El concurso y los Grupos de Empresas

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1 El concurso y los Grupos de Empresas Mercedes Bravo Dado el elevado número de concursos que se han presentado en los dos últimos años ante los Juzgados de lo Mercantil, vamos a dedicarle estas líneas a intentar resolver algunas cuestiones que nos formulamos con frecuencia, tanto desde la posición de acreedor como desde la eventual posición de deudor que analiza si se encuentra en situación concursal. Analizaremos cómo afecta la situación concursal al Grupo de Sociedades. En primer lugar, conviene precisar que la nota que caracteriza al Grupo en el Concurso es la pluralidad de sociedades independientes, unidas por una dirección única. En efecto, la unidad de dirección es el elemento determinante para decidir sobre la existencia de un Grupo y su concursabilidad. Los Grupos en la Ley Concursal incluyen los Grupos por subordinación, los paritarios y los cooperativos. A la hora de definir el Grupo en el marco concursal nos preguntamos si cabe incluir a las personas físicas o si, por el contrario, sólo está referido a personas jurídicas. Entendemos que no se debe ni se puede excluir a las personas físicas de los Grupos concursales por las siguientes razones: - Porque la posibilidad de que formen parte de los Grupos está incluso contemplada en el artículo 42.6 del Código de Comercio, que reconoce la posibilidad de que una persona física tenga el carácter de entidad dominante y formule y publique cuentas. - Porque es indudable que una persona física puede ser tanto el vértice de un Grupo y que sea quien imparta las instrucciones de obligado cumplimiento para las entidades que lo integran, como el destinatario de dichas instrucciones. - Porque no existe norma concursal que excluya a las personas físicas. Respecto de las personas jurídicas que deben incluirse en el concepto de Grupo, por aplicación del artículo 35 del Código Civil, debemos entender que habrán de ser tanto las sociedades civiles como mercantiles, mutuas, cooperativas, fundaciones y asociaciones. LA INSOLVENCIA DEL GRUPO La cuestión de si el presupuesto objetivo (la insolvencia) debe predicarse del Grupo en sí mismo o de todas y cada una de las personas que lo integran es uno de los temas más relevantes que debemos analizar en materia de insolvencia de Grupos. Si prevaleciera la primera orientación, podrían existir sociedades solventes que por su pertenencia al Grupo podrían ser declaradas en concurso en la medida en que el Grupo en su conjunto fuese insolvente. Si prevaleciera la segunda orientación (insolvencia de cada una de las personas que lo componen), entonces se imposibilitaría que las personas que fueran solventes pudiesen ser declaradas en concurso por su mera pertenencia a un Grupo insolvente. 1

2 El artículo 42 del Código de Comercio trata de determinar la verdadera situación económica del Grupo, lo que sólo se consigue eliminando los créditos intragrupo y analizando la solvencia del Grupo en su conjunto. Esta orientación puede apreciarse en el artículo 6.4 de la Ley Concursal, el cual exige que, si el deudor pertenece a un Grupo de empresas, se aporten al Juzgado de lo Mercantil las cuentas anuales y el informe de gestión consolidado, el informe de auditoría y una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del Grupo. No cabe duda de que la aportación de esta información tiene diferentes finalidades en la Ley Concursal, pero en última instancia el objetivo es conocer la verdadera situación patrimonial del Grupo al que pertenece el deudor insolvente. Sin embargo, debemos precisar que el conocimiento de que alguna persona que forme parte del Grupo pudiera ser insolvente, no facultaría a sus acreedores para solicitar automáticamente su concurso si no concurren los requisitos de legitimación, previstos en el artículo 3.5 de la Ley Concursal. Sólo teniendo en cuenta las relaciones económicas entre la persona insolvente y el Grupo al que esté adscrito es cuando podemos apreciar la verdadera situación económica del deudor concursado y en este análisis la pertenencia a un Grupo es esencial para apreciar su solvencia. Así pues, la información que el deudor debe