes, sean públicos o no sus pactos, y demás entidades a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria, se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente según las normas o pactos aplicables en cada caso y si éstos no constaran a la Administración de forma fehaciente, se atribuirán por partes iguales. Estamos, por tanto, ante uno de los supuestos de atribución de rentas previstos en la citada Ley 44/1978 ( ).» (4) «la expresión cualquier otra agrupación de personas comprende las herencias yacentes, las fiducias (trusts) o las sociedades de personas (partnerships)» (5) Así, por ejemplo, en el artículo 7.4 se establece que los sujetos obligados aplicarán las medidas de diligencia debida a los fideicomisos (trusts) u otros instrumentos jurídicos o masas patrimoniales que, no obstante carecer de personalidad jurídica, puedan actuar en el tráfico económico. Como se ve, se hace referencia a una masa patrimonial carente de personalidad jurídica. 88

13 PLÁCIDO MARTOS BELMONTE / «Tratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero...» Llegados a este punto, puede considerarse al trust objeto de análisis como una entidad que tiene naturaleza jurídica idéntica o análoga a la de las entidades en atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes españolas, en concreto, a las anteriormente mencionadas? La respuesta, por razones obvias, no puede ser taxativa, debido a la dificultad de conocer su regulación y a la complejidad de dicha figura. Es cierto que el trust discrecional objeto de análisis ha sido constituido inter vivos y que dicha figura tiene unas rasgos diferenciales claros con algunas de las anteriores situaciones. Sin embargo, coinciden en aquello que tiene trascendencia para la Administración fiscal de cualquier Estado: existe un patrimonio separado, sin personalidad jurídica, cuyos bienes generan unas rentas, las cuales deben ser sometidas a tributación conforme se devenguen para evitar una desimposición, con independencia de que los beneficiarios de las mismas estén o no perfectamente identificados. En cuanto a su naturaleza, teniendo en cuenta lo dicho en relación al fideicomiso y la mención expresa que se hace al mismo en la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales, en la que se equipara al trust, podría afirmarse que ésta es la figura más próxima a esta institución. Dicho esto, hay que recordar que en nuestro ordenamiento jurídico solo se reconoce el fideicomiso testamentario, siendo un ejemplo de ello la herencia de confianza, que como se vio anteriormente, tiene la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas. Esto podría suscitar la duda de si son comparables, en cuanto a su naturaleza, ambas instituciones, aún cuando el trust haya sido constituido inter vivos y el fideicomiso en cuestión, por ejemplo una herencia de confianza, derive de un acto mortis causa. Sin embargo, parece razonable pensar que esto no debe ser un impedimento, ya que se está analizando la naturaleza de la institución y no el origen de la misma. Sentado lo anterior, parece que hay argumentos suficientes a favor de que el trust pueda ser considerado una entidad cuya naturaleza, si bien no es idéntica a la de otras entidades en atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes españolas, sí sería análoga a alguna de ellas, en particular, al fideicomiso instrumentado a través de una herencia de confianza. Otro hecho relevante a efectos de respaldar la tesis anterior es la regulación de este tipo de situaciones a nivel de Derecho comparado. De haberse constituido el trust fuera de los Estados Unidos, por un settlor americano residente en dicho país, el mismo tendría la naturaleza de GRANTOR TRUST, lo que implicaría la aplicación de un régimen fiscal equivalente al de atribución de rentas español. Asimismo, tal y como se ha analizado en el apartado 4, la propuesta de modificación de la Directiva del Ahorro incorpora un Anexo III en el que se enumeran las entidades sujetas en España al régimen de atribución de rentas (sociedades civiles, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades del artículo 35.4 de la Ley General Tributaria), incluyéndose junto a las mismas al trust. En conclusión, a pesar de ser bastante compleja y difícil la tarea de determinar la tributación de un trust discrecional constituido en el extranjero, cuyo settlor y «potenciales» beneficiarios en un futuro son residentes en territorio español, se podría defender que existen elementos suficientes que respaldan la tesis de que dicho trust sea considerado una entidad en régimen de atribución de rentas constituida en el extranjero, a la que sería aplicable el régimen fiscal previsto en los artículos 86 a 90 de la citada Ley 35/

