Análisis económico de la responsabilidad civil: la obligación tácita de seguridad en el Proyecto de Reforma al Código Civil Argentino de 1998

Transcripción

1 Análisis económico de la responsabilidad civil: la obligación tácita de seguridad en el Proyecto de Reforma al Código Civil Argentino de 1998 Acciarri, Hugo A. (Departamento de Derecho, UNSur) Castellano, Andrea (Departamento de Economía, UNSur) Barbero, Andrea (Departamento de Economía, UNSur) I.- Introducción En diciembre de 1998 fue remitido al Senado de la Nación un proyecto integral de reformas a los Códigos Civil y de Comercio de la República Argentina. Este cuerpo normativo, elaborado por algunos de los principales juristas de la especialidad, abarca las materias típicas de ambas áreas troncales del derecho privado, que pasan a ser, legislativamente, una sola, e incluye novedades sustanciales en todas sus ramas de desarrollo. Las materias jurídicas implicadas en la obra proyectada constituyen el marco institucional básico de legislación común para el desenvolvimiento de la actividad de los agentes sometidos a su imperio. Dentro del dilatadísimo espectro de sus innovaciones, el Proyecto incluye un muy renovado tratamiento del derecho de daños. Y dentro de ese sector, legisla sobre una institución particular (pero de importante campo de aplicación) que se fundamenta explícitamente en criterios de eficiencia, según pautas del análisis económico aplicado al derecho, siguiendo las directivas de las corrientes incluidas dentro del denominado Law & Economics. Esta innovación no es menor, en cuanto se trata de la primera vez en nuestro país y probablemente, en el ámbito regional- que un cuerpo legislativo de la importancia del Código Civil y Comercial (el corazón del derecho privado) contiene reglas que se fundan de modo expreso en ese género de argumentaciones, cuya recepción en el ambiente jurídico nacional es apenas incipiente y genera debate y resistencia. El propósito de este trabajo, en consecuencia, es con cierta abstracción respecto de la discusión de fondo concerniente a la bondad general de este modo de análisis de las instituciones jurídicas- analizar los efectos y derivaciones de esta institución respecto de la eficiencia asignativa. Utilizaremos para esa finalidad los instrumentos que proporciona el análisis económico del derecho de daños, aplicados a las particulares líneas de diseño de la institución y procuraremos extraer las principales derivaciones de dicho análisis. 1

2 II.- El análisis económico del derecho de daños II.a.- Las bases conceptuales El derecho de daños ha servido de punto de partida y ha sido, posiblemente, la materia que más sustancia dio a las corrientes que suelen encuadrarse dentro de lo que se denomina Law & Economics, Análisis Económico del Derecho, o rótulos similares, aunque luego su alcance se haya extendido a otras áreas. En el campo económico, la noción de "daño jurídico" es cercana a la de "externalidad negativa" 1. En el derecho, no obstante, la aparición de fenómenos dañosos se relaciona -específicamente, en el sector de la responsabilidad civil clásica 2 - con la necesidad de compensar el daño producido, planteada en términos de justicia; en la economía, en cambio el problema se ve, en general, desde el ángulo de la eficiencia asignativa. En este sentido, la consideración económica de los fenómenos dañosos surge en el marco de la economía del bienestar 3 y se observa como una divergencia entre los costos sociales y privados de una actividad, que conduce a una asignación ineficiente de recursos. Esta perspectiva tradicional propone como acción para revertir las distorsiones la intervención del Estado a través de la aplicación de impuestos. Así, si bien la economía incorpora a su análisis estas nociones a través del aporte de Pigou, lo hace con un enfoque particular y desvinculado del derecho de la responsabilidad civil. El primer vínculo sistemático entre derecho privado de daños, y economía nace con Coase 4 y su propuesta del empleo de reglas de responsabilidad para alcanzar el logro de la eficiencia asignativa. Hasta la publicación de su trabajo, el efecto de las distintas alternativas de regulación de los deberes de indemnizar derivados de hechos dañosos, sobre la asignación de recursos, era poco discutida en la teoría económica. Del aporte que realiza Coase pueden destacarse dos cuestiones fundamentales que constituyen el pilar sobre el que se asientan las bases de la interpretación económica del derecho de daños: Por un lado enfatiza que cuando se producen acontecimientos dañosos el problema que se enfrenta es de naturaleza recíproca, es decir que si A (dañador) causa un perjuicio a B (víctima), evitar el daño a B implica causar un daño a A. Entonces, lo que realmente debe resolverse es si debe permitirse a A perjudicar a B o debe permitirse a B perjudicar a A. El criterio que debe guiar esta decisión es el de evitar el daño más grave o en un sentido más amplio minimizar el daño conjunto. En el caso de tratarse de dos actividades productivas, significa permitir que continúe realizándose aquella que resulte más valiosa. Por otro lado, analiza cómo las reglas de responsabilidad inciden en este objetivo, distinguiendo dos situaciones: una en la que no existen costos de transacción 5 y otra en la que sí se verifican. Si las transacciones de mercado no representaran ningún costo, las decisiones jurídicas respecto de la responsabilidad por daños no tendrían efectos sobre la asignación de los recursos, y se alcanzaría la solución eficiente con independencia de la regla de responsabilidad. Cuando existen costos para realizar las transacciones, en cambio, la cuestión es totalmente diferente, porque la solución eficiente no podría producirse con independencia de la norma jurídica elegida. La propuesta normativa que surge de este planteo es que deben diseñarse las normas de manera que intenten reproducir la solución eficiente cuando existen costos de transacción que impiden realizar los intercambios de derechos necesarios que conduzcan al óptimo, o bien que deben 2

3 diseñarse para reducir al mínimo los costos de transacción. El aporte de Coase fue el punto de partida de análisis más refinados sobre el efecto que las distintas reglas de responsabilidad tienen sobre la conducta humana en relación con el objetivo de eficiencia económica. Estos enfoques proponen, en general, como objetivo para el diseño de los sistemas de responsabilidad minimizar el costo provocado por los daños 6. Esta perspectiva de análisis considera que las reglas de responsabilidad operan como incentivos que afectan las conductas de las personas. Las normas, en este sentido, imponen (o no) consecuencias indeseables, constituidas por los costos de verse sometido a la carga económica de un daño, sea por tener que afrontar una indemnización (el dañador), sea por verse imposibilitado de reclamarla (la víctima). Un sistema correcto de responsabilidad civil, por lo tanto, servirá para poner en línea los incentivos para que el accionar privado, guiado exclusivamente por el propio interés del agente, conduzca a su vez a la mejor situación social posible. Se presupone, entonces, que a la sociedad no le interesa eliminar todos los daños. Se observa que en la práctica esto no es lo que sucede y que se toleran algunas actividades que producen muchos daños, porque se estiman generadoras de beneficios superiores. Si se piensa simplemente en la circulación automotriz, una medida que prohibiera totalmente el tránsito vehicular, disminuiría también a cero los muertos, heridos y daños materiales ocasionados por tal actividad. Pero también se reducirían a cero todos sus beneficios. Y si la relación a considerar es la comparación costo-beneficio, entonces, a) Deben evitarse los hechos, actividades o medidas que generan más daños (costos) que el beneficio social que producen 7 y, b) El modo de evitación de los daños no es intrascendente. Toda acción tendiente a la prevención o evitación importa costos. Estos costos, en sentido amplio, pueden provenir tanto de la inversión en medidas de prevención (un incremento en la prevención disminuye los daños esperables), como de la restricción al desarrollo de actividades (una disminución en el nivel de una actividad que puede causar perjuicios a terceros o hacer sufrir infortunios a quien la ejecute, reduce esa posibilidad de verificación de daños). Cuando se adopta la eficiencia como objetivo, ambas cuestiones son dos caras de una misma moneda: en una única dimensión se evalúa qué daños deben evitarse, y cómo deben prevenirse. En definitiva lo que se intenta es encontrar la mejor relación entre costos y beneficios totales, para lo cual se conjugarán todos los costos (los atribuibles al esperable suceso dañoso, los que demanden las medidas de prevención, los que correspondan a la restricción de las actividades implicadas) y todos los beneficios, de todas las partes comprendidas en el campo en análisis, buscándose la alternativa optima. II.b.- Los modelos Los modelos diseñados para analizar el efecto de las distintas reglas de responsabilidad 8 sobre la conducta humana distinguen la existencia de dos tipos de agentes: dañadores y víctimas. Se diferencian las situaciones en las que los individuos son extraños de aquellas en las que existe una vinculación contractual entre ellos. En 3