entregar al Juzgado tiene por finalidad conocer al Grupo al que pertenece (Art de la Ley Concursal) y con ello poder valorar la solvencia de los créditos intragrupo. La financiación mayoritaria de créditos intragrupo y la solvencia del Grupo al que pertenece podría determinar la solvencia del deudor, y que el Juez ante el que solicite el concurso necesario negase éste, por entender que no concurre en el deudor la situación de insolvencia que exige el artículo 2 de la Ley Concursal. Sin embargo, debemos tener en cuenta que lo que se tiene que probar por el acreedor (o negar por el deudor) es que concurren algunos de los supuestos recogidos en el artículo 2.4 de la Ley Concursal (alzamiento, sobreseimiento general, etc.) y es complicado que en el análisis de los mismos, influya en algo la pertenencia a un Grupo de sociedades. En virtud del artículo 2 de la Ley Concursal, la insolvencia de una persona se predica a título individual y no por su pertenencia a un Grupo, y con independencia de la solvencia del Grupo al que pertenezca una persona, resultando, como acabamos de señalar, que esa persona sólo puede ser declarada en concurso si concurren en ella los requisitos que en el citado artículo se establecen. La pertenencia a un Grupo deberá ser valorada, pero no será ni la causa ni deberá afectar a la consideración de la solvencia del deudor en cuestión, que deberá ser analizada en el caso de concurso necesario en atención a si concurren los elementos objetivos que acreditan la situación de insolvencia (artículo 2.4 de la Ley Concursal). Por tanto, una sociedad será solvente o no en sí misma considerada, sin que la pertenencia a un Grupo determine su solvencia o insolvencia. La solvencia o no de la sociedad es un atributo individual en el que se valorarán muchos factores y, entre ellos, el valor de los créditos intragrupo y la financiación recibida por sociedades del Grupo. Sin embargo, en el caso de concurso voluntario nuestra posición debe ser diferente, ya que el deudor podrá valorar su insolvencia en relación al Grupo y concluir que dicha pertenencia es la causa que determina su concurso. En este caso, el Juez, atendidas las circunstancias y la justificación que dé el deudor, podrá declarar el concurso valorando la influencia del Grupo en la falta de solvencia del deudor en cuestión. 2

3 En cuanto a la consideración que se ha de dar a los créditos de las personas relacionadas, hemos de indicar que, en virtud del artículo 92.5 de la Ley Concursal, los mismos tendrán el carácter de créditos subordinados. Es incuestionable que si una persona se ha financiado mayoritariamente a través de los créditos de su sociedad dominante, dichos créditos van a tener la consideración de subordinados. Así pues, debemos plantearnos si la sociedad mayoritariamente financiada con créditos de personas relacionadas puede considerarse insolvente y si deben, en consecuencia, tomarse en consideración los créditos subordinados para dicho análisis por entender que la exigibilidad de estos últimos puede llegar a ser discutible en caso de concurso. Entendemos que sólo se podrían excluir los créditos subordinados en el supuesto de que existiera un pacto contractual, en cuya virtud la exigibilidad desapareciera en caso de concurso del deudor. De concurrir esta circunstancia, no habría problema en excluir a dichos créditos de la masa pasiva, pero la mera subordinación contractual o legal no autoriza sin más a una solución de este tipo. Por tanto, podemos afirmar que los créditos subordinados deben ser considerados dentro de la masa pasiva del deudor, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 y 92 de la Ley Concursal, y no deben ser excluidos a la hora de determinar su solvencia. LA INEXISTENCIA DEL CONCURSO DE GRUPO Un tema de especial relevancia es la posibilidad de que se extienda entre las distintas sociedades de un mismo Grupo la declaración de concurso. La cuestión de fondo es la de determinar si la declaración del concurso de una sociedad matriz debe o no extenderse a las sociedades filiales, e igualmente si el concurso de alguna de estas sociedades debe comunicarse a las otras sociedades filiales o a las sociedades cabecera del