14 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA Sujeto al que deben ser atribuidas las rentas generadas por el trust De darse por buena la anterior conclusión, restaría por determinar la aplicación concreta de dicho régimen fiscal al trust, cuestión que, sin duda, sigue siendo sumamente problemática y de cuya solución depende que se evite la desimposición. Conviene recordar aquí que la Dirección General de Tributos, en la ya referida consulta V , no considera que sea de aplicación dicho régimen fiscal y opta por una solución sencilla y directa (6). La aplicación al trust del régimen de entidades en atribución de rentas constituidas en el extranjero implica, sin duda, mayor complejidad que la solución alcanzada por la Administración. No obstante, como se verá, se puede llegar a la misma solución siguiendo caminos distintos. En definitiva, se trataría de gravar las rentas de la misma forma en que la Administración fiscal americana grava las rentas de un GRANTOR TRUST. El régimen fiscal de entidad en atribución de rentas es complejo y puede dar lugar a consecuencias indeseables en el ámbito fiscal, por ejemplo, por que se intenten transferir bases imponibles a determinados sujetos de la entidad para disminuir la progresividad del impuesto. Simplificando, podríamos poner como ejemplo una comunidad de bienes hereditaria cuyo único bien es un local en alquiler, heredado a partes iguales por dos hermanos, Juan y Pepe, casados en régimen de separación de bienes. En los pactos aplicables a dicha entidad se establece que las rentas de los alquileres se atribuirán a Juan y Pepe y a sus esposas por partes iguales. Cómo debería reaccionar la Administración fiscal española ante dicha posibilidad? Parece que de la siguiente manera: Todos los años, en aplicación de este régimen fiscal, debería atribuirse a los dos hermanos, por partes iguales, la renta obtenida de los alquileres. Por las rentas atribuidas a las esposas estaríamos, además, ante otro hecho imponible, en este caso una donación, que sería gravada en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, siendo los sujetos pasivos los hijos. Lo anterior podría no encajar en la regulación prevista en el artículo 89.3 de la Ley 35/2006, según el cual las rentas se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes según las normas o pactos aplicables en cada caso. Sin embargo, parece claro que, desde el punto de vista fiscal, dichos pactos no pueden ser contradictorios con la titularidad del activo de la entidad correspondiente. Habrá que entender, por tanto, que Juan y Pepe son los que tienen derecho a adquirir el 50 por 100 de dichos alquileres respectivamente. Respecto a la atribución de alquileres a las esposas, sin que se haya justificado de forma adecuada el por qué de ese reparto, la Administración fiscal interpretará que, sin solución de continuidad, Juan y Pepe han percibido los alquileres, produ (6) «La consultante plantea si las rentas que se vayan generando por el trust se sujetarán a tributación antes de que se produzca su distribución al beneficiario. En este punto se reitera de nuevo que no existe reconocimiento de la figura del trust en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, las rentas que se vayan generando por el «trust» objeto de consulta deben entenderse obtenidas directamente por el sujeto constituyente del «trust». Según la información aportada, el sujeto constituyente del trust será una persona física residente en España. Consecuentemente, la tributación de dichas rentas vendrá determinada por lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. En cuanto a la imputación temporal de dichas rentas, será de aplicación lo previsto en el artículo 14 de dicha Ley 35/2006, con independencia de cuál sea el período impositivo en que se produzca la distribución de las mismas al beneficiario.» 90

15 PLÁCIDO MARTOS BELMONTE / «Tratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero...» ciéndose un cash-flow positivo en su patrimonio y, que al mismo tiempo, se ha producido una transferencia de dichas rentas a favor de sus esposas, lo que en términos fiscales se considerará, además, una donación y así se gravará. Y si, siguiendo con el ejemplo anterior, los hermanos estipulasen en las condiciones de la comunidad de bienes que Juan tiene derecho al cobro del 40 por 100 de los alquileres y Pepe al 60 por 100 de los mismos, nuevamente sin aportar justificación alguna sobre la falta de coincidencia entre el porcentaje de atribución y el porcentaje de propiedad? Habría que seguir el mismo razonamiento anterior. Juan y Pepe se atribuirían el 50 por 100 de las rentas de los alquileres