INCENTIVOS PARA INVERSION EXTRANJERA EN NEGOCIOS INMOBILIARIOS Y EL ROL DEL FIDEICOMISO

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1 INCENTIVOS PARA INVERSION EXTRANJERA EN NEGOCIOS INMOBILIARIOS Y EL ROL DEL FIDEICOMISO Por Mauricio Salgueiro 1 y Cynthia Fatecha 2 1 Asociado, Vouga Abogados. 2 Socia, Vouga Abogados. 1

2 SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN 2. INCENTIVOS LEGALES PARA A LA INVERSION EXTRANJERA APLICABLES AL SECTOR INMOBILIARIO 3. INVERSION INMOBILIARIA Y EL ROL DEL FIDEICOMISO COMO MEDIO GARANTIA Y DESARROLLO 3.1. El Fideicomiso como medio de garantía en comparación a la garantía hipotecaria 3.2. Fideicomiso como instrumento de desarrollo del negocio inmobiliario 4. CONCLUSION 5. LEGISLACION ANALIZADA 2

3 1. INTRODUCCIÓN El crecimiento del mercado inmobiliario en Paraguay ha sido constante y marcado en los últimos años. Este artículo tiene como objetivo abordar los incentivos legales que Paraguay ofrece para la inversión de capital proveniente de países extranjeros, que si bien son de carácter general se aplican igualmente a las inversiones en negocios inmobiliarios, así como también los distintos instrumentos legales que pueden ser utilizados bajo la legislación paraguaya para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el marco de inversiones inmobiliarias, así como para el desarrollo de los mismos negocios inmobiliarios, como lo es el caso del fideicomiso. 2. INCENTIVOS PARA A LA INVERSION EXTRANJERA APLICABLES AL SECTOR INMOBILIARIO La integración de Paraguay hacia un mundo cada vez más globalizado y competitivo necesita una política clara que promueva el crecimiento económico del país. En tal sentido, Paraguay ha implementado diversos métodos, regulaciones y tratados de carácter general que resultan aplicables a la inversión en el sector inmobiliario. En primer lugar, Paraguay ha suscripto acuerdos internacionales para garantizar los derechos de inversionistas extranjeros, abarcando al menos 29 3 tratados bilaterales y 3 tratados como miembro del Mercosur, así como la concesión del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) que tiene jurisdicción sobre estos asuntos. Asimismo, en Paraguay se encuentran vigentes diversas normativas como la Ley No. 117/91 De Inversiones, que establece la igualdad de trato entre inversores nacionales y extranjeros, y la Ley No. 60/90 Que Establece el Régimen de Incentivos para las importaciones de Bienes de Capital y Exenciones Fiscales. Siguiendo esta tendencia, el mismo Congreso Paraguayo actualmente se encuentra estudiando un proyecto de ley dirigido a la protección de inversiones extranjeras en sí. Además, el Paraguay ha implementado mecanismos administrativos destinados a incentivar la inversión, evitar la burocracia y acelerar los procesos necesarios para la instalación local de aquélla. Un ejemplo es el Sistema Unificado de Apertura y Cierre de Empresas (SUACE), que 3 Los países son, por orden alfabético: Alemania, Argentina, Austria, Bélgica, Brasil, Bolivia,Chile, China (Taiwán), Corea, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España, EE.UU. Francia, Hungría, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Perú, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumania, Sudáfrica, Suiza, Uruguay, y Venezuela. 3

