UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO. Resumen

Transcripción

1 Resumen UNIVERSIDAD DE CUENCA Dentro de nuestro estudio del derecho Sucesorio y los diferentes modos de suceder a una persona tenemos el derecho de Transmisión que es la facultad que tiene el heredero de traspasar a sus herederos sus derechos herenciales sujetos a la aceptación o repudiación de su herencia sin haber ejercido su derecho de opción. el derecho de representación consiste en la ficción legal en el que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si esta o aquel no pudiese o no quisiese suceder. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 1

2 INDICE UNIVERSIDAD DE CUENCA Introducción.. 7 Capitulo I El Derecho de Transmisión Concepto. 10 Naturaleza de la Transmisión. 14 Personas que Intervienen 21 Requisitos que deben concurrir. 23 Excepciones al Derecho de Transmisión. 27 Capitulo II El Derecho de Representación Concepto. 37 Personas que intervienen. 42 Requisitos para que opere la representación 48 Limitaciones al Derecho de Representación. 59 Capitulo III Paralelo del Derecho de Transmisión y Representación Paralelo del Derecho de Transmisión y Representación. 62 Diferencias entre estos dos Derechos. 63 Efectos del Derecho de Transmisión 66 Efectos de la Representación. 74 Conclusiones. 83 Bibliografía 85 BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 2

3 UNIVERSIDAD DE CUENCA Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales PARALELO DEL DERECHO DE TRANSMISION Y REPRESENTASION EN LA LEGISLACION ECUATORIANA TESIS PREVIA A LA OBTENCION DEL GRADO DE DOCTORA EN JURISPRUDENCIA Y ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. DIRECTOR : DR. JORGE MORALES ÁLVAREZ AUTORA: BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI. CUENCA ECUADOR 2005 BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 3

4 DEDICATORIA. Primero debo dar gracias a Dios, ya que el es quien rige nuestra vida, y nos permite seguir adelante, pero mas que nada por darme el privilegio de en estos años de carrera universitaria experimentar el más profundo sentimiento de amor y responsabilidad, como lo he sentido al ser madre, de mi Camilita, a mi papi, por su amor, y cuidados que ha sido un ejemplo para mi, y por que se, que él será una luz que llenara mi vida, a mi mami por su amor infinito, que se ha demostrado en su dedicación su constancia y los esfuerzos que han hecho de mi una persona responsable. Mis hermanos Mauricio y Karina, con quienes he compartido momentos llenos de felicidad y quienes me han brindado su apoyo incondicional. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 4

5 AGRADECIMIENTOS. Agradezco a la Universidad de Cuenca, a los distinguidos maestros de la Facultad de Jurisprudencia, por impartirnos, los conocimientos que hemos adquirido a lo largo de nuestra carrera profesional, y de manera muy especial al Doctor Jorge Morales Álvarez por ser un excelente profesor que ha sabido, guiarnos por los caminos rectos que nos lleva esta noble profesión. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 5

6 La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinas, expuestos en esta tesis, corresponden exclusivamente a al autora BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 6

7 INTRODUCCIÓN He considerado necesario indispensable analizar sobre la transmisión y representación hereditaria dentro del derecho de Sucesión, ya que existen diferentes maneras o formas de cómo se puede ser propietario de algo para lo cual ha cada modo de adquirir le corresponde un hecho típico que lo caracteriza y distingue de los demás como en el caso de la sucesión por causa de muerte donde el fallecimiento de una persona es lo indispensable, ya que al fallecer el titular de los derechos y obligaciones que constituyen un patrimonio, estos no desaparecen sino pasan a otros que son los herederos Los mismos que pueden suceder a la persona en forma directa, que es cuando una persona hereda por si mismo sin la intervención de otra persona, esta es la forma más frecuente como cuando el hijo sucede al padre, se sucede también en forma indirecta que es el objeto de nuestro análisis la misma que se realiza por intermedio de otras personas, el derecho de transmisión es un caso típico de sucesión indirecta, porque el transmitido adquiere la herencia o legado a través del transmitente o transmisor, BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 7

8 otro caso de sucesión indirecta es el derecho de representación. En el caso del derecho de transmisión; es una facultad que tiene el heredero de traspasar a sus herederos sus derechos herenciales sujetos a la aceptación o repudiación de la herencia, sin haber ejercido su derecho de opción, esto nos indica que para suceder por transmisión se requiere que el causante en cuya sucesión se origina la transmisión haya finado antes que su asignatario, y que este fallezca luego sin haber ejercido respecto de la misma su derecho de opción, el cual encontrándose intacto, se transmite así a su propio heredero, la facultad de aceptar o repudiar la asignación, ya que es un derecho que se incorpora a su patrimonio y depende de su voluntad para que la herencia o legado pase a formar parte de su patrimonio, por lo cual tiene la facultad de impedir que no ingrese a su patrimonio en un acto simple que constituye la repudiación. En el derecho de representación los parientes del causante llamados por ley a la representación no siempre heredan por derecho propio, ya que algunos por excepción en casos determinados heredan por BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 8

9 representación de otros a quienes, de no haber fallecido, hubiera correspondido un participación en la herencia, esta partición que la muerte le impidió disfrutar al que correspondía, pasa por ministerio de la ley a los llamados a sustituirle en su representación. Por eso la ley define al derecho de representación, como la ficción legal en el que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padreo madre si esta o aquel no pudiese o no quisiese suceder. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 9

