DEDUCCIONES LEASING DE VEHICULOS BONOS CANASTA

Transcripción

1 Noviembre de 2012 Boletín Informativo No. 266 DEDUCCIONES LEASING DE VEHICULOS BONOS CANASTA Consejo de Estado, expediente 17548, junio 21 de 2012 Como se ha comentado en otras oportunidades, la tendencia de la reciente jurisprudencia de este alto Tribunal en algunos aspectos es una evidente tendencia pro fiscalista y pro interpretación prima facie como salario de los diferentes pactos que la misma ley permite como no salariales e incluso algunos que la misma ley califica como ajenos al ingreso del trabajador. En este caso, ante gastos de uso frecuente en el sector económico se expuso lo siguiente: a) Leasing: considera que frente a los pagos efectuados a las compañías de leasing en virtud de los contratos de arrendamiento financiero de los vehículos entregados a algunos directivos de la compañía, no se desvirtuó su carácter salarial y, por ende, requería la prueba del pago de los aportes parafiscales. En principio afirma que en aplicación del artículo 17, Ley 344/96, la misma Sala acepta que los acuerdos como no salariales no hacen parte de la base para liquidar los aportes parafiscales (Exp , julio 3/02), es decir, los pagos que por mera liberalidad o por convención se haya acordado su carácter no salarial, no constituyen base para los aportes parafiscales, y procede su deducción (expediente 13106, nov. 7/02; exp , enero 27/03; exp , dic. 4/03, exp , abril 28/05 y exp , junio 7/06). Sin embargo considera que en los leasing de vehículos los pagos por cánones, seguros, impuestos, entre otros, eran asignaciones laborales. Se basa en correos y pruebas obtenidas donde se afirma son pagos salariales, como que se descontaba de la nómina asignada y no era asumido por la sociedad. Igual los gastos por mantenimiento e impuestos los asumía el trabajador, ni había pacto no salarial. Concluye que su finalidad era pagar un salario o remunerar al trabajador por las labores desarrolladas, la realidad es que ese pago se ajusta a la naturaleza salarial, y no se demostraron los aportes parafiscales para su deducción. En Contactos: josehflorez@fastauditores.com saul.garzon@fastauditores.com anibalblanco@fastauditores.com

2 sentido similar se pronunció el Exp , nov. 25/10 (Boletín No. 245) Por esta conclusión tampoco acepta la deducción por depreciación de los leasing por considerarlo gasto del arrendatario y era el empleado quien tenía la opción de compra. b) Asistencia técnica, bonos canasta de alimentación y gasolina: También por aspectos probatorios estima que estos pagos se realizaban como remuneración laboral ya que aparecían como tales dentro de las carpetas de los empleados. Tampoco se demostró se hubieren pactado con el carácter no salarial, de manera que para tener derecho a la deducción debió acreditar el pago de los aportes parafiscales. Respecto a los bonos canasta por alimentación sí llama la atención que se base en su condición de pago laboral sin aportes parafiscales para rechazar la deducción, y no considere ni aplique la misma ley (art. 387 ET.) que establece como un gasto directo de la empresa y no un ingreso del trabajador si no superan un monto absoluto mensual sin exigencia o pacto adicional alguno. Se considera que la argumentación del H. Consejo debería tener en cuenta la libertad contractual de los particulares frente al claro beneplácito legal de permitir pactos no salariales, el considerar que todo pago a un empleado hace parte no solo de la remuneración laboral, sino de entrada calificarla de salarial cuando de acuerdo con la misma posición de Minprotección Social debe darse cabida a un sinnúmero de pagos que no tienen connotación salarial, como que se permite en buena parte de estos pagos de origen laboral, su pacto como no salarial, a los cuales incluso aplica un límite legal del 40% fijado precisamente para estos casos. PUBLICIDAD DESDE EL EXTERIOR NO ES GRAVADA POR RENTA NI IVA Consejo de Estado, expediente 17650, septiembre 6 de 2012 De forma similar al programa de televisión que se origine en el exterior y considerado renta de fuente del exterior y por tanto no gravado para el no domiciliado que lo presta, considera sucede lo mismo con las pautas publicitarias que también se emiten desde el exterior y se reciban en Colombia. Es el caso de los canales internacionales en donde se presentan mensajes comerciales de anunciantes nacionales para ser vistos en el país, que se emite desde el exterior, por lo que el servicio de publicidad se presta o ejecuta desde allá, independientemente de que el programa y, por ende, la propaganda del producto nacional sean vistos en el país. En consecuencia, como el servicio de publicidad en los canales internacionales se ejecuta desde el exterior y no se entiende 2