4 particular resulta interesante el caso que se plantea cuando el dañador es una empresa y la víctima su cliente. En todos los casos se asume que los agentes toman decisiones guiados por la maximización de sus utilidades esperadas 9 y se supone, en general, que son neutrales frente al riesgo. Desde una perspectiva normativa y para evaluar los distintos sistemas de responsabilidad, se plantea como objetivo maximizar una función de bienestar social de la que se deduce el costo provocado por la ocurrencia de hechos dañosos. Este costo se compone, en principio, de tres elementos 10 : la pérdida causada por el hecho 11 o el daño propiamente, el costo de prevención 12 y el costo de administrar el sistema de responsabilidad civil 13. Cuando sólo la conducta de una de las partes afecta el riesgo de ocurrencia del daño (generalmente el dañador) se hace referencia a daños unilaterales, o - mejor expuesto - de causación unilateral, mientras que si ambos agentes inciden en la probabilidad y severidad del daño y a través de sus conductas pueden modificar la situación, se hace referencia a daños bilaterales ( de causación bilateral ). Suponiendo que la probabilidad y severidad del hecho dañoso puede ser influida por la conducta de las partes, ambos agentes deben tomar dos tipos de decisiones: Qué nivel de precaución van a adoptar para realizar la actividad? Qué nivel de actividad van a realizar? La versión más sencilla de este tipo de modelos corresponde al caso de daños de causación unilateral entre extraños en los cuales el nivel de actividad permanece constante y es el nivel de precaución el único determinante del riesgo. El problema que se plantea es encontrar el nivel de precaución que minimice el costo total del accidente, teniendo en cuenta que un aumento en el nivel de precaución reduce el riesgo del accidente e incrementa el costo de la precaución. Formalmente: Dados x : nivel de precaución del dañador, medido como el costo de tomar precaución, con x [ 0; y lx ( ) 14 : pérdida esperada del accidente causado por un ' '' dañador que adoptó un nivel de precaución x, con lx ( ) 0; l( x) Ψ 0; l( x) [ 0. La función objetivo 15 es: min x + lx ( ) La condición de primer orden establece que 1 Ζϑl ' ( x) de donde se obtiene x * que resulta ser el nivel óptimo de precaución. Esta condición expresa que el costo marginal de la precaución debe igualarse con el beneficio marginal expresado en términos de la reducción alcanzada en la pérdida esperada del accidente. Gráficamente: 4

5 Costos y pérdidas Costos totales del accidente x + l(x) x l (x) X* Nivel de precaución Seguidamente se considera la conducta del dañador bajo diferentes reglas de responsabilidad. Se supone que este agente busca minimizar su gasto esperado, es decir el costo del nivel de precaución que adopte más el costo esperado de la indemnización que debe afrontar si es responsable del hecho (su obligación esperada). Se consideran tres alternativas: Sin responsabilidad: en este caso el dañador no debe responder por el daño causado. De esta manera, no tiene incentivos a adoptar ningún nivel de precaución, por lo que el valor de x que minimiza su costo es x=0. El costo total del accidente será l( 0) es decir el correspondiente a un nivel de precaución nulo y por lo tanto no será minimizado. Esta alternativa es ineficiente. Con responsabilidad objetiva 16 : bajo esta regla el dañador es siempre responsable por el total de la pérdida causada, y debe entonces indemnizar siempre a la víctima. Su obligación esperada será lx ( ) y entonces su función objetivo coincidirá con la de bienestar social. Elegirá el nivel de precaución óptimo x *.La aplicación de esta regla conduce a una situación eficiente. Con responsabilidad por culpa 17 : bajo esta regla el dañador responderá sí y sólo sí el nivel de precaución adoptado es menor que un estándar preestablecido 18 o due care. Si el due care representado por x coincide con x *, el dañador elegirá x *. No elegirá x> x * debido a que sólo con x * elude el pago de la indemnización, y aumentaría su costo sin ningún beneficio adicional. De la misma manera tampoco elegirá x< x * porque resultaría responsable y debería afrontar no sólo el costo del nivel de precaución adoptado sino también de la indemnización. De este sencillo análisis puede concluirse que en ausencia de responsabilidad los dañadores no tomarán precaución; bajo responsabilidad objetiva elegirán el nivel de precaución socialmente óptimo, mientras que bajo la regla de responsabilidad por culpa se alcanza una solución eficiente sólo si el due care elegido coincide con el nivel socialmente óptimo. 5

6 Si bien las dos últimas alternativas conducen al óptimo social, difieren en la información necesaria para su aplicación, en la forma de asignar el riesgo, en sus efectos distributivos y en los costos administrativos que generan. Adicionalmente, si existen muchas dimensiones de precaución 19, en el caso de responsabilidad objetiva el dañador tiene incentivos para elegir el nivel óptimo de todas, mientras que bajo la responsabilidad por culpa sólo elige el nivel óptimo de la dimensión empleada en la definición del due care. Este tipo de modelo aumenta su complejidad cuando se incorpora la posibilidad de que la víctima también incida en el riesgo del accidente, posibilidad que define a los daños de causación bilateral. Manteniendo la hipótesis de nivel de actividad constante, la bilateralidad implica, por definición, que tanto el dañador como la víctima pueden tomar precauciones para reducir el riesgo del accidente y por lo tanto, la función objetivo incorpora el costo de precaución de la víctima. El óptimo puede requerir (dependiendo de las formas funcionales específicas) que ambos agentes adopten algún nivel de precaución o que sólo el dañador o sólo la víctima o ninguno tomen precaución. En general en la mayoría de las situaciones reales suele ser deseable que ambos adopten algún nivel positivo de precaución. El análisis de la eficiencia de las distintas reglas de responsabilidad para los casos de causación bilateral incluye alternativas que prevén algún eximente. Con responsabilidad objetiva el dañador (como se vio en el caso inicial) tiene incentivos para adoptar el nivel de precaución óptimo, pero como la víctima será compensada no tiene incentivo para tomar precaución 20. Con responsabilidad por culpa, el dañador (al igual que en el caso unilateral) tomará el nivel de precaución correspondiente al due care para eludir la responsabilidad. Si esa diligencia debida ("due care") coincide con el nivel de precaución óptimo, entonces el sistema de responsabilidad subjetiva conduce a un nivel eficiente. La víctima también adoptará el nivel de precaución óptimo porque al eludir el dañador la responsabilidad ella no será compensada y deberá soportar el daño, por lo que tendrá incentivos para minimizarlo. En el caso de responsabilidad objetiva, en cambio, para que esta alternativa conduzca al óptimo, será necesario incluir algún elemento que genere el incentivo adecuado para que la víctima adopte el nivel de precaución eficiente. Así surgen sistemas 21 donde se exime de la responsabilidad al dañador si se demuestra que la víctima actuó con negligencia. Cuando se incorpora al modelo básico como variable el nivel de actividad, se supone que un incremento del mismo produce un aumento proporcional en las pérdidas esperadas, dado el nivel de precaución, y simultáneamente un aumento en la utilidad de los agentes. El objetivo es maximizar la utilidad de ambos agentes menos el costo de precaución del dañador y de la víctima y la pérdida esperada del accidente. No existe entonces, en este nuevo escenario, una regla de responsabilidad eficiente (al menos dentro de las tradicionales y ya mencionadas); si bien la regla de la culpa y la de responsabilidad objetiva con eximentes conducen a niveles óptimos de precaución, esta última provoca que la víctima adopte un nivel de actividad demasiado alto, mientras que la primera lleva a que sea el dañador el que emprenda un nivel de actividad ineficientemente alto. Esto podría superarse incluyendo en el due care el nivel de actividad en los sistemas con culpa. Si se considera que los dañadores son empresas y las víctimas son extraños, se mantienen en general los argumentos anteriores y se incorpora como elemento diferente que el tipo de responsabilidad aplicada afecta al precio del bien o servicio, debido a que el precio incluye el costo esperado del accidente. Así el precio será mayor bajo responsabilidad objetiva que bajo responsabilidad por culpa. 6