10 CAPITULO I DERECHO DE TRANSMISIÓN 1.1-CONCEPTO. - La palabra transmisión tiene varios significados el Art. 999 del Código Civil, nos dice Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite Se trata entonces del derecho que le asiste al heredero de un asignatario que ha fallecido sin aceptar o repudiar la herencia o el legado que se le ha deferido, si su antecesor en el derecho no se ha pronunciado ni positiva ni negativamente, bien porque no supo del fallecimiento de su antecesor, bien porque, aunque haya conocido del fallecimiento, simplemente no pudo expresar su BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 10

11 aceptación o repudio y falleció sin expresar su voluntad en forma alguna. El derecho de transmisión consiste entonces en la facultad que tiene el heredero de traspasar a sus herederos sus derechos herenciales sujetos a la aceptación o repudiación de la herencia, sin haber ejercido su derecho de opción. La sucesión por transmisión sostiene la Corte Es una forma de suceder en cuya virtud el heredero de quien fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, acepta tal asignación, lo que solo puede hacer en cuanto la herencia de su propio causante Este concepto indica que para suceder por transmisión se requiere que el causante en cuya sucesión se origina la asignación haya finado antes que su asignatario y que este fallezca luego sin haber ejercido respecto de la misma su derecho de opción, el cual, encontrándose intacto, se transmite así a su propio heredero. El Diccionario de Escriche se explica que la transmisión BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 11

12 se verifica cuando una persona al morir, pasa a sus herederos los derechos que ya han descansado sobre su cabeza, aunque no sea más que por un momento, sin haber hecho, por otra parte, ningún acto de heredero respecto de ellos. Diccionario Usual de Cabanellas nos dice que la transmisión hereditaria es la que a título universal (heredero) o singular (legatario) se produce al pasar los derechos y obligaciones del que muere a quienes les suceden. Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. El heredero o legatario que muere antes que la condición se cumpla aunque sobreviva al testador no transmite derecho alguno a los herederos. En contradicción con este planteamiento nos dice que el heredero o legatario pese a la condición suspensiva adquiere sus derechos sucesorios y los transmite a sus herederos BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 12

13 La base de la transmisión es que es que al transmisor se le haya deferido la asignación bien sea herencia o legado, o sea que se le haya llamado a aceptarla o repudiarla y para esto requiere: Que la persona de quien viene la asignación fallezca antes que el transmisor, porque para suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión que es cuando se difiere. Que si la asignación es condicional no solo sobreviva el transmisor a quien la hizo, sino que se haya cumplido la condición suspensiva en vida del transmisor. Mientras el heredero o legatario no se ha pronunciado sobre su aceptación o repudio a la asignación está en suspenso sin saberse a ciencia cierta si se incorpora o no al patrimonio del heredero o legatario del transmitente, debiendo anotarse que por suspenso que se haya mantenido tal derecho no se pierde la facultad de incorporarse dicha asignación al patrimonio del transmitido. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 13

14 1.2 - NATURALEZA DE LA TRANSMISION UNIVERSIDAD DE CUENCA El Derecho de transmisión no es una forma especial de suceder, sino una forma excepcional de heredar, ya que el heredero adquiere por sucesión por causa de muerte el haz hereditario; esto es un conjunto de derechos y obligaciones que pertenecían al causante, ya que para que se constituya verdadero modo de adquirir se necesita que el causante haya sido verdadero dueño de la cosa transmitida al suceder; por que esto se transmite con sus cualidades y vicios. Ulpiano formulaba una norma en derecho Romano ya que si el difunto no era el dueño de la cosa no podía transmitir el dominio que carecía, y, el sucesor para que entre en posesión solo podía hacerlo por prescripción, no es sucesión por causa de muerte, ya que quien nada tiene nada transmite. Si el heredero llega ha fallecer sin pronunciarse sobre una asignación determinada, en la herencia va comprendida la facultad que tuvo en vida de aceptar o repudiar la asignación, ya que conforme a las reglas generales la adquieren, por sucesión por causa de muerte los BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 14

15 herederos UNIVERSIDAD DE CUENCA Debemos tener presentes tres principios fundamentales en la aplicación del derecho de transmisión: 1. - Se aplica tanto en la sucesión testada como intestada, sucesión testada es la que se da en virtud de un testamento que depende de la voluntad expresa del testador; es un acto otorgado con todas las solemnidades legales; para que éste tenga efecto después de sus días, a esto se le llama sucesión testamentaria. Si no hay testamento o si en el testamento el testador no ha dispuesto de sus bienes o solo dispuso de una parte de ellos, es sucesión intestada. Por ello existe transmisión en la sucesión testada como intestada Se aplica a la herencia y legados, por transmisión se puede adquirir una herencia que es una asignación ha título universal que es cuando se sucede en todos sus bienes y derechos transmisibles o una cuota de ellos, la Ley la designa o la llama el patrimonio de una persona difunta. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 15

16 Asignación a título singular que es cuando se sucede en uno o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies indeterminadas de tal genero; a ésta asignación se la denomina legados El adquiriente debe ser siempre heredero; ya que hoy en día no importa que sea heredero legítimo, proveniente de descendencia matrimonial o extra matrimonial, puesto que a esto se le daba mucha importancia en el derecho anterior, lo fundamental para que se dé el derecho de transmisión, es que el transmisor tenga el carácter de heredero al fallecer el causante y, que muera sin ejercer su derecho de opción. La ley considera que la facultad que tiene el heredero o legatario a quien difiere la herencia o legado, de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, es un derecho que se incorpora a su patrimonio; ya que depende de su voluntad para que la herencia o legado entre a formar parte de su patrimonio, para lo cual es preciso que él manifieste positivamente su voluntad, a fin de que no llegue a consagrarse la duda que puede conducir a una situación contraria como es la repudiación; dando como BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 16

