Derivación de responsabilidad por impago de cuotas de la Seguridad Social del concesionario administrahvo

Transcripción

1 Derivación de responsabilidad por impago de cuotas de la Seguridad Social del concesionario administrahvo Comentario de la Sentencia del TSJGalicia de 3 de octubre de 2013 (Sala Contencioso- Administra<va) CARLOS PADRÓS REIG Doctor en Derecho. Profesor 8tular de Derecho administra8vo Universitat Autònoma de Barcelona Oleart Abogados 1. Planteamiento. La Administración pública desarrolla su ac<vidad prestacional mediante el ejercicio directo de competencias de su <tularidad o mediante la contratación de las mismas con par<culares. Lo importante y caracterís<co del concesionario administra<vo es: a) que la ac<vidad desarrollada por el par<cular es siempre de <tularidad úl<ma de la Administración por ello no pueden externalizarse funciones rela<vas al ejercicio de autoridad, y; b) que el concesionario es una en<dad privada formalmente cons<tuida para el desarrollo del contrato concesional. De este modo, se habla de ges<ón indirecta concesional donde la Administración somete a concurso público la ges<ón de un determinado servicio que es adjudicado a una empresa privada que actúa en el tráfico mercan<l. Así, la legislación sobre contratos prevé supuestos de hipoteca de la concesión o de <tulación de los derechos de la misma. Esta separación de dos mundos jurídicos - público en la <tularidad y privado en la ges<ón- no queda tan ní<damente definido en algunos aspectos como pueden ser la responsabilidad del concedente en supuestos de quiebra empresarial o, en el caso que analizamos, el impago de cuotas de la seguridad social por parte de la mercan<l concesionaria. El caso concreto que traemos a estudio refiere al Ayuntamiento de Viveiro (Lugo), quien procedió a adjudicar una concesión administra<va para el servicio matadero de ganado a una sociedad mercan<l. Ante el impago por parte del concesionario de las co<zaciones a la seguridad social de sus trabajadores, la Tesorería General de la Seguridad Social declaró en resolución de 29 de marzo de 2012, la responsabilidad subsidiaria del Ayuntamiento concedente. Esta resolución es objeto del recurso contencioso- administra<vo que resuelve la sentencia. 2. La derivación de responsabilidad por deudas de la Seguridad Social. El art. 104 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legisla<vo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), establece el principio de responsabilidad personal del empresario en la sa<sfacción de las co<zaciones obligatorias, tanto propias como de sus trabajadores. A pesar de ello, también se establecen que responderán solidaria, subsidiariamente o mor<s causa las personas o en<dades sin personalidad a que se refieren los ar[culos 15 y y 2 de esta Ley. 1

2 De este modo, el ar[culo 127 TRLGSS contempla los supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones, que resumimos en sus dos aspectos principales: a) Insolvencia: (1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el ar[culo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia ac<vidad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el ar[culo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente. b) Sucesión empresarial: (2) En los casos de sucesión en la <tularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a [tulo amistoso o no lucra<vo. En el caso que nos ocupa, el empresario concesionario del matadero de Viveiro fue adjudicatario del servicio de <tularidad municipal recuérdese que el ar[culo letra g) de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, prevé que es una competencia municipal, la regulación de Abastos, mataderos, ferias, mercados y defensa de usuarios y consumidores. No se trata, sin embargo, de una competencia mínima de prestación obligatoria de las recogidas en el art. 26 sino de una reserva competencial de par<cipación -. En el primero de los supuestos de derivación de responsabilidad, el propietario de la obra o industria puede ser declarado responsable de las obligaciones del empresario en caso de insolvencia de éste. Queda claro, que en una concesión administra<va, la <tularidad del servicio pertenece a la Administración, que con ello, sería dueña del mismo. El contrato concesional contenía una cláusula (7.a.) por la que se declara al Ayuntamiento exento de cualquier responsabilidad en el supuesto incumplimiento por parte del concesionario de disposiciones en materia de seguridad social. Y resulta evidente que los contratos administra<vos no pueden admi<r cláusulas que contravengan la legislación general y por ello debería tenerse la misma por no puesta. Se puede aplicar la derivación de responsabilidad de la Administración concedente en aquellos supuestos de insolvencia del concesionario. No consta en este caso la declaración formal de insolvencia pero, sí la insolvencia de hecho, elemento suficiente a juicio del Tribunal. En el segundo de los supuestos, no puede entenderse que el concesionario administra<vo suceda a la Administración. Es cierto, sin embargo, que en caso de rescate por incumplimiento de la en<dad mercan<l, el servicio queda en manos de la Administración originariamente <tular. Si en algo podría hablarse de sucesión empresarial es en la nueva adjudicación del servicio a otro privado pero no en la relación entre administración concedente y concesionario. 3. La analogía con la subcontrata 2