7 III.- La obligación tácita de seguridad en el contexto del sistema de responsabilidad. Sus principales lineamientos. El sistema de responsabilidad por daños vigente en Argentina desde la promulgación del Código Civil en el siglo XIX, tiene raíces comunes con todo el derecho continental europeo, que deriva a su vez del derecho romano. En la materia que nos ocupa la influencia básica provino del Código Civil Francés, y la evolución de su jurisprudencia es, en consecuencia, altamente relevante para comprender las funciones y las razones que dieron nacimiento a esta institución que suele denominarse obligación o deber tácito o implícito de seguridad. El campo de la responsabilidad civil, en su visión actual, unifica dos sectores que tradicionalmente se desenvolvieron por separado: la responsabilidad por hechos ilícitos y la responsabilidad por incumplimiento contractual. Aunque su aparición y tratamiento corrieron por carriles propios, ambas áreas tienen un núcleo común, constituido por el fenómeno dañoso. En la responsabilidad por hechos ilícitos una persona debe indemnizar a otra, a quien no lo une ningún vínculo jurídico específico, porque le causa un daño. Alguien destruye o menoscaba un bien o la persona de otro, y debe compensar, pero la relación entre víctima y dañador nace recién a partir del daño y no antes. En el campo contractual, la situación es diferente: alguien promete a otro proporcionar una cosa o un servicio, y desde ese momento nace un vínculo específico entre ambos (la relación contractual). Luego, en el momento de ejecución de esas obligaciones así contraídas, quien debe cumplirlas, no lo hace, o la hace de modo defectuoso y ese comportamiento omisivo o imperfecto ocasiona un daño a su contraparte, quien al contratar había adquirido un derecho a recibir algo que luego no recibe o recibe de modo incompleto o inadecuado. Ese menoscabo, ese perjuicio ocasionado por la diferencia entre lo debido y lo recibido, es en términos jurídicos, también un daño, pero de fuente contractual. Sin embargo, esa unidad sustancial no obstaba a una diferencia de régimen muy importante entre ambos sectores. Acceder a una indemnización para la víctima de un hecho ilícito, de un daño que le causaba un extraño, requería la prueba de ciertos presupuestos bastante exigentes. El básico era la culpa del dañador. En el derecho tradicional del siglo pasado existía una máxima que se expresaba como no hay responsabilidad sin culpa, que, aunque no era del todo verdadera, reflejaba muy bien el sentir de los juristas de entonces. Esto es, los sistemas de responsabilidad no se pensaban en relación con sus reflejos económicos sino como meros instrumentos de una particular justicia distributiva y estaba en su sentir, que más allá de causar un daño, era exigible un elemento reprochable en el agente (al menos su culpa, sino su intención de causarlo), para autorizar el desplazamiento patrimonial que importaba una indemnización. Faltando este elemento, el hecho debía simplemente considerarse una simple desgracia, un infortunio (como la caída de un rayo o un meteorito) pero sin consecuencias para las relaciones entre los individuos: nadie debía compensar nada a nadie. Esta visión era consistente con un mundo, como el pre-industrial, de actividad económica estática y básicamente agraria. El advenimiento del maquinismo y la industrialización, en cambio, modificó la apreciación de esta clase de hechos, al incorporar nuevos elementos relevantes. Así, las máquinas y la producción industrial introdujeron nuevos riesgos en el mundo y generaron un incremento importante en la magnitud y cantidad de hechos dañosos. En ese nuevo escenario, el sistema de responsabilidad por hechos ilícitos dejaba sin compensación muchos y graves daños, por lo cual comenzó a parecer insuficiente, al menos en su estructura tradicional. 7

8 Demostrar la culpa de las empresas era en muchos casos muy difícil y en otros, directamente imposible, según cánones clásicos. Las nuevas actividades mostraban un número abultadísimo de casos en los cuales las entonces nuevas maquinarias (calderas, automóviles, trenes, etc.), pese a ser vigiladas y mantenidas con toda la diligencia que prescribían las reglas del arte vigentes, todavía producían muchos y graves infortunios. Esta novedad determinó distintos intentos de superación. En el campo de la responsabilidad por hechos ilícitos, el avance más notorio fue la objetivación de la responsabilidad. A través de distintos caminos (invertir la carga de la prueba, presumir la culpa en casos en que no se podía probarla directamente, etc.), se llegó a un estado en el cual, en determinados sectores, se podía ser pasible de indemnizar daños causados por ciertas actividades o por intervención de cierto tipo de cosas, sin que fuera relevante, al respecto, que el dañador (quien realizaba la actividad o el dueño de esas cosas) hubiera incurrido en culpa alguna. Pero esa evolución no fue lineal ni sencilla, sino que en su transcurso coexistieron distintos instrumentos para corregir el sistema clásico. Es así que en algunos casos se ensanchó el contenido del contrato, para incluir en el mismo prestaciones implícitas, que aunque no estaban literalmente pactadas por las partes, se entendían como tenidas en mente por los contratantes al momento de contratar. Como prometidas y aceptadas tácitamente. El efecto de esta reinterpretación, fue el descubrimiento de más y nuevas obligaciones contractuales, con la consecuencia práctica de poner a disposición de la víctima un instrumento más sencillo para verse compensado, como lo eran los remedios legales por incumplimiento de contrato, y específicamente la responsabilidad contractual. En este sentido, en ciertas actividades, como el contrato de transporte, de espectáculo, en relaciones desarrolladas en locales comerciales abiertos al público, etc., se comenzó a interpretar que los contratantes no sólo prometían lo evidente, (e.g trasladar una parte a la otra, o permitirle ver un espectáculo), sino también, que la actividad se desarrollaría de modo tal que no causaría daños al transportado, asistente a la representación o ingresante al local, en su persona o en sus otros bienes. Verificado, en consecuencia, un daño con motivo del desarrollo de las acciones, el prestador del servicio se situaba en la posición de quien no cumple un contrato y la víctima en la situación muy favorable- de quien exige simplemente el cumplimiento de la promesa, con todas las facilidades que esto importaba. La evolución siguió todavía más lejos, llegando a impedir al prestador del servicio la prueba de su no-culpa, entendiendo que esa obligación de seguridad, consistía no ya en procurar la seguridad de su cliente, sino en garantizarla, a toda costa, debiendo indemnizar en caso de que ella se viera afectada. La consecuencia práctica de estas ideas y de las sentencias que las recogieron, fue, en concreto, que por esta vía -algo tortuosa-, muchas más víctimas obtuvieron indemnizaciones a las que no hubieran accedido con el sistema clásico, que dejaba los supuestos en cuestión en el campo meramente extracontractual. La evolución histórica del instituto es altamente significativa para entender algunas particularidades del diseño vigente. Cuando aparece, la obligación tácita de seguridad para expresarlo gráficamente- nace como un intento de equilibrar el número de casos con indemnización con la cantidad (y calidad) de casos que deberían indemnizarse según el sentido social de justicia. Pero este mecanismo de engrosamiento de lo indemnizable, nace en competencia con otros como los ya mencionados intentos de objetivización de la responsabilidad extracontractual. Hoy, la realidad es que los sistemas jurídicos prevén claramente sectores en los cuales la responsabilidad es objetiva ( sin culpa, strict liability, etc.). La pregunta es, 8