17 consecuencia que no entre a formar parte de su patrimonio. Mientras el heredero o legatario no pronuncié su voluntad, dicha asignación esta en suspenso no sabiendo si se incorpora o no al patrimonio del heredero o legatario a quien ha sido referida, pero si está en el patrimonio de ese heredero o legatario su derecho, la facultad que tiene de declarar que acepta o repudia la aceptación, si fallece sin haberlo declarado sus herederos encuentran ese derecho en su sucesión; ese derecho se les transmite y pueden usarlos como si la asignación les hubiese sido deferida a ellos directamente. Puesto que una vez aceptada la asignación extingue toda expectativa de los demás llamados a la sucesión, ya que se entiende haberla adquirido en el momento de la delación. Pero como el simple llamamiento del heredero o legatario ha aceptado repudiar la herencia o legado no incorpora inmediatamente dicha herencia o legado en el patrimonio si no, manifiesta aceptar la asignación; ya que podría suscitarse la duda que con su muerte quedaría sin valor su BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 17

18 llamamiento y que los herederos no pudieran aceptar o repudiar la asignación, el legislador quiso salvar esta duda reconociendo en forma expresa el derecho de los herederos a aceptar o repudiar a una asignación que el cujus no había aceptado o repudiado por haber ignorado que se le había deferido. El heredero testamentario o heredero legítimo es considerado tal heredero mientras por resolución voluntaria no declare que repudia la herencia y puede decir que al contrario existe una presunción de aceptación que hace tenerlo como heredero igual cosa ocurre con el legatario. Poco importa que el heredero o legatario fallezca sabiendo o no que s ele ha deferido la herencia o legado, por que al él se le difiere por el ministerio del a Ley en el momento de abrirse la sucesión, adquiriendo al mismo tiempo la posesión legal de la herencia o legado. El heredero o legatario puede hacer su declaración de aceptación mientras su derecho a la sucesión no haya prescrito, sin perjuicio de la facultad que tienen los acreedores o personas interesadas en ello para obligarlo a BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 18

19 declarar si acepta o repudia; habiendo prescrito los derechos a la sucesión del heredero o legatario, no puede transmitir el derecho de aceptar la herencia o legado al que fue llamado, porque dicho heredero o legatario perdido ya este derecho que no ejerció oportunamente, habiendo pasado ésta herencia o legado a otras manos. Todo lo manifestado anteriormente es una innovación respecto del antiguo Derecho Romano, en el cual la delación no hacía entrar nada en el patrimonio del heredero; por lo cual no daba la facultad de adquirir la herencia, facultad que venía ligada a la personalidad del heredero. Para que ésta eventualidad llegare a ser una realidad era preciso un acto de adquisición salvo los herederos necesarios, para lo cual la delación importaba adquisición. No se podía transmitir por testamento una herencia simplemente deferida y la sucesión universal que tenía por objeto el patrimonio no podía comprender las herencias deferidas aún no adquiridas. De acuerdo con los principios generales que faltando la adición de la herencia no se transmite a los herederos el BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 19

20 derecho de aceptarla o de repudiarla y en los casos de excepción dados por los jurisconsultos y glosadores del Derecho romano que establecían como norma general que dicha transmisión solo podía tener lugar en la ex potentia suitatis, ex potentia sanguinis y ex capite juris deliberandi. Se efectuaba la transmisión en la ex potentia suitatis cuando una persona moría dejando un hijo suyo que se halaba bajo su patria potestad, pues si tal hijo fallecía transmitía a sus herederos la herencia que su padre no adida aún. La transmisión ex potentia sanguinis se efectuaba por virtud y privilegio de la sangre de los ascendientes a los descendientes de modo que si el descendiente al que ha pasado la herencia del ascendiente moría sin haber aceptado la herencia, transmitía ésta a los descendientes suyos más próximos. La transmisión ex capite juris deliberante se realizaba cuando algún heredero (fuera hijo, descendiente o simplemente extraño) a quién se defería la herencia por testamento o ab intestado, moría sin haber hecho adición de la herencia, transmitía a cualquier heredero aunque BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 20

21 fuera extraño si moría dentro del año posterior a la apertura de la sucesión que se le había deferido para declare si aceptaba o repudiaba. Por lo tanto no se transmitía en este caso la herencia, si no la facultad de aceptarla o repudiarla, porque ésta herencia no se hallaba en el patrimonio del que moría sin haberla aceptado. 1.3 PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE TRANSMISIÓN. Las personas que intervienen en la consolidación de este derecho son tres: 1. - El primer Causante que instituyo un legado o dejó una herencia, respecto a la cual el asignatario no alcanzo a pronunciarse El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia o legado y que falleció sin haberse pronunciado respecto de la asignación El adquirente del derecho de transmisión heredero del transmitente o transmisor, y a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 21