3 La sentencia analizada basa la declaración de ajustada a Derecho de la derivación de responsabilidad en una aplicación analógica del ar[culo 42 del Estatuto de los Trabajadores cuando regula la subcontrata. No hay duda de que el ar[culo mencionado refiere a las relaciones entre empresas privadas en cuanto a la relación entre contra<sta y subcontra<sta y por ello no procedería su aplicación al caso. Sin embargo, la Sección 2ª de la Sala aplica la doctrina de la jurisdicción social a un supuesto administra<vo que, no casualmente, había sido rechazado por la jurisprudencia. De este modo, paradógicamente, la Sala contencioso- administra<va del TSJ de Galicia sigue la jurisprudencia social y no la propia de su jurisdicción. A juicio de la sentencia, el art. 42 sobre subcontratación sería aplicable a la derivación de responsabilidad en tanto que la expresión empresario, u<lizada por dicho ar[culo 42, no ha de entenderse limitada a quien sea <tular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sen<do económico o mercan<l. El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa de las demandantes, efectuado mediante contratación administra<va, no excluye, por la condición pública del <tular de tal servicio, la aplicación del ar[culo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal en<dad, de haber asumido directamente y por sí misma la ges<ón del referido servicio, con el cual se a<ende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, hubiera actuado como empleador directo, siendo también tal en múl<ples facetas de su ac<vidad. (FJ3º) Hay que discrepar del razonamiento del fallo puesto que su asunción implica diluir completamente la frontera entre lo público (<tularidad del servicio) y lo privado (ges<ón concesional). Y ello, podría aplicarse respecto al art. 127 del TRLGSS pero no al Estatuto de los Trabajadores. Al contrario de lo que argumenta la sentencia, las expresiones «contratas o subcontratas», cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública. En cambio, sí podría admi<rse un cierto criterio de jus<cia material basado en el mandato garan<zador del Estatuto de los Trabajadores al regular las contratas o subcontratas, sin hacer referencia expresa a la concesión administra<va. Una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta úl<ma en su disciplina, con relación a supuesto de ges<ón indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal ges<ón, imponiéndole la aportación de su propia estructura organiza<va y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera dis<nta supondría una reducción del ámbito protector del citado ar[culo 42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto que establece, el cual, aun posibilitando cesiones indirectas para, en el marco de la libertad de empresa, facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, otorga a los trabajadores las garan[as que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio. (FJ 3º). De hecho, la norma<va sobre contratación pública con<ene ya sus propias disposiciones sobre contratación y subcontratación a la que no hace referencia la sentencia. Además, el incumplimiento por parte del concesionario de las obligaciones tributarias o de seguridad social lo coloca en una 3

4 sobrevenida prohibición para contratar. Todo ello cons<tuye, en sí mismo, mecanismos de protección del trabajador ante los potenciales incumplimientos del concesionario. 4. Reflexión final. El derecho administrafvo siempre vuelve. La tendencia más moderna en Derecho administra<vo consiste en analizar la naturaleza real de las en<dades más que su ves<menta jurídica. Dicho en otras palabras, si el Derecho administra<vo, en general, es la lucha por sujetar a la Administración a las garan[as del Derecho público, la huida del mismo mediante la personificación privada encuentra sus propios límites. Esta reflexión podría ser per<nente en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de sep<embre de 1999 (Ar.1999\9021). Se u<liza en el pronunciamiento la teoría de la naturaleza del acto y de sus consecuencias jurídicas para determinar la calificación de Administración y por tanto la aplicación del Derecho Administra<vo a una empresa privada de ges<ón urbanís<ca. Los autos examinan un caso donde se recurre ante la jurisdicción contencioso- administra<va unos actos urbanís<cos efectuados por una en<dad mercan<l que, por convenio con el Gobierno de Canarias, debía efectuar unas actuaciones urbanís<cas. Al respecto establece el Tribunal que: Ciertamente la pretensión deducida ante el orden contencioso- administra8vo ha de ir referida a un acto administra8vo, para que pueda tener encaje dentro de la cláusula general del art. 1 de la Ley Jurisdiccional y, por ello, su conocimiento pueda corresponder a dicho orden. Pero para calificar una conducta como acto administra8vo lo decisivo no es que quien directamente la realice merezca formalmente la consideración de Administración Pública, sino que las consecuencias jurídicas de esa conducta sean directamente imputables o referibles a un Ente público. Y esto úl8mo sucede, tanto cuando aquella conducta es directamente realizada por órganos administra8vos como cuando la desarrolla una persona jurídica privada que actúa a Wtulo de delegado, representante, agente o mandatario de una persona pública Se transforma de esta manera la idea de Administración por el sujeto por Administración por la función, configurándose la noción de sector público que engloba tanto a las en<dades administra<vas territoriales como a los entes que dependen de ella (públicos o privados). Como corolario de la evolución que hemos descrito, es relevante referir a la jurisprudencia del TJUE que ha desarrollado una exención en la aplicación del derecho de la competencia y la contratación pública en aquellos casos donde la personificación privada de la Administración sea meramente instrumental. Dicho en otras palabras, cuando la Administración ejecuta competencias propias mediante la personificación de una sociedad mercan<l, se aplican los mismos criterios que si fuera una Administración. Cuando la Administración u<liza sus propios medios para la obtención de prestaciones que cons<tuyen el objeto de los contratos públicos, dicha actuación no reviste la naturaleza jurídica de un contrato, sino que supone una operación interna en el marco de las normas y régimen de funcionamiento del organismo público correspondiente. En este sen<do, la STJCE (Tribunal Superior de Jus<cia de las Comunidades Europeas) de 11/01/05, asunto C- 26/2003, en su apartado 48: 4