Grupo. Hemos de indicar que la extensión automática de la responsabilidad en casos de insolvencia puede llegar a ser tan injusta como la situación que se pretende corregir. La simple extensión de la insolvencia a todas las sociedades del Grupo como consecuencia de la insuficiencia de los bienes de una de las sociedades para hacer frente a sus obligaciones, puede resultar perjudicial para aquellos acreedores que contrataron con la sociedad solvente y que, como consecuencia de dicha extensión, se ven privados de los bienes a los que en principio tenían derecho. La socialización de las pérdidas del Grupo es contraria a los intereses de los acreedores en general, aunque pueda llegar a beneficiar a los de la sociedad concursada, cuya insolvencia se extiende a otras sociedades. En efecto, pasaríamos de un desequilibrio a otro en el que pueden resultar penalizados los acreedores diligentes en beneficio de aquellos acreedores que ven en la extensión el remedio a su falta de diligencia. El fenómeno de la insolvencia de los Grupos de sociedades no se soluciona con la extensión del concurso a todas las empresas del Grupo, ya que esta medida puede llegar a ser más injusta que la que se pretende evitar. La dirección única que caracteriza al Derecho de los Grupos no puede servir para justificar la extensión del concurso, ya que la existencia de un interés común es lo que legitima que por parte de la sociedad dominante se tomen decisiones de obligado cumplimiento al Grupo y que se justifican por un interés superior al de cada una de las sociedades que lo componen. 3

4 La insolvencia en los Grupos debe dar lugar, en su caso, a una extensión de la responsabilidad de la matriz por su actuación frente a las filiales, a una tramitación acumulada de procedimientos y a la subordinación de los créditos intragrupo. La generalización de la extensión del concurso a todas las sociedades del Grupo, no es la alternativa dominante en el moderno Derecho Concursal comparado, y genera más problemas e incógnitas que los que pretende resolver. - La inexistencia de la extensión del Concurso en la Ley Concursal. A la vista del contenido del artículo 3.5 de la Ley Concursal, es difícil admitir que el mismo recoja la posibilidad de la extensión del concurso en materia de Grupos, ya que no se contempla un supuesto de extensión, sino únicamente de declaración conjunta cuando se den los requisitos exigidos en el citado artículo. Ante la ausencia en la Ley Concursal de una norma clara y precisa sobre la extensión del concurso, debemos analizar si las diferentes normas recogidas en dicha Ley permiten concluir si esta solución puede inferirse de la misma. El régimen que para los Grupos parece instaurar nuestra Ley Concursal no es el de extensión, sino el de subordinación previsto en el artículo 92 de la Ley Concursal junto con el de tramitación acumulada de procedimientos pertenecientes a las diferentes sociedades que conforman el Grupo y el de rescisión de los actos de disposición a favor de los acreedores que sean personas relacionadas. Tanto en los supuestos de concurso voluntario como necesario, no existe un presupuesto objetivo en la Ley Concursal en materia de Grupos que nos permita declarar el concurso de un Grupo completo por encontrarse en estado de insolvencia. La insolvencia debe predicarse de todas y cada una de las sociedades que conforman el Grupo, ya que no hay un precepto que regule la insolvencia del Grupo. La razón de fondo del por qué no existe un presupuesto objetivo deriva de la inexistencia de un único patrimonio que corresponda al Grupo en sí mismo considerado, y esta circunstancia determina el que los acreedores sólo tengan en cuenta los activos de la sociedad con la que contrataron. Por ello, cuando hay que declarar al Grupo en concurso, habrá que investigar la solvencia de todas y cada una de las sociedades que lo componen y declarar, en su caso, el concurso de cada una de ellas. Sólo el acreedor de varias sociedades, y en la medida en que éstas constituyan un Grupo y se encuentren en insolvencia todas ellas, puede solicitar la declaración conjunta del concurso. Es decir, para que el acreedor solicitante del concurso pueda instar la