22 causante. UNIVERSIDAD DE CUENCA Primer causante es la persona que inicia la institución sucesoria; es el primero de la cadena en fallecer, esto se da con la intervención del abuelo, hijo, nieto. Muere en primer termino el abuelo; de inmediato se abre la sucesión y se produce la delación, en la que el hijo gozara del derecho de opción, no obstante, el hijo sin haber hecho uso de su derecho a optar, fallece, en tal caso le transmite a su hijo, esto es, al nieto de aquel el derecho a optar, vale decir, a aceptar o repudiar la herencia de su abuelo. Según lo anterior se tiene que en la transmisión se debe dar necesariamente la coexistencia de dos sucesiones: la del abuelo que fallece en primer término y la de su hijo, quien sin haber hecho uso de su derecho de opción también fallece. Esto explica la razón del inciso segundo del artículo 1021 según la cual no se puede ejercer el derecho de transmisión sin aceptar la herencia de la persona que la transmite. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 22

23 1.4. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR. Para que se pueda dar el derecho de transmisión es necesario que concurran los siguientes requisitos. No es necesario que el heredero o legatario fallezca conociendo que se les ha deferido una asignación, por que a ellos se les defiere por el ministerio mismo de la ley, en el momento de abrirse la sucesión 1 El heredero o legatario debe sobrevivir al primer heredero o legatario, de lo contrario se llega a dar una de las incapacidades para suceder ya que para suceder al causante es preciso existir al momento de la apertura de la sucesión; debemos advertir que esta regla no es absoluta pues como se advierte caben las asignaciones para las personas que no existan pero que se espera que existan, con tal que lleguen a existir en el plazo previsto para ello en la ley. 2 Debemos tener en cuenta por separado los requisitos que deben tener tanto el transmitente o transmisor, como el transmitido. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 23

24 Requisitos del transmitente o transmisor: 1 Debe haber fallecido sin haber aceptado o repudiado la asignación, en el caso que éste se hubiera pronunciado sobre tal asignación no opera el derecho de transmisión, si la repudio, es como si nunca hubiera tenido derecho a ella, si la acepto, porque entonces transmite a sus herederos la asignación misma. 2 El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario del primer causante. Ya que como hemos visto que tanto en las asignaciones a titulo universal como a titulo singular pueden adquirirse por transmisión. 3 Es necesario que el derecho del transmitente o transmisor no haya prescrito, por que si esto a ocurrido nada se puede transmitir a sus herederos. 4 El transmitente o transmisor debe haber sido capaz y digno de suceder al primer causante, ya que si no BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 24

25 reúne estos requisitos, no tiene derecho a la asignación y por consiguiente nada puede transmitir a sus herederos. Requisitos del Transmitido. Por su parte el adquirente de este derecho debe reunir ciertos requisitos entre los cuales tenemos: 5 A diferencia de lo que ocurre con el transmitente o transmisor, quien puede ser tanto heredero o legatario, el adquirente de una herencia o legado por transmisión debe ser heredero, asignatario a título universal del transmitente o transmisor. 6 El adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor ya que el articulo, 999, del código civil, en su inciso segundo, manifiesta que no se puede ejercer este derecho de transmisión sin haber aceptado la herencia de la persona que la transmite. Es lógico que se deba cumplir este requisito ya que es el fundamento del derecho de transmisión ya que la BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 25

26 facultad de pronunciarse sobre la asignación va incluida en la universalidad de la herencia, y si esta no es aceptada tampoco puede adquirirse tal derecho. Debemos tener en cuenta que no hay problema para aceptar la asignación propia y repudiar la que se difiere por transmisión, ya que la facultad de acepar o repudiar una asignación es indivisible,no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto, sin embargo el derecho de aceptar o repudiar la asignación al transmitirse a sus herederos se hace divisible, como consecuencia los que sucedan por transmisión pueden aceptar o repudiar su cuota libremente, conservando la asignación en la herencia de su causante. 7 Por el fundamento del derecho de transmisión el causante debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor, de lo contrario no esta en condición de adquirir la herencia, en la cual ya esta incluida el derecho de aceptarla o repudiar la asignación que se transmite. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 26

27 1.5.- EXCEPCIONES AL DERECHO DE TRANSMISIÓN. El derecho de transmisión no llega a configurarse en los siguientes casos: a) En el caso de asignación sujeta a condición suspensiva resolutoria. El fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa que pasa ipso iure al sustituto o sustitutos designados por el constituyente, si lo hubiera. Esta disposición es consecuente con la naturaleza misma del fideicomiso, ya que este supone la condición expresa o tacita de que el fideicomisario, o quien sea su sustituto, exista para la época de la restitución esto implica la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso. Por lo que debemos decir que ni el fideicomisario de primer grado, ni el sustituto alguno llamado a ocupar su BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 27

28 lugar, transmiten su expectativa si llegan a faltar. En el caso de sustitución vulgar; los derechos del heredero beneficiario ultimo que resulte favorecido con la transmisión priman sobre el asignatario que no acepte, fallezca, o que para otra causa extinga su derecho eventual. b) En el caso de asignación con causa distinta. Puede el heredero aceptar su cuota y herencial y rechazar la que le corresponde por transmisión o viceversa, pero vale decir que el heredero puede aceptar lo que provenga de su abuelo por derecho de representación en virtud de que su padre no pudo o no quiso aceptar, lo que provenga directamente de su padre. Ejemplo.- Puede darse el caso de que Juan sin haber llegado ha ejercer su derecho fallece, es obvio que Juan transmite tal derecho a sus hijos Ignacio, Nicolás, Santiago, Estela, como nietos que son de Pedro pero el derecho de opción que se transmite no es preciso que se ejerza de una misma manera, el que todos acepten o repudien, como ocurre en la legislación francesa en nuestro derecho, faculta a que el heredero beneficiado BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 28