9 entonces, si tiene sentido persistir en una institución que sirvió para finalidades que pueden cumplirse a través de otras herramientas. La respuesta del Proyecto sobre este punto, es un cierto viraje respecto del eje histórico del instituto. Deja de circunscribirlo únicamente al campo contractual, a partes que estaban ligadas por un contrato al momento del hecho dañoso, y lo extiende como un deber de conducta de amplia aplicabilidad 22. Por otra parte, toma expreso partido por el carácter subjetivo ( por culpa ) de este deber, pero la definición de lo que sea culpa, pasa a alejarse del reproche moral, para definirse con base en elementos económicos. En una caracterización rápida, podría decirse que recorta y concreta una parte de la genérica y clásica responsabilidad por dañar culpablemente a otro 23 definiendo, con creciente precisión, que se incurre en dicha culpabilidad cuando se dan algunos factores cuantificables y relativamente diferenciales para el dañador y la víctima. Y que esa construcción tiene por objetivo atender a criterios económicos de eficiencia. IV.- Principales aspectos del análisis económico de la institución según su diseño en el Proyecto de Reformas al Código Civil Argentino de En los "Fundamentos..." del Proyecto de Reformas, sección que - con importante extensión - tiende a explicar las decisiones adoptadas respecto de las normas propuestas, pero que no integra el cuerpo de la ley, los autores del Proyecto indican: XV. Se asigna la obligación tácita de seguridad a quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de aquella, puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes; y si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado. Esta fórmula ha sido prevista atendiendo a los criterios de eficiencia: se trata de la idea del cheapest cost avoider, esto es, la de exigir cierta conducta a quien, con menores costos, puede evitar el daño...". Luego, puestos a legislar, proponen, en lo que aquí nos concierne, el siguiente par de artículos: "...ARTÍCULO Obligación tácita de seguridad. Quien realiza una actividad, y se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de seguridad: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes. b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado. ARTÍCULO Liberación de la obligación tácita de seguridad. Salvo disposición legal o estipulación de partes, quien está sujeto a la obligación tácita de seguridad se libera si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas..." 9

10 Con independencia de su acabada consideración técnico-jurídica, y restringiéndonos a las finalidades propuestas, se puede advertir que en el diseño de las normas proyectadas resaltan dos puntos básicos. Esto es: Quien realiza una actividad debe adoptar las medidas de prevención correspondientes a los daños que pueda causar y que puede prevenir de manera más fácil o económica que el damnificado. Quien está sujeto a esa obligación tácita de seguridad se libera de indemnizar si prueba haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas. Tales directivas son suficientemente amplias como admitir más de una posibilidad de interpretación. La intención de sus autores por otra parte y como ya lo señalamos, es atender a los criterios de eficiencia, a los que relacionan con la idea del cheapest cost avoider. Desde la perspectiva jurídica, es evidente que la intención de los autores de un texto legal no integra el contenido obligatorio de una ley. No obstante, es un elemento de interpretación más que interesante. Desde el punto de vista económico, en consecuencia, puede analizarse en qué condiciones y con qué particularidades, las reglas en cuestión son consistentes con el objetivo de eficiencia que se proponen atender. De acuerdo con esos postulados, pueden definirse ciertos marcos y analizar en ese contexto la operatividad de las reglas. En primer lugar, es claro que la institución se refiere a hechos dañosos de causación bilateral, según los definimos precedentemente. Esto es, al mencionar posibilidades diferenciales de prevención para un mismo caso por parte de la víctima y quien realiza una actividad, se supone que la conducta de ambos puede influir en la producción del hecho. En el mismo orden, se trata típicamente de una atribución de responsabilidad subjetiva ("por culpa") y de una regla particular, aplicable a un sector igualmente específico, aunque esa especificidad conceptual (no es, en ese sentido una regla absolutamente general), se contrapone con su amplísima extensión de hecho (en los hechos, abarca a un conjunto dilatadísimo de supuestos concretos). La otra consideración adicional a incluir para su análisis económico, es que la institución, al integrarse a un sistema global de responsabilidad, se ve afectada por los eximentes generales al sistema y que se ve desplazada de ciertos sectores por normas más específicas (e.g., actividades especialmente peligrosas), que introducen, para esos casos, subsistemas de responsabilidad especiales que rigen esas áreas, con particularidades y principios propios 24. Luego, y de acuerdo a la configuración jurídica antes expuesta, el campo de aplicación de estas reglas abarca básicamente la responsabilidad de la empresa, pero - aunque ese sea su campo fundamental -, no se restringe únicamente a ese ámbito, ya que el elemento definitorio para su operatividad es la circunstancia de realizar una actividad, lo cual, en muchos sentidos, puede entenderse como algo menos exigente que llevar adelante una empresa, al menos en su acepción tradicional. Trotar, practicar pesca o caza deportiva y hasta leer en un parque son actividades y difícilmente pueda pensarse que se trata de actividades empresarias. Por el contrario, cualquier tipo o clase de empresa sin duda desarrolla una actividad. En consecuencia todos los supuestos de daños causados por una empresa quedan incluidos en estas previsiones, que se extienden también a algunos que exceden a la actividad propia de esos agentes económicos. 10

11 Circunscribiéndonos a las empresas, y por las razones y con las limitaciones ya apuntadas, las reglas en comentario regulan su deber de prevención tanto frente a sus clientes, como a terceros. Esto en términos jurídicos tradicionales es tanto como decir que abarcan el campo contractual tanto como el extracontractual. Este deber de prevención, así, se extiende tanto respecto de quienes tengan una vinculación (jurídica, negocial) con la empresa (sus clientes) como frente a quienes no la tengan pero se vean afectados de algún modo por su actividad (terceros 25 ). Lo expuesto permite intentar analizar al menos el núcleo sustancial de la institución en comentario, utilizando como marco conceptual dos modelos 26 del tipo de los referidos en II b. a) Daños sufridos por terceros En este caso la firma es el dañador y la víctima un tercero. Los agentes toman decisiones guiados por sus utilidades esperadas y son neutrales frente al riesgo. Se supone que las firmas se desempeñan en un mercado perfectamente competitivo y procuran maximizar sus beneficios. El costo medio de producción es constante y el precio que cobra la empresa es p Ζ cη xη i donde las variables indican respectivamente el costo unitario de producción, el costo de precaución 27 y la indemnización esperada por unidad vendida. La función de bienestar social 28 es la suma de las utilidades netas de las firmas, los clientes y los terceros afectados por el daño. Sean: s Ζ nivel de actividad de la firma (cantidad producida del bien) x Ζ nivel de precaución de la firma por unidad de producción, medido como el costo de tomar precaución, con x 0 us ()Ζ utilidad del cliente, derivada de consumir s unidades del bien, con ' '' ' u() s [ 0, u () s [ 0, u () s Ψ 0; para s Ψ sα u (Α) s Ζ 0 t Ζ nivel de actividad de la víctima, con t 0 vt ()Ζ utilidad de la víctima, derivada de realizar una actividad relacionada con el daño ' '' que puede sufrir, con v() t, v () t, v () t ; para t tα ' [ 0 [ 0 Ψ 0 Ψ v (Α) t Ζ 0 y Ζ nivel de precaución de la víctima por unidad de nivel de actividad realizado, medido como el costo de tomar precaución, con y 0 lxy (, )= pérdida esperada del accidente dados los niveles de precaución de los agentes, con l( x, y) 0, lx( x, y) Ψ 0, ly( x, y) Ψ 0, siendo l una función estrictamente convexa para las dos variables 29. El nivel de precaución de cada agente disminuye a tasa decreciente la pérdida esperada dado el nivel de precaución del otro agente. La pérdida esperada se supone que es proporcional a los niveles de actividad realizados por la víctima y la firma. La función objetivo a maximizar es : BSΖ us () Ηvt () ϑ sx ( Ηtlxy (, ) Ηcϑty ξ ζ 11