declaración conjunta del concurso de un Grupo de sociedades, todas tienen que ser deudoras del acreedor, ya que éste es el supuesto del que parte la Ley Concursal para permitir la declaración conjunta del concurso de varios deudores unidos entre sí por su pertenencia a un Grupo de sociedades. Si los deudores no son prestatarios o acreditados, aunque exista confusión de patrimonio o formen parte del mismo Grupo, el acreedor no estará legitimado para solicitar el concurso de todas las sociedades del Grupo. Asimismo, la declaración conjunta sólo se produce si existe confusión de patrimonios (sea el deudor persona física o jurídica) o cuando, no existiendo esta situación, las sociedades formen parte del mismo Grupo y exista unidad de dirección e identidad sustancial de sus miembros. Al hablar del requisito de identidad sustancial, nos referimos a los accionistas de la sociedad insolvente, ya que lo que caracteriza a los Grupos es la unidad de dirección, y dichos accionistas son los que aseguran que se mantenga esa unidad. 4

5 En definitiva, a la vista del contenido del artículo 3.5 de la Ley Concursal, es difícil admitir que el mismo recoja la posibilidad de la extensión del concurso en materia de Grupos, ya que no se contempla un supuesto de extensión, sino de declaración conjunta cuando se den los requisitos exigidos en el citado artículo. ALTERNATIVA FRENTE A LA FALTA DE EXTENSIÓN DEL CONCURSO: LA RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD DOMINANTE Y DE LOS ADMINISTRADORES, COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES. Ante la insuficiencia del patrimonio del deudor concursado y la imposibilidad de extender el concurso a las sociedades del Grupo, a los acreedores insatisfechos sólo les queda como recurso para ver satisfechos sus créditos la posibilidad de accionar contra los Administradores de la sociedad concursada, y por otra parte, contra la sociedad dominante como responsable de los actos llevados a cabo por la dominada. - Responsabilidad de la sociedad dominante. Hay que tener en cuenta que si tras el concurso de la sociedad filial los acreedores no han visto satisfechos íntegramente su créditos, la única vía que les queda para lograr este objetivo es el de dirigirse contra la sociedad dominante con la finalidad de que sea ésta quien les reembolse el importe de las deudas no satisfechas en el procedimiento concursal. Al no existir en nuestro ordenamiento jurídico una norma específica que nos permita exigir responsabilidades a la sociedad matriz por las instrucciones perjudiciales impartidas a las sociedades filiales, debemos analizar si existe algún mecanismo en el que ampararnos para conseguir dicho resultado. Para poder exigir esta responsabilidad, será necesaria una actuación desleal por la sociedad matriz que haya ocasionado un perjuicio a la sociedad filial y que dicho perjuicio no haya sido compensado debidamente. La exigencia de esta responsabilidad no implica una formulación objetiva que exigirá a la sociedad matriz hacerse cargo automáticamente de las deudas incurridas por la filial, sino sólo en aquellos casos en los que la matriz haya influido de modo determinante en la adopción de la decisión de la filial y dicha decisión haya causado un perjuicio que no hubiera sido ya compensado. Sólo en tal caso procederá dicha exigencia de responsabilidad. En muchos casos, las dificultades probatorias van a resultar insuperables y en otros, la actuación de la matriz se situará en una zona gris de la que será difícil concluir que ha incurrido en responsabilidad, por lo que serán los Tribunales los que tendrán que ir determinando caso a caso la exigencia de dicha responsabilidad y esa labor será más fácil en la medida en que se pueda probar la relación de causalidad, el daño incurrido por la filial y la actuación de la matriz. - Responsabilidad de los Administradores de la sociedad dominada. En caso de resultar infructuosa la exigencia de responsabilidad a la sociedad dominante, los acreedores tienen aún la posibilidad de accionar contra los Administradores de la sociedad filial concursada. Reconociendo que el interés del Grupo es algo superior y distinto al interés de las sociedades que lo componen, así como el poder de dirección de la sociedad dominante como una obligación de su órgano de dirección, cabe plantearse la responsabilidad del Consejo de Administración de la sociedad dominada por acatar las decisiones del socio dominante. 5