29 con el derecho de transmisión para aceptar o repudiar, lo que en nuestro caso equivaldría a que Ignacio, Estela, Incolas, Santiago, acepten o repudien su cuota cada uno si consideración a la manera como acepten o repudien los demás. Carrizosa. Lo explica de la siguiente forma transmítete al del cujus transmisor al que murió sin aceptar ni repudiar la herencia deferida y heredero el que recibe por transmisión. La herencia transmitida es uno de los bienes del patrimonio del transmisor por lo que la transmisión es indivisible, por lo que ala lógica aceptar la herencia del transmítete sin primero aceptar la del transmisor, aunque si es posible repudiar la del transmitente y aceptar ala del transmisor, por lo que el heredero ha encontrado, es esta el derecho de repudia o de aceptar aquella. Pero Vélez afirma al respecto las diferentes asignaciones se difieren separadamente por derecho de transmisión, acrecimiento, sustitución, por cuanto las asignaciones no van a un solo asignatario por disposición directa del BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 29

30 testador, sino por hechos que no dependen de su voluntad, esto es las asignaciones destinadas a ciertas personas bajo algunas circunstancias se difieren a otras o a una de aquellas. No sería justo que quien tiene derecho a una asignación no gravada se le obligase a aceptar las gravadas por lo que cuando se realiza la transmisión, el asignatario puede aceptar la asignación directa del transmisor y repudiar la que este trasmite. En el caso de acrecimiento el coasignatario puede aceptar su porción y repudiar la que acrece. En caso de sustitución debe establecerse una diferencia a quienes gozan del derecho de transmisión y del de acrecimiento, no les es permitido repudiar la asignación que directamente corresponde y aceptar las otras. Esto no e aplicable a la sustitución dada la naturaleza de esta. Se puede aceptar una asignación y repudiar otra; pero no se podrá repudiar la asignación gravada y aceptar las otras, o menos que se difiera separadamente, por derecho de acrecimiento de transmisión o de sustitución vulgar o fideicomisaria, a menos que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 30

31 En el caso de los Conmurientes. De acuerdo a lo que manifiesta el Código Civil, cuando en un acontecimiento como un incendio, naufragio, accidente de transito, terrestre o Nereo, etc., fallecen dos o más personas y por la manera en la que ocurrieron los hechos se torna imposible precisar el orden en que murieron, se proceder como si todos hubieran fallecido en el mismo momento, sin que ninguna de ellas hubiera sobrevivido a las otras. Esta presunción goza de importancia para el caso de la sucesión por causa de muerte ya que tiene el carácter de simple presunción de hecho, motivo por el cual cualquier persona interesada como seria el caso de un heredero puede demostrar lo contrario, es decir cualquier persona interesada saliéndose de cualquiera de los medios de prueba lealmente idóneos pueda demostrar que uno de los fallecidos en el accidente sobrevivió a los demás. Escriche, manifiesta con su ejemplo en que si llega a establecerse la prioridad de la muerte de uno de ellos, se entiende que el que sobrevive le ha sucedido y con su BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 31

32 muerte, transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar, la herencia del premuerto. Es evidente que en este caso la proximidad de los fallecimientos ha hecho imposible la manifestación de voluntad del que muere último; pero el derecho a la herencia del premuerto, se lo reconoce la ley y se transmite a sus herederos la facultad de aceptar la herencia o de repudiarla según sea su voluntad. La aplicación de esta presunción de conmurencia conduce a que no se presente el derecho de transmisión, por lo cual si dos o may personas llamadas a suceder a otra ninguna sucederá en los bienes a la otras, esta disposición es fundamental para determinar en que momento se abre la sucesión de las personas cobijadas por la presunción de conmurencia, para precisar quienes son los herederos y cuales son sus cuotas herenciales, precisar el alcance de las instituciones testamentarias si el fallecido hubiese muerto testado. c) El derecho de transmisión y la porción conyugal. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 32

33 La porción conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en la sucesión en que no hay descendientes, si se sucede a titulo universal cuando se lleva en la mortuoria una cuota, como un tercio, un cuarto, un quinto, es necesario concluir que el cónyuge sobreviviente se asemeja al heredero, en cuanto a que la porción conyugal es una cuota, y como el falleció después del cónyuge y a quien por ende, se le defirió su herencia, sin haberla aceptado o repudiado, es claro que a sus herederos se les transmitido el derecho de aceptarla. d) El derecho de transmisión frente a la donación. Según lo establece el código civil el derecho de transmisión de la manera como se halla establecido para la sucesión por causa de muerte, no se extiende a la donación entre vivos. La causa de la prohibición al derecho de transmisión radica en el hecho que la donación es un contrato unilateral por medio del cual el donante se compromete a traspasar al donatario, en forma gratuita e irrevocable, el objeto de la donación. Por lo que si la donación es un contrato que requiere el BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 33

34 acuerdo de voluntades manifestado y aceptado por personas hábiles, resulta obvio que si el donatario no existe, mal puede surgir la donación. e) Son intransmisibles también el derecho de Usufructo, Uso y Habitación, los cuales se extinguen con la muerte del titular. f) El derecho de alimentos Forzosos que se asemejan a las pensiones de gracia y a las rentas del Estado, ya que suponen una relación personal con el deudor o una cualidad especial de la persona que goza de este derecho. g) La acción revocatoria por ingratitud, se extingue por la muerte del donante sin haberla intentado solo paso a los herederos del donante en este caso cuando el hecho ofensivo de la constituye haya producido la muerte del donante o ejecutándose, después de ella. h) Los derechos que da la posesión incierta no se transmiten del heredero o legatario quien no podía gozar de ellos sino mediante la inscripción a nombre BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 34