respectivamente y, además, Pepe debería tributar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por el 10 por 100 de los alquileres recibidos «de más». En conclusión, desde el punto de vista tributario, lo que procede es atribuir las rentas generadas por el patrimonio que constituye este tipo de entidades a aquellas personas que tienen una relación directa con los bienes y derechos aportados, en definitiva, a quienes eran, y siguen siendo, los titulares de dichos bienes. Cabe presumir que la intención del legislador, al crear el régimen de entidades en atribución de rentas, era la que se acaba de plantear. Es evidente que, en determinadas entidades, como las sociedades civiles, donde habrá aportaciones de activos inmateriales que habrá que valorar (servicios profesionales, etc ) no siempre será fácil aplicar la regla anterior. Pero la misma debe ser el punto de partida en el resto de casos. En el trust objeto de análisis, existen tres posibles sujetos a los que atribuir las rentas: el settlor, el trustee o el beneficiario. El trustee debe ser descartado, al considerarse un mero administrador de los bienes y al no poder considerarse propietario de los mismos, por no estar reconocido en nuestro Derecho el desdoblamiento de la propiedad que se produce al constituirse el trust en países de Derecho anglosajón. Por tanto, solo quedarían dos opciones. Hay que recordar aquí que en el caso objeto de análisis no estarán identificados, perfecta y definitivamente, los beneficiarios efectivos de las rentas que vayan afluyendo al mismo. Puede haber «potenciales» beneficiarios, de entre un grupo de personas (por ejemplo, familiares del settlor), pero corresponderá al trustee decidir, finalmente, quién percibe las rentas. La Administración fiscal no sabrá a priori, y, seguramente, durante algún tiempo, quién ha resultado ser el beneficiario efectivo. Ello le pone en la tesitura de tener que optar entre atribuir las rentas al settlor, propietario de los bienes de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, o atribuirlas a «potenciales» beneficiarios en un futuro, que puede que, finalmente, no lleguen a percibir renta alguna. Ante esta tesitura y siguiendo el razonamiento hecho hasta ahora para las comunidades de bienes y demás entidades en atribución de rentas, parece que lo razonable sea elegir la primera opción. Hay suficientes argumentos para defender esta postura, siendo el más sólido aquél que, con reiteración, aduce la Dirección General de Tributos en su reciente consulta sobre el trust, esto es, que dicha figura no está reconocida por el ordenamiento jurídico español y, por tanto, no está permitido en nuestro Derecho civil el desdoblamiento de la propiedad. Si, por tanto, se entiende que no se ha transmitido la propiedad al trustee, es perfectamente consecuente atribuir las rentas a la persona que ha aportado sus bienes y derechos al trust, que son los que originan las rentas objeto de gravamen. Dicha solución, como se ve, coincide con la del supuesto anteriormente planteado en la comunidad de bienes de Juan y Pepe. Además, está el argumento del tratamiento fiscal dado a nivel de Derecho comparado, que coincide con la referida primera opción. Como ya se ha señalado, de acuerdo con la normativa fiscal americana estaríamos ante un GRANTOR TRUST, en el que no se consideraría que ha habido transmisión de la propiedad de los activos y se gravarían las rentas que afluyesen al mismo en sede del settlor (grantor). 91

16 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA También en la propuesta de modificación de la Directiva del Ahorro relativa a este tipo de situaciones se llega a la misma solución, considerándose como beneficiario efectivo cualquier persona que, directa o indirectamente, haya aportado los bienes que constituyen el activo de dicha entidad, aún cuando no tengan derecho a los activos o rentas de dicha entidad. Es decir, el settlor. De todo lo anterior cabe concluir que la solución de atribuir las rentas del trust discrecional objeto de análisis al settlor tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico y es equiparable a la solución dada a nivel internacional. En cuanto a los términos empleados en el régimen fiscal de atribución de rentas, como ya se ha señalado el artículo 89.3 de la Ley 35/2006 utiliza los términos «socio», «heredero», «comunero» o «partícipe». Por su parte, el artículo 90 de dicha Ley también hace referencia al término «miembro» al regular las obligaciones de información de las entidades en régimen de atribución de rentas. Dicho término también lo encontramos en el artículo 45.