6 No hay duda sobre que la sociedad dominada está obligada a seguir las instrucciones recibidas, no sólo porque forma parte de un Grupo de sociedades sometidas al poder de dirección de la sociedad dominante, sino porque en la práctica la negativa a acatar dichas instrucciones conllevaría la sustitución del Consejo de Administración. Sin embargo, hemos de preguntarnos si el Consejo de administración de la sociedad dominada debe sin más acatar las instrucciones recibidas, o si está facultado para analizar dichas instrucciones y negarse a cumplirlas. Entendemos que los Administradores de la sociedad dominada no sólo están facultados, sino obligados a analizar las instrucciones recibidas, teniendo en cuenta que su actuación puede desencadenar su responsabilidad en el caso de que no actuaran con la diligencia debida. El problema surge cuando acatando dichas instrucciones se origina un daño en la sociedad dominada y un beneficio para el Grupo. El reconocimiento de los Grupos y de las facultades de dirección de la sociedad dominante obligan a pensar que en este caso no debe atribuirse responsabilidad a los Administradores de la sociedad dominada, ya que estos han actuado siguiendo las instrucciones de obligado cumplimiento de la sociedad dominante y además han logrado generar un beneficio para el Grupo. Sin embargo, consideramos que la responsabilidad de los Administradores de la sociedad dominada sí surgirá en cualquiera de los tres supuestos siguientes: 1) Cuando adopten cualquier decisión que fuese contraria a la legislación vigente. 2) Cuando actúen sin la debida diligencia. 3) Cuando causen un daño al interés del Grupo. En caso de que pueda acreditarse la concurrencia de uno de tales supuestos, el acreedor podrá resarcirse reclamando la responsabilidad de los Administradores de la sociedad dominada, pudiendo en tal caso tener la posibilidad de ver satisfecho su crédito por esta vía. - Régimen especial aplicable a las Sociedades Unipersonales. Por último, no conviene olvidar que el artículo 129 LSRL, (aplicable también a las Sociedades Anónimas en virtud del artículo 311 LSA,) establece la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria de la sociedad dominante por las deudas sociales contraídas durante el periodo de unipersonalidad cuando aquélla se hubiera convertido en socio único de la dominada, y hubiesen transcurrido seis meses desde la adquisición de tal carácter sin que dicha circunstancia se hubiese inscrito en el Registro Mercantil. Este régimen extraordinario de responsabilidad opera de forma automática, aunque únicamente respecto de las deudas contraídas en el período de unipersonalidad sin que sea preciso que las deudas en cuestión estén vencidas. Por tanto, el socio único responderá de forma solidaria y directa frente a los acreedores sociales, sin que para éstos sea necesario tener que justificar la falta de medios de la sociedad en cuestión o que dicha sociedad se encuentre en concurso. Esta medida conlleva la responsabilidad del socio único por todas las deudas contraídas en el período en el que dure la unipersonalidad sin inscripción, ya tengan su origen en la voluntad negocial o haya surgido por responsabilidad extracontractual. 6

7 LA ACUMULACIÓN DE LOS CONCURSOS DE LAS SOCIEDADES DEL GRUPO La Ley Concursal no se decanta por extender el concurso a todas las sociedades que formen parte del Grupo, si no que da soluciones mucho más sencillas e indirectas: - La subordinación de los créditos. - La rescisión de los actos de las personas especialmente relacionadas. - La posibilidad de acumulación de los concursos de las personas que formen parte del Grupo. Respecto de la acumulación de los concursos, debemos decir que la Ley Concursal sólo prevé que los concursos de sociedades que formen parte de un mismo Grupo se sustancien ante un único Juez, pero sin que los diferentes procedimientos se unifiquen entre sí, ni se paralicen los unos a los otros. Cada concurso