12 Las condiciones de primer orden resultan: 1 Ζϑtlx ( x, y) 1 Ζϑsl ( x, y) y ' u () s Ζ cηxηtl(, x y) ' v () t Ζ yηsl(, x y) Las dos primeras ecuaciones expresan que debe igualarse el costo marginal de la precaución con el beneficio marginal de un aumento en el nivel de precaución de cada uno de los agentes dado el nivel adoptado por el otro, expresado en términos de la disminución en la pérdida esperada. Las dos últimas ecuaciones establecen que las utilidades marginales derivadas de un incremento en el nivel de actividad de los agentes deben igualarse con el costo de incrementar el nivel de actividad 30. Γ Γ Γ Γ Resolviendo el sistema se obtienen los valores óptimos x, y, s, t. Ahora resulta interesante analizar en este modelo si la regla de responsabilidad con culpa (como la propuesta por la institución bajo análisis) conduce a que los agentes adopten los niveles óptimos de precaución y de actividad establecidos a partir de la maximización de la función de bienestar social. Bajo esta regla de responsabilidad la víctima sabe que si el dañador adopta el nivel de precaución correspondiente al due care no será indemnizada. Entonces, si el estándar de precaución fijado para el dañador coincide con el óptimo, esto es si x Ζ x Γ y suponiendo que la víctima elige el nivel de precaución óptimo (para minimizar la pérdida esperada) de manera que y Ζ y Γ se puede definir el cuidado que adoptará la empresa que intentará minimizar su gasto. Si elige x Ζ x Γ Γ el gasto será xsη cs; si elige x Ψ x Γ el gasto resultará xs Ηcs Η st l( x, y). Si elige x [ x Γ aumentará su gasto sin ninguna ventaja adicional, ya que elude la responsabilidad adoptando x Γ. Resulta evidente que la firma bajo esta regla de responsabilidad adoptará el nivel óptimo de precaución x Γ. Qué ocurre con el nivel de actividad?. Habiendo adoptado x Γ se debe determinar el nivel de actividad s para maximizar u()ϑ s sc ϑsx Γ de manera que u ' ()Ζ s c Η x Γ. El óptimo social establecía que u ' s c x Γ () tl ( x Γ Ζ Η Η, y ), por lo que el nivel de actividad bajo la regla de la culpa será s [ s Γ y por lo tanto ineficiente. Cuál es el nivel de precaución que adoptará la víctima?. Si la firma elige un nivel x Ζ x Γ, la víctima soporta la pérdida del accidente y elige y de manera de minimizar el Γ Γ gasto ty Η st l( x, y). Así se cumple con la siguiente condición 1 Ζϑsly ( x, y)que coincide con la establecida por las condiciones de primer orden de la maximización del bienestar social, es decir y Ζ y Γ, lo que implica que la víctima adopta el nivel óptimo de precaución. Habiendo adoptado y Γ debe elegir ahora su nivel de actividad t de Γ Γ manera de maximizar vt () ϑty ϑstlxy (, ); la condición de primer orden resulta v ' () Γ t y sl ( x, Γ Ζ Η y ) y coincide con la correspondiente a la maximización del bienestar social, de manera que t Ζ t Γ. En síntesis la víctima bajo la regla de la culpa tiene los incentivos adecuados para adoptar los niveles óptimos de precaución y actividad, mientras que la firma tiene el incentivo para adoptar el nivel óptimo de precaución pero 12

13 produce un nivel excesivamente alto, de manera que puede concluirse que esta regla de responsabilidad no permite controlar el nivel de actividad del dañador. b) Daños sufridos por clientes 31 Cuando el dañador es una empresa y la víctima su cliente, la conducta de la firma se ve influenciada no sólo por su potencial responsabilidad sino también por la percepción del riesgo del producto que tiene el cliente y que afecta su disposición a comprar. Así el cliente evalúa para decidir las cantidades a comprar el costo total 32 o full price que está compuesto por el precio de mercado más la percepción de la pérdida esperada del accidente que no será cubierta por indemnizaciones y que será por lo tanto afrontada por el contratante. La percepción del riesgo depende de la información existente y al respecto se plantean dos hipótesis: el cliente tiene conocimiento perfecto (puede calcular lxy (, )) el cliente no tiene conocimiento perfecto. Supone que la pérdida esperada es z veces la pérdida real, donde z puede ser mayor o menor que la unidad (es decir sobreestima o subestima el riesgo) La función de bienestar social de este problema es 33 : Las condiciones de primer orden resultan: ξ BS Ζ u() s ϑs c Ηx Η y Ηl(, x y) 1 Ζϑlx ( x, y) 1 Ζϑl ( x, y) y ' u () s Ζ cηxη yηl(, x y) Las dos primeras establecen nuevamente que el costo marginal de precaución debe igualarse al beneficio marginal derivado de aumentar el nivel de precaución de cada uno de los agentes dado el nivel adoptado por el otro, expresado en términos de la disminución en la pérdida esperada. La última establece que la utilidad marginal que surge de un aumento en el nivel de consumo del bien debe ser igual al costo producción, más el costo de precaución de cada uno de los agentes, más la pérdida esperada. Resolviendo simultáneamente estas ecuaciones se obtienen los valores Γ Γ Γ óptimos x, y, s. Para analizar el efecto de la regla de responsabilidad por culpa sobre la conducta de los agentes, se supone que el dañador quiere minimizar su gasto tomando como dado el nivel de precaución de la víctima y que la víctima desea minimizar su gasto tomando como dado el nivel de precaución del dañador. Cuál es la conducta de los agentes bajo la hipótesis de conocimiento perfecto?. El objetivo de la firma es minimizar xs Ηcs Η sl( x, y)por lo que 1 Ζϑslx ( x, y), que coincide con la condición de primer orden de la maximización del bienestar social. El cliente percibe el precio correcto p Ζ cηxη yη l( x, y) y busca minimizar el precio que ζ 13