5 Una autoridad pública, siendo una En<dad adjudicadora, <ene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administra<vos, técnicos y de cualquier otro <po, sin verse obligada a recurrir a En<dades externas y ajenas a sus servicios. En tal caso no exis<rá un contrato a [tulo oneroso celebrado con una En<dad jurídicamente dis<nta de la En<dad adjudicadora. Así pues, no habrá lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de contratos públicos. Y Cuáles son los criterios establecidos por la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) para calificar una operación como interna o in house? Según el ar[culo 24.6 LCSP, anteriormente citado, habrán de concurrir las siguientes circunstancias: La En<dad adjudicadora debe ejercer sobre su medio propio un control análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios. El medio propio debe, a su vez, realizar la parte esencial de su ac<vidad con la En<dad adjudicadora. En síntesis, son los denominados por la jurisprudencia comunitaria como criterios Teckal (STJCE de 18/11/99, asunto C- 107/98), que han sido refrendados por el TJCE a lo largo del año 2005, en las sentencias Stadt Halle, Comisión contra España, Parking Brixen y Comisión contra Austria, en el año 2006 en la sentencia Carbotermo, en el año 2007 en la sentencia Asemfo/Tragsa y en el año 2008 en la sentencia Coditel. Pero esta cues<ón, resulta totalmente ausente en el análisis de la STSJ Galicia comentada. Finalmente, la crisis económica ha puesto en primera plana la cues<ón de la quiebra de las Administraciones públicas o de sus entes instrumentales. A juicio de la doctrina, cuando la instrumentalidad recae sobre en<dades filiales que cons<tuyen parte de la ac<vidad del ente matriz, porque entran en su objeto de ac<vidad, y además son de interés para la matriz, la jurisprudencia <ende a ignorar la personalidad de la filial en el caso de los grupos de sociedades cuando la actuación de las sociedades ha conducido a la creación de una apariencia de unidad y, por tanto, a la confusión entre las dis<ntas personalidades. Este criterio podría trasladarse a los entes instrumentales de la Administración pública, que no sólo están controlados por ésta, sino que además realizan una ac<vidad propia de la Administración y de su interés. (...)La jurisprudencia no exige en estos casos la existencia de mala fe para aplicar el levantamiento del velo, sino que se haya producido una confusión de personalidades que pueda perjudicar a terceros, así como la «concurrencia de interés común y unidad de fines en las sociedades condenadas» y una actuación «coligada en la ges<ón» (STS de 13 de diciembre de 1996). De ser correcta esta interpretación, no sería preciso acreditar para la aplicación de la técnica del levantamiento del velo en estos supuestos de entes instrumentales, que se ha actuado de forma fraudulenta o de mala fe, sino tan solo que se ha producido confusión de personalidades en el sen<do de no poder un tercero dis<nguir con claridad entre la Administración matriz y el ente filial. No obstante, esta situación de confusión de personalidades ditcilmente puede concurrir sin la existencia de mala fe. (RECUERDA GIRELA, M.A. La morosidad del sector público. Thomson- Civitas 2012 p ). 5

6 La cues<ón se analizó ya en la clásica sentencia de 12 de junio de 1984, donde el Tribunal Supremo condenó al Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet a pagar una deuda contraída por el Patronato Municipal de Deportes. La condena se basó fundamentalmente en tres mo<vos: primero, el Tribunal entendió que el Patronato, aún teniendo personalidad, no era persona dis<nta del Ayuntamiento (argumento ciertamente cues<onable); segundo, que el Ayuntamiento se había enriquecido injustamente con empobrecimiento del reclamante; y tercero, que se había producido una confusión de personalidades generada por la Administración. Todo ello, sin embargo, está ausente en la STSJ Galicia comentada donde se discurre por una peligrosa senda al declarar ajustada a derecho la derivación de responsabilidad por deudas de la seguridad social a una en<dad privada concesionaria, confundiendo los más elementales conceptos de derecho administra<vo y de separación de jurisdicción social y jurisdicción contencioso- administra<va. 6