35 suyo. UNIVERSIDAD DE CUENCA i) Los derechos que nacen de contratos que terminan con la muerte de uno de los contratantes o que se otorgan durante la vida del acreedor, o de una tercera persona como el mandato, la sociedad, comodato, constitución de censo, renta vitalicia. j) Los derechos que nacen exclusivamente de la ley como la facultad para obtener un titulo, o ejecutar ciertos actos. Existen también obligaciones intransmisibles Las obligaciones por regla general son transmisibles si corresponden a gravámenes o derechos reales, que afecten los bienes de la sucesión los herederos o legatarios tienen que cumplirlos y respetar; en consecuencia los derechos de terceros o los acreedores que pueden ejercitar respecto de dichos bienes, si son obligaciones personales del difunto, los herederos están obligados a solucionarlos porque es un principio universalmente aceptado que quien contrata lo hace por si y sus herederos. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 35

36 Hay obligaciones que por su naturaleza no se transmiten como los que suponen una aptitud particular en la persona que debe cumplirla como los del abogado, el pintor, etc., cuya aptitud se ha considerado para celebrar el contrato. Son también intransmisibles las obligaciones que se fundan en la confianza o en las relaciones personales del individuo como el dependiente el socio. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 36

37 CAPITULO II DERECHO DE REPRESENTACIÓN CONCEPTO. La representación es una ficción legal, en la que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si esta o aquel no quisiese o no pudiese suceder. Esta concepción ha sido criticada por cuanto hoy día la ley no tiene porque acudir a ficciones, ya que su misión es mandar y crear fenómenos jurídicos, independientemente que puedan coincidir o contrariar la realidad de nuestra naturaleza, Por ello, puede decirse que la representación es aquel fenómeno jurídico en virtud del cual en caso de falta del sucesor directo se llama (indirectamente) a su descendencia legitima o plena a recoger la cuota que aquel correspondía. También merece ser criticado el término de representación ya que en este fenómeno el BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 37

38 representante no obra a nombre del llamado representado, ni tampoco ocupa el lugar, si no simplemente se le da una vocación para que recoja la cuota de este. El representante lo que tiene es una vocación hereditaria personal con relación al difunto, y con respecto de quien debe reunir todos los requisitos para suceder. Lo que ocurre es que esta vocación es indirecta en el sentido de que ella surge a falta del representado y se limita a lo que este podría recoger en la herencia, esto explica que el representante pueda recoger la cuota que le correspondía al representado, si efectivamente se trata de una representación el representante debería ocupar la misma situación jurídica del representado, y por lo tanto no podría recoger la asignación que este último no podía o no quería suceder. La doctrina moderna critica esta definición por considerarla una ficción cuyo origen se remonta al derecho Romano donde el pretor, no pudiendo modificar las rígidas reglas del derecho civil, y a fin de corregir las consecuencias que se seguirían de entregar toda la herencia a los hijos vivos en el momento de la muerte del BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 38

39 causante, con prescindencia de los muertos cuyos hijos vivían actualmente creo la ficción que consistía en suponer que los muertos vivían en sus hijos que los representaban. El derecho moderno acepta que los huérfanos hereden en concurrencia con los hijos; por derecho propio; aquellos, por estirpe. Al aceptar esta regla, esta sancionándola sin necesidad de ficciones especialmente sin la necesidad de suponer que el hijo que realmente ha muerto no ha muerto y que los nietos tienen el grado de parentesco de su padre o su madre. Por lo tanto decimos que la ley no llama a heredar simplemente a los hijos legítimos o a los hijos naturales (que es donde se da en forma preponderante la representación) lo que hace es un llamamiento a su estirpe, esto es, a la de cada hijo legitimo o natural, y dentro de cada estirpe hereda en forma preferencial la cabeza o principal representante, o sea el hijo; en su defecto hereda su estirpe, vale decir, sus respectivos hijos legítimos, y así sucesivamente por lo cual donde quiera que exista el derecho de representación, existe una vacación directa pero colectiva. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 39

40 Nos preguntamos porque la ley no llama a determinados parientes a recoger la herencia, sino ante todo a su estirpe? Se funda su respuesta afirmando que el llamamiento a la estirpe se funda en la misma naturaleza humana, ya que los nietos remplazan en el corazón del abuelo al hijo que perdió; el cariño inmenso que hacia este sintió, y que trasciende aquellos El criterio tradicional nos manifiesta que hay lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, esto quiere decir que se acabo con la distinción entre descendencia legítima y descendencia natural de tal manera que hay lugar a la representación sin importar que estos sean legítimos o extramatrimoniales. Por lo tanto al aplicar la regla según la cual entre los parientes correspondientes al mismo orden sucesorio el mas próximo excluye al mas remoto, ya que seria inhumano decir que la muerte prematura de un padre de familia privaría irreparablemente de una sucesión que el debía recibir según el curso ordinario de la vida y transmitirla en seguida a sus hijos por lo que el legislador a querido que las sucesiones fuesen deferidas según la BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 40