14 va a pagar; de esta manera para no perder sus clientes la firma debe elegir x Ζ x Γ (que minimiza xη l( x, y)) ; entonces la firma elige x Γ y el full price es p Ζ cηx Γ Γ Ηl( x, y). Esto es independiente del nivel en que se establezca el due care. El estándar afecta solamente al precio que carga la empresa ; si x [ x Γ el Γ Γ precio será cηx Ηl( x, y)porque la firma elegirá ser negligente; si x x Γ las firmas no serán negligentes y el precio será cη x Γ. La firma no elige x [ x Γ porque ya elude la responsabilidad gastando sólo x Γ. Qué ocurre con la conducta de la víctima?. Dado que x Ζ x Γ bajo esta regla la víctima soporta la pérdida del accidente y entonces debe elegir el nivel de precaución que Γ minimice su gasto definido como sy Η sl( x, y)por lo que 1 Ζϑsly ( x, y)siendo entonces y Ζ y Γ Γ Γ Γ Γ. Si el precio que percibe el cliente es p Ζ cηx Η y Ηl( x, y )elegirá s de manera que u ' Γ Γ Γ Γ () s Ζ cηx Η y Ηl( x, y ) por lo que s Ζ s Γ. En síntesis, con conocimiento perfecto los niveles de precaución de la víctima y el dañador 34 como el nivel de actividad son óptimos bajo esta regla de responsabilidad. Cuál es la conducta de los agentes bajo la hipótesis de conocimiento imperfecto?. Se supone que los clientes sólo conocen zl( x, y) conz[ 1ozΨ1. La firma elige el nivel de precaución óptimo por las mismas razones del caso anterior. El full price será cηx Γ Γ Η y Ηzl( x, y). Igualando u ' () s con el precio percibido resultará Γ Γ s [ s si z Ψ1 y s Ψ s si z [ 1. Como la víctima no conoce lxy (, )no puede elegir el nivel óptimo de precaución. Si intenta minimizar su gasto sy Η sz l( x, y) la condición de primer orden establece que 1 Ζϑzly ( x, y), de manera que si z [ y [ y Γ Γ 1 ; si z Ψ1 y Ψ y. En síntesis el nivel de precaución de la firma es óptimo, mientras que el nivel de precaución del cliente y el nivel de actividad resultan ineficientes. Si se sobreestima el riesgo se adopta un nivel de precaución muy alto y uno de actividad demasiado bajo mientras que si se subestima el riesgo la precaución es ineficientemente baja y el nivel de actividad muy alto. V.- Consideraciones finales respecto de la obligación tácita de seguridad contenida en el proyecto de reforma. El análisis precedentemente intentado da lugar a un conjunto de consideraciones que pueden subdividirse en dos grupos. Una primera serie de observaciones está referida a las limitaciones generales del tipo de sistema de responsabilidad del que participa la institución. Las restantes, en cambio, se correlacionan con el específico diseño de las reglas que le dan forma, tal como están proyectadas. Las trataremos separadamente. V. a.- Limitaciones propias de los sistemas de responsabilidad subjetiva 1.- En primer lugar, dado que se trata de una regla de atribución de responsabilidad subjetiva, participa de todos los inconvenientes y debilidades inherentes al modelo precedentemente expuesto y empleado para analizar ese tipo de sistemas. Como se demostró, la víctima, bajo la regla de la culpa, tiene siempre los incentivos adecuados para adoptar los niveles óptimos de precaución (cuando conoce el riesgo) y actividad, 14

15 mientras que la firma tiene el incentivo para adoptar el nivel óptimo de precaución, pero produce un nivel excesivamente alto (exceptuando el caso de información perfecta del cliente 35 ), de manera que puede concluirse que esta regla de responsabilidad no permite, en general, controlar el nivel de actividad del dañador. En el plano teórico, esta dificultad podría superarse incluyendo dentro del due care el nivel de actividad; de esta manera la firma tendría incentivos para alcanzar un nivel de producción óptimo, debido a que, si no lo hiciera, resultaría responsable independientemente de que adoptase, en otras dimensiones, el nivel de precaución eficiente. Esta alternativa presenta dificultades prácticas que se discuten más adelante. 2.- Otra de las limitaciones inherentes al modelo consiste en que el dañador sólo adopta el nivel óptimo de precaución de la dimensión sobre la que se define el due care". Este nivel de precaución exigible es un concepto básicamente multidimensional, dado que hay muchos comportamientos de diverso orden que deben cumplirse conjuntamente para situarse en el nivel óptimo de cuidado. No obstante, en la práctica es frecuente que ciertas dimensiones "escapen" al juzgamiento 36, cuando sería deseable que todas fueran consideradas para minimizar eficientemente el riesgo. En estas circunstancias, no se estaría alcanzando el nivel óptimo de precaución, en cuanto habría conductas que podrían reducir aún más el riesgo, de modo eficiente, y que no serían adoptadas por la firma, debido a que eludirá toda responsabilidad cumpliendo sólo con la o las dimensiones incluidas en el due care. 3.- Otra desventaja importante de este tipo de esquemas radica en que el nivel óptimo de precaución del dañador se alcanza en la medida en que el estándar empleado para definir las conductas negligentes (el tantas veces nombrado due care o "debido cuidado") coincida con el nivel óptimo de precaución. Esto requiere poseer información que permita calcular estos niveles. Fundamentalmente, se necesita conocer la relación que existe entre los niveles de precaución de los agentes y la probabilidad de ocurrencia y severidad del daño para determinar el estándar y además poder establecer cuál es el nivel real de precaución adoptado, para compararlos y así determinar si existe responsabilidad o no por parte del dañador. V.b.- Observaciones específicamente concernientes al diseño de la institución. Como antes lo señalamos, las reglas diseñadas pueden ser pasibles de debilidades propias, que se adicionarían a las precedentes, siempre referidas a su efecto respecto de la eficiencia asignativa. 1.- Una crítica inicial podría apuntar a la invocación que se hace en los fundamentos del Proyecto, del denominado cheapest cost avoider y su equiparación a la solución eficiente. 2.- En una mirada más general, puede cuestionarse la inclusión de una sola institución con fundamentos eficientistas, dentro de un sistema general de raíz jurídica bastante tradicional, y reprocharse, además, que la propia y centenaria idea de "culpa" puede ser interpretada de acuerdo a pautas de eficiencia (como ocurre en una buena cantidad de fallos en los países de Common Law), sin necesidad de una regla legal que lo disponga especialmente. La institución sería, en estos términos, insuficiente (por su campo de aplicación sólo parcial: una isla en un mar que le es ajeno) y por otro, innecesaria (ya que podría llegarse a las mismas conclusiones y resoluciones judiciales sin una norma de este tipo). 15

16 V.c.- Algunas replicas y revisiones Las observaciones que anteceden admiten nuevas reflexiones, que pueden conducir a su revisión o, al menos, a tornarlas menos concluyentes. 1.- En cuanto a la ineficiencia de las soluciones resultantes de la aplicación de los sistemas subjetivos, cuando se distingue el nivel de actividad como variable autónoma, la objeción (de la que participa la institución en estudio) es irrebatible. No obstante, cuando se incluye el nivel de actividad como variable, no existe ningún caso analíticamente demostrable en el cual la aplicación de las reglas de responsabilidad disponibles en los sistemas jurídicos comparados conduzca, de modo absoluto, a la solución eficiente. Todas las alternativas posibles conllevan fugas de eficiencia. En consecuencia, el análisis económico de esta clase de reglas se mueve entre un conjunto de alternativas, todas imperfectas y de apreciación compleja. La crítica, entonces, por su generalidad, no afecta específicamente a la institución tal como está diseñada, ni a ningún sistema de responsabilidad en particular. Pero todavía puede agregarse más. En primer lugar: es cierto que siempre puede separarse conceptualmente el nivel de actividad del debido cuidado. Y aún, que muchas veces no puede, en la práctica judicial, apreciarse cual sea el nivel de actividad (y sus implicaciones) cuando se intenta juzgar si se cumplió o no con la precaución exigible. No obstante, esta última posibilidad no siempre se verifica. Y cuando ello no ocurre, cuando el nivel de actividad puede efectivamente incluirse dentro del debido cuidado y dicha variable pierde, por lo tanto, autonomía, entonces la regla de atribución subjetiva de responsabilidad (como la proyectada) pasa a ser eficiente. En los hechos, hay casos en los cuales el nivel de actividad es de apreciación imposible para el Juez y otros, en cambio, en los que sí puede incluirse en su razonamiento, cuando busca descubrir si el dañador ha adoptado el cuidado exigible. Imaginemos un automovilista particular que causa un accidente de tránsito. Ciertas precauciones cotidianas (respetar los límites de velocidad, los sentidos de circulación, los semáforos, etc.) podrían considerarse como debido cuidado. Si sólo esas precauciones fueran suficientes para determinar su diligencia - o su falta de culpa -, entonces podría circular tanto un kilómetro como cien mil por año (esta sería aquí la pauta de su nivel de actividad ), y mientras las respetara, nunca debería responder. Si conduce un kilometro atenderá a diez semáforos y si conduce diez, a cien, y ello sería suficiente. Sus medidas de precaución se mantendrían constantes por unidad de actividad. Pero su potencialidad dañosa, es función no únicamente de su precaución sino también de ese nivel de actividad: se causan más daños de los que se causan culpablemente, y entendido esto último, el nivel de actividad (cuando no integre el cuidado exigible) no será para el causante una variable que se vea influida por la posibilidad de responder. En consecuencia, el conductor se verá incentivado a exagerar (en términos de costo social) su actividad, por encima del nivel óptimo. No es habitual (en realidad, no conocemos caso alguno) que un Juez en casos como este, pondere el nivel de actividad para juzgar si hubo o no culpa de un conductor, y por lo tanto esa variable se independiza y pasa a influir de modo directo en las consecuencias del sistema sobre la conducta de las partes. Pero en otras hipótesis, el nivel de actividad sí puede claramente englobarse dentro del debido cuidado exigible. Imaginemos el caso de una línea de cables que transportan corriente eléctrica. Transportar más o menos potencia, y durante más o menos tiempo es una variable fácilmente controlable y las precauciones aquí difieren sustancialmente según ese nivel de actividad. Sea que el nivel de actividad se defina por el tiempo de uso de la línea o por la potencia que circule a través de la misma, dichos datos pueden recabarse y emplearse al momento de juzgar juntamente con otras dimensiones de la precaución. Y todavía, el nivel de actividad se incorpora al razonamiento a través de vías mucho más sutiles: para dos trayectos en automóvil, de idéntica duración, no hay 16