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que regula la representación de este tipo de entidades. Hay que entender que dichos términos no conforman un numerus clausus. Además, el artículo 12.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria señala que, en tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda. Por tanto, no parece que haya problemas en extrapolar dichos términos a los elementos subjetivos del trust en cuestión. Finalmente, se considera que la aplicación del resto de reglas del régimen de entidad en atribución de rentas no plantea especiales dificultades. Por tanto, no se analizan las mismas, debiéndose estar a lo dispuesto en los artículos 88 y 89 de la Ley 35/2006, en los que se regula la calificación y cálculo de la renta atribuida. 7. RECAPITULACIÓN Para acabar este artículo se va a resumir lo dicho hasta ahora en relación a la posible aplicación del régimen de entidad en atribución de rentas al trust que ha sido objeto de análisis, esto es, un trust constituido fuera de España por una persona física (settlor) residente en territorio español, de naturaleza discrecional en el que no están definidos e identificados perfectamente los beneficiarios (que, en su caso, también son personas físicas residentes en España) y que, en principio, sea irrevocable. Siguiendo un orden lógico, el resumen es el siguiente: El trust es una institución jurídica propia del Derecho anglosajón, no reconocida en el Derecho español. Debido a su naturaleza, a su complejidad y a sus múltiples posibilidades de configuración, en concreto, respecto a la designación de beneficiario efectivo, es un instrumento ideal para la planificación fiscal con fines de elusión, difiriendo sine die la tributación de las rentas que afluyen al mismo. En particular, en el caso del trust discrecional, que se caracteriza por que el trustee decide a quién, cómo y cuándo se distribuyen las mismas. Lo anterior implica grandes dificultades en los países de Derecho Continental, como España, para determinar el tratamiento fiscal de dichas rentas. En este tipo de países, el desmembramiento del derecho de propiedad que se produce en el trust, desdoblándose en una propiedad formal o legal del trustee y una propiedad bonitaria o de equidad del beneficiario, no es posible. 92

17 PLÁCIDO MARTOS BELMONTE / «Tratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero...» La tributación del trust en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados no plantea muchos problemas. Tampoco es problemático el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, puesto que situaciones con efectos similares ya han sido contempladas en su respectiva regulación. No ocurre lo mismo respecto a la tributación del trust en otros impuestos, sobre todo en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. El régimen fiscal de atribución de rentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas es de aplicación a entidades cuyos rasgos característicos son los siguientes: carecer de personalidad jurídica (excepción hecha de las sociedades civiles con personalidad jurídica) y constituir una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición. La comunidad de bienes, la herencia yacente y la herencia de confianza son ejemplos de este tipo de entidades. Dicho régimen fiscal también es de aplicación a aquellas entidades que, aún habiéndose constituido en el extranjero, tienen una naturaleza jurídica idéntica o análoga a la de las entidades en atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes españolas. Ello exige analizar ambas entidades, las constituidas en España y las constituidas en el extranjero, buscando sus identidades o analogías. En el caso de las extranjeras, es evidente que el desconocimiento de su regulación y el funcionamiento complejo de algunas de ellas, como es el caso del trust, complica mucho dicho análisis. No obstante lo anterior, sí se puede concluir que el trust objeto de análisis carece de personalidad jurídica y constituye un patrimonio separado susceptible de imposición, elementos básicos para ser considerada entidad en atribución de rentas. Cumplido lo anterior, debe compararse la naturaleza del trust con la naturaleza de otras entidades en atribución de rentas españolas. En las escasísimas menciones que se hacen en nuestro ordenamiento jurídico al trust (Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales) se equipara dicha institución con un fideicomiso. En España solo se admiten los fideicomisos testamentarios, dentro de los cuales se puede incluir a la herencia de confianza, entidad en régimen de atribución de rentas. Si bien los paralelismos del trust con determinadas entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en España pueden ser limitados, con el fideicomiso