41 proximidad del grado ha sido para confortar las afecciones del corazón del hombre por la perdida de un hijo. De este modo los mismos motivos que fundaron la regla de proximidad son los que exigían una excepción que no privara a la familia del hijo premuerto de la parte que ha este le habría correspondido en la herencia de sus padres. Por lo tanto para que se de la represtación, es indispensable la concurrencia de los siguientes elementos. a) Que se haya deferido la herencia del causante. Lo que se requiere es que al fallecer el causante y declararse la apertura de la sucesión exista llamamiento actual al heredero para aceptar o repudiar la herencia. b) Que el heredero inmediato (representado) sea incapaz, indigno, haya sido desheredado o haya repudiado la herencia. Este elemento contempla una especie de vacancia, del representado, la cual antiguamente no era aceptada sino para el caso de muerte, por cuanto estando vivo se considera imposible la vacancia, pero este no fue el criterio de BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 41

42 BELLO, quien considero que para los casos de desheredación, indignidad, repudiación del representado tiene cabida la representación c) Que el heredero inmediato deje descendientes que lo representen, los cuales heredan por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por partes iguales la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Lo contrario ocurre por cabezas, quienes toman entre todos y por iguales la porción a que la ley los llama a menos que la misma ley establezca otra división diferente PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE REPRESENTACON Las personas que intervienen en el derecho de representación son: 1.- El del cujus, cuya sucesión se abre por el hecho de su muerte. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 42

43 2.- El representado, es decir el heredero inmediato, con vocación hereditaria, que no hace efectivo su derecho. 3.- Los representantes, o sean los herederos no inmediatos, que en su calidad de tales entran a ocupar el lugar del hijo o hermano que teniendo vocación hereditaria no hace efectivo su derecho. Hay que tener en cuenta que antiguamente solo tenían derecho a la representación la descendencia legitima de los hijos legítimos, hoy por virtud de la ley también hereda la descendencia extramatrimonial, de ahí que los descendientes legítimos o extramatrimoniales del indigno o el desheredado puedan representar al cujus, ocupando el puesto dejado por este lo cual nos demuestra que el causahabiente del representado, no es sucesor suyo, pues adquiere por ministerio de la ley un derecho propio cimentado en su sola calidad de descendiente del representado, no de la del sucesor de este. Para que se de el derecho de representación es indispensable que el representante tenga en relación con el cujus las condiciones de capacidad, dignidad necesarias para heredarlo, de esta manera que si en el representante BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 43

44 no recae personalmente indignidad, y demuestra por los medios la convicción de ser descendientes del cujus se produce inmediatamente la sucesión por representación sin mediar alguna condición diferente. Por todo lo expuesto vamos a demostrar algunos casos en los que tiene cabida el derecho de representación. 1.- La representación que la ley ordena que recojan los hijos legítimos, mismos que pueden ser representados por sus descendientes legítimos esto se da en forma indefinida. Si uno de los hijos legítimos del causante murió antes, se hizo indigno, fue desheredado, repudio su estirpe, sus respectivos hijos pueden recoger la herencia. A su vez si los hijos legítimos como sus nietos faltan, pueden los bisnietos heredar por que ellos forman parte de la estirpe Ejemplo.- En el caso que el causante (Juan) tuvo dos hijos legítimos: Fernando y José pero José murió 1995 dejando dos hijos legítimos Esteban y Camila nietos del causante los cuales se encuentran vivos en 1998 pero cuando muere Juan que es quien deja la herencia para que la misma sea distribuida. El hijo legítimo Fernando BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 44

45 recibe la mitad por ser el representante principal de su estirpe, pero la mitad de José pertenece a su estirpe porque falta el representante principal de ella por lo que es necesario distribuirle a su a sus descendientes que son sus hijos Esteban y Camila, nietos de Juan por lo que a cada uno le corresponde la cuarta parte de la herencia. Por lo tanto podemos observar que existe representación hasta los bisnietos igualmente se da por partes iguales la herencia. Pero no existe la representación cuando el causante tuvo tres hijos legítimos A, B, y C pero ocurre que tanto B y C murieron pero ninguno de los dos dejo descendencia por lo cual su estirpe se halla totalmente extinguida, por lo que solo esta vivo A, por lo tanto toda la herencia le corresponde a, A por lo tanto en este ejemplo no hay representación, 2.- La representación en los hijos naturales del causante, debemos dejar demostrado que aquí la herencia del hijo natural pertenece a su estirpe, pero solo se forma con los respectivos hijos legítimos, por cuanto la ley no admite estirpes formadas únicamente con hijos naturales. Ejemplo A y B pueden ser hijos naturales; pero C y D BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 45

46 deben ser hijos legítimos de B; si fueran naturales no existiría la representación. 3.- La representación que corresponde recibir a los hermanos legítimos del causante, la herencia se asigna a los hermanos legítimos ya su estirpe, local debe estar formada por sus respectivos hijos legítimos que son sobrinos legítimos del causante, pero debemos aclarar que no hay representación del hermano legitimo muerto antes que el causante por los hijos naturales vivos en el momento de la muerte del causante (tío). Ejemplo Si el causante tuvo dos hermanos legítimos uno de los cuales murió antes dejando cinco hijos legítimos que son los sobrinos del causante la herencia corresponde la mitad al hermano vivo y la otra mitad se reparte entre hocino sobrinos correspondiendo a cada uno de los cuales la décima parte. Pero siendo el caso que el hermano muerto no dejo hijos legítimos toda la herencia corresponde al hermano vivo. 4.- La representación corresponde a los hermanos naturales del causante los mismos que pueden ser representados por sus hijos legítimos pero en ningún caso BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 46