17 dudas que será superior el nivel de actividad del conductor que lo recorra a mayor velocidad. Y la velocidad sí es una dimensión apreciable durante el juzgamiento. En este caso, lo que, en un sentido podría verse como "nivel de actividad" (autónomamente), aquí se conceptúa como una dimensión más de la precaución exigible, a cuya determinación concurrirá junto con las restantes. Todo esto indica que la separación analítica entre nivel de actividad y debido cuidado no es tan tajante en los hechos. Que depende, también, muy fuertemente de la definición de lo que se entienda como "nivel de actividad" y que, por lo tanto, esa distinción conceptual no es igualmente extrema en la consideración fáctica, ni por lo tanto, tan relevante como parece inicialmente, en la consideración empírica de la eficiencia de las normas. 2.- Luego, tanto en lo referente al problema que importa el sector "remanente" en el cual el nivel de actividad no puede ser englobado dentro del debido cuidado, como en lo atinente a los problemas de información, cabe recordar, como ya lo advertimos sobradamente, que las reglas en cuestión son meramente sectoriales. Esta parcialidad significa que en áreas en las cuales podrían observarse como más disfuncionales o inadecuadas 37, no operan, sino que son desplazadas por otras disposiciones especiales, cuyo conjunto forma el sistema total de responsabilidad civil y cuyo análisis integral excede largamente los propósitos de este trabajo. 3.- En cuanto a las particularidades específicas del diseño elegido, -y comenzando por una circunstancia menor -, es claro que no es completamente equivalente la referencia al cheapest cost avoider y la finalidad eficientista declarada. El cheapest cost avoider, en su versión más primitiva y simplista, alude a situaciones en las cuales cualquiera de los dos agentes puede prevenir un daño, y uno de ellos hacerlo de modo eficiente, actuando excluyentemente. Esa posibilidad, así expuesta, es simplemente un caso particular dentro de la variedad de las concebibles. Pero en la realidad, cuando se trata de daños de causación bilateral, frecuentemente la mejor solución se logra cuando todos los implicados hacen, correlativamente, algún esfuerzo por prevenir. La solución cooperativa, así, suele ser, socialmente, mejor que cualquiera de las posibilidades individuales exclusivas. No obstante la idea del cheapest cost avoider, empleada en un sentido extensivo, puede servir como imagen ilustrativa de esas finalidades. Reinterpretada en estos términos, entendiendo que cada agente debe efectuar su parte dentro de ese esquema cooperativo optimo, la alusión es, entonces, válida. Aunque, técnicamente, es más exacto hablar de "evitación más barata" que de "evitador mas barato", con independencia de que sea sólo una persona quien pueda lograrla o ambas. 4.- Para comenzar a discutir las restantes objeciones - seguramente, más sustanciales -, podría preguntarse si es incorrecto haber introducido una institución que tenga en cuenta consideraciones de eficiencia dentro de un sistema de bases jurídicas más clásicas y por tanto, diferentes. El debate puede aquí ampliarse hasta la discusión general acerca de las soluciones del Law & Economics, discusión que excede en mucho nuestras metas. Pero en lo que nos ocupa, Puede sostenerse que sólo sea conveniente implantar un sistema jurídico con objetivos eficientistas únicamente cuando todo el sistema sea explícitamente consistente con esos objetivos, y que, por el contrario, carezca de sentido incorporar instrumentos parciales?. Alegaciones de esa clase no parecen ser suficientemente sólidas. El diseño institucional es un proceso complejo y la elección se efectúa entre alternativas necesariamente imperfectas. En esa confrontación entre herramientas perfectibles, parece razonable sostener la deseabilidad de una mejora, aunque no se trate de la máxima mejora posible. Si consintiéramos que la eficiencia es (de algún modo) valiosa como objetivo y que una 17

18 institución promueve una mejor relación costo-beneficio que otra a la que reemplaza, no parece desatinado ponderarla, aunque exista una tercera alternativa posible, aun más beneficiosa. Todavía, la progresividad en los cambios institucionales, entendida como un cierto respeto por las líneas que marcaron las instituciones precedentes, parece ser, si no un ingrediente valioso 38 de esa clase de cambios, al menos el modo dominante por el cual las sociedades han evolucionado En un aspecto relacionado con el anterior, podría objetarse que el cambio es demasiado minúsculo. Que las mismas reglas que surgen de los artículos comentados, podían ser inferidas por los jueces (si tuvieran voluntad para ello), del vastísimo alcance del concepto "culpa" hoy vigente y que, por lo tanto, no agrega nada hacerlas explícitas. Los sistemas anglosajones, en este sentido, han aplicado ese género de razonamientos eficientistas sin regla legal alguna que los apoyara específicamente, sino simplemente por decisión de los tribunales. Sin embargo, la particularización, la definición de ciertos deberes de conducta en reglas especiales no es una circunstancia desdeñable, sino por el contrario, ampliamente relevante en relación con sus efectos respecto de la reducción de costos. Muy sucintamente puede razonarse como sigue: la culpa es un estándar de gran indeterminación. Cuando alguien quiere conocer, en concreto, qué hechos integrados a su actividad serán reprochables, debe emprender una trabajosa búsqueda jurisprudencial y asumir un importante riesgo. Esto impulsaría a evitar un estándar general y dictar un catálogo de reglas particulares, que expresaran a,..., z son hechos culpables. Esa posibilidad, la contracara de la precedente, insume a su vez, un esfuerzo social prohibitivo, tanto en la faz de información del legislador, como luego, en la de su transmisión a los individuos. Se concluye, en consecuencia, que no existe una única alternativa perfecta, y que la mejor posible es un equilibrio entre estándares generales (como la invocación de culpa) con reglas particularizadas para casos que, por su frecuencia o importancia, merecen ser descriptos más detalladamente. En concreto, en las reglas en comentario ocurriría algo de esa naturaleza: se extraería una parcela del campo de la culpa (quizás hasta del propio deber general de no dañar), para particularizarlo en una descripción fácilmente aprehensible. Todavía, esta clase de alternativas, la particularización en el diseño de reglas, es una solución que cuenta con apoyo en la literatura, cuando se refiere específicamente a su implementación en sistemas judiciales con marcadas disfunciones, como las que caracterizan a los países en desarrollo 40, aunque estas conclusiones merecen (como tantas otras apenas esbozadas) un debate mucho más específico y puntual que el que aquí nos ocupa. acciarri@satlink.com / acastell@criba.edu.ar 1 En realidad, la noción de externalidad negativa es un concepto, en algún sentido, más amplio que el de daño jurídico. Existen acciones emprendidas por un agente y que afectan el bienestar de otro que pueden no ser consideradas daños desde un punto de vista jurídico. El punto de inflexión es la consideración subjetiva de la propia utilidad (económica) contra la determinación objetiva del concepto de daño (jurídica). 2 La responsabilidad civil es el campo del derecho que define cuándo y cómo se debe compensar un daño. En sentido estricto se habla de responsabilidad civil cuando alguien, por no haber cumplido un deber u obligación, debe pagar una indemnización por el daño causado. 18