seguirá su propio régimen y el Juez ante el que se tramita velará por la coordinación de los distintos procedimientos y fundamentaciones jurídicas, pero sin que ello suponga unificar pretensiones, ni masas activas o pasivas, ni, por supuesto, que finalicen todos los concursos en una única solución. No hay un procedimiento único, sino varios paralelos. El fundamento de la acumulación lo encontramos en la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes procedimientos concursales, ya que todos ellos están unidos entre sí como consecuencia de la vinculación de las sociedades que forman parte de un mismo Grupo. Por tanto, podemos señalar que el objetivo buscado con el régimen de acumulación que instaura la Ley Concursal es la necesaria coordinación entre los diferentes procedimientos concursales y la satisfacción ordenada de los acreedores concursales. Los supuestos en los que se permite la acumulación de concursos son los siguientes: - Personas jurídicas integrantes de un mismo Grupo en los que existe unidad de dirección e identidad sustancial de sus miembros (artículo 3.5 de la Ley Concursal). - Los casos en los que los socios de una persona jurídica son responsables de las deudas sociales (artículo 25 de la Ley Concursal). - Las sociedades dominantes pertenecientes a un mismo Grupo empresarial (artículo 25 de la Ley Concursal). - Los supuestos de confusión de patrimonios. Es importante aclarar que el régimen de acumulación ab initio y ex-post " es diferente, ya que en el primer caso el Juez está obligado a conceder la acumulación si se dan los requisitos exigidos en el artículo 3.5 de la Ley Concursal, mientras que la decisión del Juez es discrecional en el supuesto del artículo 25, y puede que no se conceda si a su juicio la decisión de acumular aporta menos ventajas que la tramitación individual. EL CONVENIO EN LOS GRUPOS DE SOCIEDADES Finalmente, queremos apuntar que es el ámbito de los Grupos de sociedades donde el Convenio de acreedores cobra mayor protagonismo, ya que pueden darse supuestos de convenios condicionados, convenios alternativos, la participación de la empresa matriz como garante de la viabilidad del convenio, promoviendo con ello una solución multilateral a las crisis de las empresas concursadas, lo que puede convertir al concurso de los Grupos en una cuestión muy procelosa y compleja. 7

8 CONCLUSIÓN Como conclusión, señalamos que tanto en los supuestos de concurso voluntario como necesario, el estado de insolvencia debe analizarse y predicarse de todas y cada una de las sociedades que conforman el Grupo, sin que quepa la posibilidad de declarar automáticamente el concurso del grupo, ni se pueda extender el concurso de unas sociedades a otras por la mera pertenencia a un mismo Grupo. Como hemos expuesto a lo largo del presente artículo, al no decantarse la Ley Concursal por la extensión del concurso a todas las sociedades que formen parte del Grupo (para evitar perjudicar con ello a los acreedores de las sociedades solventes integradas en el Grupo), las alternativas que ofrece la citada ley son las siguientes: - La subordinación de los créditos de las sociedades del Grupo. - La rescisión de los actos de las personas especialmente relacionadas. - La posibilidad de acumulación para su tramitación ante el mismo Juzgado de los concursos de las personas que formen parte del Grupo. Por último, hemos analizado una posible alternativa ante la insuficiencia del patrimonio del deudor concursado y ante la imposibilidad de extender el concurso a las sociedades del Grupo. Consideramos que en tal caso, conviene a los acreedores insatisfechos estudiar la posibilidad de entablar acciones de reclamación de responsabilidad contra los Administradores de la sociedad concursada, en caso de que se den los supuestos antes analizados y que permiten que nazca dicha responsabilidad y alternativamente, los acreedores pueden también dirigirse en reclamación de responsabilidad frente a la sociedad dominante, siempre que puedan acreditar que ésta es la responsable de los actos llevados a cabo por la sociedad dominada. Mercedes Bravo Osorio Área de Derecho Mercantil 8

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