testamentario, y más concretamente con la herencia de confianza, son tales que podría llegar a afirmarse que el trust objeto de análisis tendría una naturaleza análoga a dicha entidad. El hecho de que el fideicomiso referido se haya constituido por acto mortis causa no es óbice para llegar a tal conclusión. La aplicación del régimen fiscal de atribución de rentas al trust objeto de análisis también tiene argumentos a su favor a nivel de Derecho comparado, ya que dicho régimen es equiparable con el tratamiento fiscal que tendría de haberse constituido en los Estados Unidos. De acuerdo con la normativa tributaria aplicable en ese país, este tipo de trust tendría la naturaleza de GRANTOR TRUST y sería gravado en sede del settlor o grantor, al que se le seguiría considerando, a efectos fiscales, propietario de los activos del mismo. Asimismo, en el Anexo III incluido en la propuesta de modificación de la Directiva del Ahorro, se enumeran las entidades sujetas en España al régimen de atribución de rentas, esto es, sociedades civiles, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades del artículo 35.4 de la Ley General Tributaria, y se añade a dicha lista el trust u otro acuerdo de naturaleza similar que se rija por una ley extranjera. Si bien dicha consideración se circunscribe a la aplicación de la Directiva del Ahorro, es un argumento más a favor de la propuesta de tributación planteada en este artículo. 93

18 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA Llegados a este punto, la cuestión más problemática es la de a quién se atribuyen las rentas que afluyen al patrimonio del trust. Existirían tres opciones: al settlor, al trustee o a los beneficiarios. El trustee debe ser descartado, al considerarse un mero administrador de los bienes y al no poder considerarse propietario de los mismos, por no estar reconocido en nuestro Derecho el desdoblamiento de la propiedad que se produce al constituirse el trust en países de Derecho anglosajón. Hay que recordar que los beneficiarios, en el caso del trust objeto de análisis, que es discrecional, no estarán identificados perfecta y definitivamente; a lo sumo habrá «potenciales» beneficiarios en un futuro, de entre un grupo de personas. Por tanto, la Administración fiscal no sabrá, en el momento en que afluyan rentas al trust, quién o quiénes son los beneficiarios efectivos. Lo anterior, unido a que el settlor, de acuerdo con nuestro Derecho, sigue considerándose propietario de los bienes aportados al trust, hace razonable decantarse por atribuir las rentas del mismo a dicho sujeto. Con ello se evita cualquier posible diferimiento o elusión fiscal por indefinición de beneficiario efectivo de este tipo de entidades, que es lo que, razonablemente, el legislador trataba de evitar cuando estableció el régimen fiscal de atribución de rentas. Además, dicha solución es consistente con la dada a nivel de Derecho comparado, en concreto en los Estados Unidos al GRANTOR TRUST y en la propuesta de modificación de la Directiva del Ahorro al trust discrecional que obtiene intereses no estando definidos los beneficiarios. En definitiva, aún reconociendo que las limitaciones de nuestro ordenamiento jurídico son claras y que estamos ante una cuestión muy compleja y de difícil solución, sí existen algunos elementos que, interpretados, pueden conducir a la conclusión de que el régimen fiscal de atribución de rentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas es de aplicación al trust objeto de análisis. Esta solución no es perfecta y no está exenta de problemas, uno de ellos el de determinar el sujeto al que se atribuirán las rentas que, en principio, debería ser el settlor o constituyente del trust. Sea como fuere hay argumentos suficientes que podrían respaldar dicho tratamiento fiscal. BIBLIOGRAFÍA ARESPACOCHAGA, Joaquín de: El trust, la fiducia y figuras afines, ed. Marcial Pons, Madrid, Barcelona, CONSILIUM WEBSITE: Proposal for a Council Directive amending Directive 2003/48/CE on taxation of savings income in the form of interest payments. ( INTERNATIONAL TAX AND INVESTMENT ORGANIZATION, SOCIETY OF TRUST AND ESTATE PRAC TITIONERS: Towards a Level Playing Field. Regulating Corporate Vehicles in Cross- Border Transactions. IRS WEBSITE: Abusive Trust Tax Evasion Schemes. US TAX CODE. ( NAVARRO MARTINEZ-VAL, Mª Pilar: «El trust anglosajón en la Unión Europea: aspectos de tributación internacional en un contexto de armonización de la fiscalidad del ahorro», Noticias de la Unión Europea. CISS, nº 208, URQUIZU CAVALLÉ, Ángel: «Tributación de las rentas derivadas de fideicomisos latinoamericanos cuando los beneficiarios sean residentes en España», Crónica Tributaria, nº 136,