19 Es uno de los instrumentos de control del daño que se aplica después de la ocurrencia del hecho y se reclama por iniciativa privada (de la víctima). En la literatura anglosajona se suele hablar de "derecho de accidentes" y en la más moderna de los países europeos continentales y latinoamericanos, de "derecho de daños". Las denominaciones tienen diferencias, algunas sutiles (como algún énfasis que se privilegia al poner el daño en el centro de la consideración) y otras técnicas particulares. En este último sentido, el derecho de daños abarca más que la responsabilidad civil clásica, ya que echa mano a soluciones que son algo distinto que el mero deber de pagar una indemnización. En cuanto al derecho de accidentes ("accident law") por su parte, parece aludir a algo más restringido, ya que trataría de daños no producidos voluntariamente; los causados voluntariamente, entonces, no entrarían en su esfera pero sí en la del derecho de daños. 3 Pigou, A. C, "The Economics of Welfare", London, Coase, R., The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 1960, p El concepto es introducido por Coase R., The Nature of the Firm, Económica, 1937; los costos de transacción se identifican con los costos de utilizar el sistema de precios como mecanismo de asignación de recursos; en general incluyen los costos de identificación de las partes con las que se ha de tratar, los costos que implica reunirse con dichas partes, los costos del proceso de negociación en sí y los costos de puesta en marcha, vigilancia y ejecución del acuerdo al que se llegue. 6 El estudio pionero que propone esta perspectiva analítica en el ámbito del derecho de daños es el de Calabresi, G. The Cost of Accidents: a Legal and Economic Analysis, Yale University Press, Lo sustancial de los principios reseñados fue aplicado por la jurisprudencia norteamericana explícitamente, desde hace varias décadas. En el famoso caso "United States v. Carroll Towing Co" (159 F. 2d 169 2d Cir., 1947-) frente a la decisión de determinar si hubo o no culpa de parte del dañador, el juez Learned Hand construyó la fórmula que hoy lleva su nombre. Apoyándose exclusivamente en un criterio económico y en pautas cuantificables, afirmó que el causante de un daño actúa con culpa, cuando pudo prevenirlo gastando menos en la prevención que el valor esperado del suceso dañoso, y no lo hizo. La fórmula se acostumbra resumir en una expresión B<PL, donde B es el costo de prevención, P es la probabilidad de ocurrencia del accidente y L es el valor de la pérdida (provee algunas sencillas explicaciones adicionales al respecto Posner, R., en Economic Analysis of Law, cuarta ed., 1992, p. 164 y ss, y en varias partes de la obra). La idea es clara: se busca (todavía rudimentariamente) un punto óptimo, creando un incentivo por el cual no se pierda (en términos de riqueza social) más de lo que se ahorra. Se intenta incentivar a los posibles dañadores a que inviertan al menos hasta el punto de equilibrar los costos que generen los daños esperables, ya que si el standard, el listón (en términos de saltos atléticos) de lo que sea culposo, se baja de ese límite, alguien invertirá menos de lo que otro pierda, y la sociedad perderá más, pudiendo evitarlo. Esta versión primitiva (aunque todavía bastante vigente en la jurisprudencia norteamericana, con algunas correcciones), dio lugar luego a desarrollos más refinados. 8 Se consideran aquí los modelos expuestos en Shavell, S., Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, USA, La teoría de la utilidad esperada de Von Newman, J. y Morgenstern, O., Theory of Games and Economic Behavior, 2nd de., Priceton University Press, 1947, como es conocido, establece que si el agente se comporta de acuerdo a un conjunto de axiomas se puede confeccionar un índice de utilidad ordinal capaz de predecir la elección en situaciones inciertas. 10 Calabresi, G. (op. cit) se refiere a la reducción de costos primaria (tiene como objeto reducir el número y la severidad de los accidentes); reducción secundaria (reducir el costo de las 19

20 compensaciones) y reducción terciaria (reducir el costo administrativo del tratamiento de los accidentes). 11 La pérdida por la ocurrencia del hecho dañoso se puede interpretar como el valor pecuniario destruído en bienes de naturaleza patrimonial (daño patrimonial) o como el equivalente pecuniario de bienes de otra naturaleza menoscabados (daño no patrimonial). 12 La precaución puede interpretarse como la disminución en la cantidad consumida de un bien o realizada de una actividad, como el esfuerzo y atención con el que se realiza una actividad, o el gasto en medidas de seguridad. 13 Para simplificar se supone que el costo administrativo es cero o es igual para cualquier sistema de responsabilidad. 14 La pérdida esperada se define como px ( ) lf( xldl, ) accidente y f x l precaución. donde px ( ) es la probabilidad del (, ) es la función de densidad de probabilidad de la pérdida, dado el nivel de 15 Para un nivel de actividad fijo la función objetivo se transforma en la minimización del costo provocado por la ocurrencia del hecho dañoso. 16 La responsabilidad objetiva (o la derivada de factores objetivos de atribución) es aquella que se impone al causante de un daño con independencia de su culpa. En estos casos la mayor o menor precaución empleada por su parte no incide en la imposición ni medida de la indemnización que deba soportar. Todos los sistemas objetivos contemplan, sin embargo, circunstancias que si se verifican eximen en todo o en parte de responsabilidad al dañador. Básicamente esas circunstancias toman en consideración la incidencia de la conducta de la víctima en la causación del daño. En los sistemas anglosajones se habla así de "contributory negligence", "comparative negligence", "relative negligence", según cual sea la incidencia que se de a dicha conducta. La cuestión - sumamente compleja- es que la conducta de la víctima puede haber contribuido a la causación del hecho, sin haber sido culpable. En estos casos, algunos sistemas se pronuncian por considerarla igualmente eximente (en todo o en parte) del deber de indemnizar (como la doctrina mayoritaria argentina respecto de la interpretación del art del Código Civil vigente), mientras que otros estiman que en esas condiciones - mientras la víctima no haya actuado negligentemente, aunque haya contribuido con su conducta a causar el daño- no debe eximirse en nada al dañador. 17 La responsabilidad por culpa es la más tradicional y extendida en los sistemas jurídicos, tanto los que siguieron al Código Francés, como los sistemas del Common Law. Sin embargo, desde fines del siglo XIX se observó una objetivización de la responsabilidad, fundada en un cambio de circunstancias sociales (básicamente, el maquinismo y los cambios en los sistemas de producción), que hicieron que se produjeran muchos más accidentes, y que la mayoría de ellos, quedaran sin reparación cuando se los juzgaba de acuerdo a los estándares clásicos de la culpa. La determinación de lo que sea culpa, en la práctica judicial concreta y en el ámbito jurídico de los países de influencia romanista, no se vincula tradicionalmente a consideraciones de costo-beneficio, sino a estándares de comparación de conducta con modelos abstractos ("un buen padre de familia", "las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación correspondiente a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar", etc.). El análisis económico del derecho reinterpreta estos parámetros, entendiendo que detrás de esas valoraciones subyace un objetivo intuitivo, embrionario e implícito de raigambre eficientista. Y propone una interpretación de la regla de la culpa de acuerdo a ese razonamiento. Por eso, cuando nos refiramos en este trabajo a "responsabilidad subjetiva" o "por culpa", supondremos una determinación de responsabilidad de acuerdo a las pautas expuestas. 18 En el texto hablaremos indistintamente de "due care", "cuidado exigible", "cuidado debido", "precaución exigible", etc. En todos los casos, y en concordancia con lo expuesto en la nota precedente, los términos refieren al estándar que los jueces considerarán para determinar si 20