3 prestado en Colombia, los pagos que efectúa el anunciante nacional a las sociedades extranjeras no son de fuente nacional, no están sujetos al impuesto sobre la renta ni se hallan sometidos a retención en la fuente. También afirma que dentro de los servicios que se consideran rentas locales aún se ejecuten desde el exterior a favor de usuarios ubicados en el país no se encuentra el de publicidad por televisión internacional, por lo que no se halla gravado con IVA ni está sujeto a retención por concepto del mismo tributo (artículo ET.). Igual posición se observa en la Radicación de 2012 frente al servicio de televisión internacional prestado en el exterior y, por tanto, no se encuentra sujeto a retenciones por concepto del impuesto de renta. Por ello considera nulo parcialmente el Oficio del 4 de septiembre de 2008, cuando la DIAN sostuvo que el servicio de publicidad en los canales internacionales en los que se difunden mensajes publicitarios en Colombia se consideran de fuente nacional sujetos a retención en la fuente, y está gravado con IVA, independientemente de que el emisor del servicio de televisión se encuentre en el exterior. INDUSTRIA Y COMERCIO EN LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES Debido a algunas fiscalizaciones y emplazamientos que han recibido algunas entidades que ejecutan sus operaciones a través de estas figuras de colaboración, especialmente Consorcios y Uniones Temporales, exigiendo la declaración en estos ente, nos permitimos recordar que con motivo de la expedición del Acuerdo 469 de feb. 22 de 2011 (Boletín No. 246), en los diversos contratos de colaboración las reglas que se fijaron (artículo 21) cambian la costumbre de quienes están obligados a la presentación de la obligación formal de declarar. Lo anterior no cambia la calificación de quienes son los contribuyentes de este impuesto, y aplica para todo municipio o distrito ya que son derivadas de las previsiones establecidas por la Ley 1430 de 2010 art. 54 (Boletín No. 244). Las reglas frente a la declaración del impuesto de industria y comercio a las operaciones gravadas con el impuesto de industria y comercio son: a) Patrimonios autónomos: están obligados a presentar declaración de industria y comercio, los fideicomitentes y/o beneficiarios,, de los mismos, conjuntamente con las demás actividades que a título propio desarrollen. Cabe acotar que algo similar se prevé para el impuesto predial. b) Consorcios y uniones temporales: la presentación de la declaración corresponde al consorcio o unión temporal a través del representante legal respectivo. 3

4 Los consorciados o miembros de la unión temporal serán declarantes del impuesto de industria y comercio por actividades diferentes a las desarrolladas a través de tal forma contractual, y deducirán de la base gravable el monto declarado por parte del consorcio o unión temporal. El representante legal de la forma contractual certificará a sus consorciados, socios o partícipes el monto de los ingresos gravados que les correspondan. c) Contratos de cuentas en participación: la presentación de la declaración de industria y comercio está a cargo del socio gestor. El socio gestor certificará al socio oculto sus ingresos. Lo anterior no modifica la calidad exclusiva como sujeto pasivo de los fideicomitentes, beneficiarios, consorciados, socios, partícipes o socio oculto ya que estas figuras contractuales no tiene dicha calidad, e incluso carecen de personería jurídica. INDUSTRIA Y COMERCIO ACCIONES Y DIFERENCIA EN CAMBIO Consejo de Estado, expediente 17761, junio 25 de 2012 Ratifica sus expedientes en cuanto que las acciones cuando califican como activos fijos, siempre y cuando no se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente (adquiridas con carácter de permanencia y se contabilizaron como tal por más de dos años), los ingresos que se obtienen por su venta no hacen parte de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio (ratifica expediente 13726, septiembre 22/04, ver Boletín No. 222, y expediente 16789, abril 23/09, y trae a colación otras como la No , abril 3/08, ver Boletín No. 219, y No , mayo 19/11, ver Boletín No. 251). Analiza que la sociedad actora no tiene como objeto social principal la venta de acciones, las adquiere esporádicamente, ni lo hace con el ánimo de enajenarlas en el giro ordinario de sus negocios, sino para que permanezcan 4 en su patrimonio En cuanto a la diferencia en cambio, si bien llega a la conclusión de que no es gravada por ser parte del sistema de ajustes por inflación, n, también reitera su naturaleza que hace que no sea gravada en cualquier sistema al señalar que el ajuste por diferencia en cambio es una forma de reconocer el efecto inflacionario, a la tasa de cambio vigente en la fecha de cierre.. que en ningún momento genera un ingreso por el ejercicio de actividades comerciales, industriales o de servicios,, sino por el fenómeno económico de oscilación de la moneda (se resalta). Lo anterior lo ha señalado en diversos expedientes donde se afirma los ajustes por diferencia en cambio no provienen directamente del desarrollo de alguna actividad generadora del impuesto, sino que surgieron de un reconocimiento