47 por sus hijos naturales. UNIVERSIDAD DE CUENCA 5.- La representación en los hijos adoptivos. Aquí nos planteamos una interrogante será que en la sucesión intestada el adoptivo podrá ser representado por sus hijos legítimos o será el caso que solamente se limita a los hijos legítimos, o también se extiende a los hijos adoptivos plenos y a toda su descendencia legitima. En este caso la represtación tiene lugar únicamente cuando el representado es un hijo adoptivo pleno ya que cuando se trata de un hijo adoptivo simple este no podrá se representado sino únicamente por sus hijos por que la adopción simple solo establece parentesco entre el adoptante y el adoptivo y los hijos de este, es decir un nieto legitimo del hijo adoptivo simple del causante no podrá representarlo para recoger la herencia dejada por aquel ya que entre el nieto y el causante no existe ningún parentesco. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 47

48 2.3.- REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACION. Para que concurra el derecho de representación es necesario que concurran los siguientes requisitos. Solo opera en las sucesiones Intestadas.-Ya que el derecho de representación a diferencia de lo que ocurre con el de transmisión que opera en la sucesión testamentaria, por que la misma ley comienza diciendo se sucede abintestato ya por derecho personal, ya por derecho de representación. Como consecuencia tenemos que por representación no se pueden adquirir lagados, asignaciones a titulo singular, pues el legado supone la existencia de un testamento que se haya instituido. Este principio de que el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada, tiene dos excepciones más aparentes que reales, las que en el fondo no hacen sino confirmar lo dicho en el sentido que solo hay la representación en la sucesión intestada. Y estas son: BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 48

49 a) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes ya que lo que se deje a los parientes se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales. Es cierto que en este caso existe testamento y opera la representación, para ello no es sino una consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido expresamente que decir que se aplicaba el derecho de representación revela lo afirmado, la representación no cabe en la sucesión testada. a) En las legítimas Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según las reglas de la sucesión intestada, tampoco hay aquí una excepción, al principio en estudio porque si en la legítima opera el derecho de representación es lisa y llanamente como consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 49

50 2.-Solo opera en la descendencia del causante Ya que dentro de los ordenes que rigen la sucesión intestada no menciona para nada a los ascendientes, se desprende que a favor de estos no opera la representación. El legislador lo establece solo a favor de los descendientes del causante, pero no beneficia con este derecho a sus ascendientes. Confirma que el segundo orden de sucesión regular el ascendiente de grado más próximo excluye al de grado remoto. De modo que si por ejemplo fallece un persona sin dejar descendencia legitima sobreviviéndole su padre y los abuelos maternos (la madre ha muerto con anterioridad), no se aplica el derecho de representación, y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; estos no concurren a la sucesión en representación de la madre, porque el derecho de representación recibe aplicación solo en la línea descendente pero no en la ascendente. Órdenes en los que opera la representación.- El derecho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión sino solamente en los siguientes: BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 50

51 1.- En la descendencia legítima del difunto dicho de otra manera el nieto representa al hijo legítimo. 2.- En la descendencia legítima del hijo natural ósea que el nieto representa al hijo natural en la herencia del causante. 3.-En la descendencia legítima de los hermanos legítimos lo que equivale decir que el sobrino representa al hermano legítimo y naturales y de los hermanos legítimos y naturales. 4.- En la descendencia legítima de los hermanos naturales lo cual concluye diciendo que fuera de estas no hay lugar a ala representación en resumen la representación solo opera en la descendencia legítima de los hijos legítimos y naturales y de los hermanos legítimos y naturales. La representación en línea descendente es indefinida.- La representación se circunscribe a los cuatro ordenes señalados, pero dentro de ellos no tiene limites puede ser tanto de primero como de segundo, tercer grado, ya que la ley manifiesta se puede representar a un padre o una BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 51

52 madre que si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación, es decir se puede representar a la persona que a su turno hubiere heredado por derecho de representación. Debe faltar el representado.- El cuarto requisito para que opere la representación es el indicado debe faltar el representado y esto se puede dar de diferentes maneras por que ha premuerto por incapacidad indignidad, desheredamiento. Pero debemos anotar que en la practica no se aplica la representación en otros casos que no sea la premuerte ya que no se aplica en los casos de muerte civil, la misma que no existe igual manera no se aplica en los casos de un incapaz relativo o inhábil esto se aplica solo por excepciones en la representación testamentaria que es la sucesión en la que se puede hablar de esta inhabilidad. siendo el caso más frecuente en que se entiende faltar el representado esta ha fallecido con anterioridad al causante, en doctrina nadie discute que en tal evento opera; pero en cambio no hay acuerdo sobre si puede representarse a una persona viva. BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 52

53 En nuestro código en cambio no cabe discusión de ninguna especie sobre que se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudio la herencia del difunto. Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento hay que relacionar el derecho de representación con los peculios adventicios extraordinario compuesto por los bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del derecho de usufructo, los bienes que han pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre o porque este fue desheredado, lo sucedió en este caso es precisamente que ha operado el derecho de representación y los bienes del padre desheredado, indigno o incapaz han pasado al hijo. Si el padre conserva el usufructo sobre estos bienes del hijo la sanción impuesta por el legislador en estos casos seria solo parcial, pues abarcaría únicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en esta situación la ley también al padre del usufructo en los bienes del hijo. Y hay representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, porque no es justo que los hijos BETSSY VIVIANA ZHICAY ARPI 53