5 del efecto inflacionario de los activos o pasivos de la empresa representados en moneda extranjera, consecuencia cia del fenómeno económico de oscilación de la moneda nacional. Hace alusión a los expedientes 16584, marzo 29/09 (Boletín No. 225), y Exp , Mar. 26/09 (Boletín No. 226). INDUSTRIA Y COMERCIO ACTIVIDAD INDUSTRIAL Consejo de Estado, expediente 17819, junio 21 de 2012 Afianzando la posición de reiterada jurisprudencia aclara que cuando el mismo industrial comercializa lo que produce, esa comercialización hace parte del proceso industrial y, por tanto, no se puede considerar que con ello se esté realizando otra actividad gravada. Tampoco en materia tributaria es dable la imposición de un doble gravamen sobre el mismo ingreso. Si una partida pertenece a la actividad industrial, no puede a su vez estar incluida en la actividad comercial. Al ser ubicada la comercialización de bienes producidos por la misma actora dentro de la actividad industrial debe excluirse automáticamente de la actividad comercial. Cita expedientes y expediente del 8 de marzo de RETENCIÓN EN INDEMNIZACIONES JUDICIALES APLICACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Concepto DIAN 52670, agosto 17 de 2012 Aun cuando afirma no hay en el texto de la Ley 975 de 2005, alusión alguna al carácter exento en renta de las indemnizaciones judiciales a las víctimas del conflicto armado interno, ni las indemnizaciones judiciales en el marco de la Ley 975 están calificadas como no constitutivas de renta ni ganancia ocasional, llega a concluir que no están gravadas. Se basa en: a) el Oficio del abril 30 del 2004, indica que si en los montos conciliados se diferencia el daño emergente del lucro cesante, el primero no estará sometido a retención en la fuente, y el segundo lo estará a la tarifa del 3.5%. Si no se discrimina, la retención se aplica sobre todo el monto de la indemnización. b) Oficio de febrero 10 de 2006 (haciendo alusión al Oficio y concepto No de 1994), al señalar que si la indemnización incluye los perjuicios morales, que son inconmensurables, cabe asimilarlos a ingresos constitutivos de daño emergente. Así por ejemplo la reparación de perjuicios morales y los materiales relativos a la crianza, educación, manutención etc. será por su naturaleza asimilable a 5

6 indemnización por daño emergente, no sujeto a gravamen (...) (subrayado del texto). En cuanto a la tarifa de retención, acogiendo su Concepto de 2003 indica que las indemnizaciones provenientes ntes de demandas contra el Estado recibidas por nacionales colombianos, aunque no están sujetas a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta a las tarifas del 35% ni del 20%, sí lo están bajo el concepto de otros ingresos tributarios y con la tarifa propia de este concepto de pago que actualmente es del 3.5% (arts , ET., y artículo 401 y Decreto 260 de 2001, artículo 4), sin perjuicio de depurar de su base el daño emergente. IVA NO HACE PARTE DE LOS HONORARIOS PARA LOS APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL Minprotección Social, Concepto , Julio 09 de 2012 Siendo que el IVA se recauda para luego trasladarlo al Estado, no es un ingreso para el contratista, aun forme parte del valor del contrato, ni se incluye en la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones. El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, exige al contratista el cumplimento de sus obligaciones en el sistema de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes parafiscales dentro de los contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público. También el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, condiciona la celebración y cumplimiento de cualquier contrato de prestación de servicios a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Protección Social pero depende de la reglamentación gubernamental. Basándose en la doctrina de la DIAN concluye que en aplicación del principio de tributación que un impuesto no constituye base para la liquidación de otro gravamen salvo que se encuentre expresamente permitida por la Ley, el IVA no puede ser considerado como parte de los honorarios del contratista,, que tampoco harta parte de la base para liquidar otros tributos, y por tanto no puede ser considerado como parte de los honorarios del contratista", siendo solo éstos, la base sobre la que se deben efectuar los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. DESCUENTO DE APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Minprotección Social, Concepto , Julio 09 de 2012 Haciendo un recuento de las normas que exigen al contratista de entidades del sector público el cumplimento de sus obligaciones en el sistema de salud, riesgos profesionales, pensiones y 6

7 aportes parafiscales (artículo 50 de la Ley 789 de 2002, y artículo 26 de la Ley 1393 de 2010), afirma que ninguna disposición normativa del Sistema General de Seguridad Social Integral o de las contenidas en el estatuto de contratación de la administración pública, prevén la posibilidad de que la entidad pública contratante pacte con su contratista respecto de cualquier contrato, la posibilidad de que la primera le descuente del honorario lo que el segundo debe pagar en materia de aportes en salud y pensiones. De otro lado, en el caso de riesgos profesionales, la norma contempla la posibilidad de que el contratante le descuente al contratista independiente el aporte de los honorarios (artículo 9 Decreto 2800/03 que reglamenta el literal b) del artículo 13 Decreto-ley 1295/94), que considera dineros públicos y lo hace responsable de su recaudo y pago. DERECHO DE PREFERENCIA EN ADJUDICACIONES Superintendencia de Sociedades, Oficio , Julio 25 de 2012 Se considera que el derecho de preferencia para la adquisición de cuotas sociales no aplica cuando la transferencia es producto de la adjudicación que ocurre en a) la sucesión por causa de muerte, b) la liquidación de la sociedad comercial o de c) la sociedad conyugal, aunque esta sea voluntaria, ya que el fenómeno de adjudicación ocurre por disposición de la ley, y no de cesión. En la cesión se está en presencia de una reforma estatutaria, al paso que en el caso de la adjudicación, ésta no se verifica. Por lo tanto, esté o no previsto el derecho de preferencia en la cesión de cuotas de una sociedad, sus reglas no son aplicables en la adjudicación por operar por mandato legal sin que medie el acuerdo de voluntades entre el anterior titular y el adjudicatario. De todos modos, el ingreso del tercero (aquel que no tiene la calidad de socio) debe contar con la aprobación de la junta de socios, independientemente de que en la sociedad se encuentre o no previsto el derecho de preferencia en la cesión de cuotas. Confirma su oficio de enero 2/12, que ratificó a su vez el Oficio del de diciembre 18/11. En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado, sección cuarta en sentencia No de mayo 24/12 respecto de las acciones adjudicadas en un proceso de sucesión al entender que no se viola el derecho de preferencia por cuanto la adquisición de acciones ocurre por mandato legal y no pues un acto negocial, y en consideración que el derecho de preferencia no es de la esencia del contrato social y solo se surte para las enajenaciones voluntarias. 7

8 CUENTA FINAL DE LIQUIDACIÓN NO ES UN ESTADO FINANCIERO Superintendencia de Sociedades, Oficio del 27 de Agosto de 2012 Concluye que la cuenta final de liquidación no es un estado financiero de propósito general ni de propósito especial, por lo que no debe presentarse dictaminada por el revisor fiscal, no obstante los estados financieros que la soporten sí deben contar con el dictamen respectivo, en los casos en que haya lugar. El estado de liquidación como aquel que debe presentar un ente económico que ha cesado sus operaciones, para informar r sobre el grado de avance del proceso, como cualquier estado financiero básico o de propósito especial, deberán estar acompañados de las correspondientes notas; presentarse certificados y dictaminados por el revisor fiscal, si lo hubiere. Aquel difiere del concepto cuenta final de liquidación (artículo 248 C.Co.) que debe presentar el liquidador junto con el acta de distribución del remanente para que sean aprobados por la asamblea o la junta de socios, como el informe de gestión que el liquidador deben presentar con detalle de las gestiones y actividades realizadas con miras a culminar el proceso liquidatorio, incluye explicaciones y aclaraciones en lo relativo a las operaciones y decisiones adoptadas. La cuenta debe acompañarse de un balance general y un estado de resultados indicando los activos que quedaron después de realizar el proceso liquidatorio, pasivos insolutos y el patrimonio resultante, junto con las notas respectivas, estos que sí deben contar con el dictamen respectivo, en los casos en que haya lugar. Cordial saludo, José Hernán Flórez Pachón 8