4 permite realizar varios trámites administrativos y de cumplimiento obligatorio en una sola ocasión, al mismo tiempo y en un solo lugar, tales como (i) registros para constituir una sociedad, (ii) registrarse como contribuyente de impuestos, (iii) realizar las inscripciones patronales (IPS y MTESS 4 ) para poder contratar empleados, y (iv) obtener un permiso de residencia para los representantes de las empresas que fueren extranjeros, entre otros. Toso esto dentro de un tiempo significativamente reducido en comparación con los plazos comunes establecidos independientemente en cada una de las dependencias correspondientes si dichos trámites administrativos fuesen realizados por separado. En general, Paraguay ha realizado esfuerzos en distintos niveles normativos para promover la inversión extranjera, desde tratados internacionales hasta regulación administrativa interna que contribuyen a posicionar al Paraguay como destino para la inversión inmobiliaria. 3. INVERSIÓN INMOBILIARIA Y EL ROL DEL FIDEICOMISO COMO MEDIO DE GARANTÍA Y DESARROLLO Además de los incentivos legales que pueden ser aplicados a las inversiones del sector inmobiliario, resulta útil tener en cuenta el funcionamiento y las ventajas del fideicomiso, tanto (3.1.) como medio para garantizar obligaciones financieras contraídas en el marco de desarrollos inmobiliarios en contrapartida a la garantía hipotecaria, así como (3.2.) instrumento para la estructuración y desarrollo de la inversión inmobiliaria en sí. A continuación, pasamos a exponer los puntos mencionados en el mismo orden El Fideicomiso como medio de garantía en comparación a la garantía hipotecaria La financiación por parte de terceros o instituciones financieras en los emprendimientos inmobiliarios juega un papel relevante en dichos negocios, lógicamente, también lo hacen los medios legales para garantizar dichas obligaciones financieras. En dicho contexto, se mencionan a continuación dos tipos de instrumentos contractuales, regulados y destinados a garantizar el cumplimento de obligaciones financieras contraídas para llevar adelante este tipo de emprendimientos, estos son la (i) la hipoteca y (ii) el fideicomiso de garantía. (i) Hipoteca La hipoteca, derecho real de garantía por medio del cual se grava un inmueble determinado, el cual continúa en poder del constituyente, en garantía de un crédito en dinero, constituye una 4 Instituto de Previsión Social y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social 4

5 figura ampliamente regulada y prioritariamente considerada por los acreedores en general al momento de requerir garantías a los deudores. Sin entrar en detalles respecto de esta garantía suficientemente conocida y utilizada, cabe recordar que la regulación bancaria permite a las instituciones reguladas otorgar créditos equivalentes o menores al 70% del valor del inmueble 5 a ser hipotecado. Otra característica de la garantía hipotecaria es que esta se extiende a todo lo edificado y/o plantado en el inmueble. Es decir, en caso del desarrollo de una propiedad horizontal, esta garantía afecta a todo el edificio. La hipoteca se caracteriza por su rigidez y formalismo, ya que debe ser otorgada por escritura pública y levantada con las mismas formalidades con consentimiento del beneficiario de la misma (institución financiera). (ii) Fidecomiso de Garantía Sin perjuicio de que la hipoteca constituya una figura suficientemente conocida y regulada por las normas vigentes y vastamente utilizada a la hora de otorgar créditos, con sus ventajas y sus desventajas; es oportuno explorar las ventajas que puede presentar el fideicomiso de garantía, igualmente regulado por normas legales y reglamentarias dictadas por el Banco Central del Paraguay, como órgano de control de las entidades fiduciarias. En este sentido, se entiende por fidecomiso de garantía al negocio fiduciario en virtud del cual el fideicomitente (instituyente o creador del fideicomiso) transfiere al fiduciario (entidad administradora/banco) de manera irrevocable la titularidad o propiedad de un inmueble, creando un patrimonio autónomo, con el propósito de asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, presentes o futuras, a favor de uno o más acreedores, donde en caso de incumplimiento del deudor (fideicomitente), los créditos asegurados serán pagados por el fiduciario con los bienes afectados al fideicomiso 6. Cabe mencionar que en los contratos de fiducia de garantía es posible optimizar la potencialidad de los bienes a ser ofrecidos en garantía, ya que ésta puede constituirse en beneficio de una pluralidad de acreedores, con o sin rangos o preferencias entre sí (pari passu), conforme lo establezca el contrato. 5 Art. 28, inciso a), Resolución BCP No. 1/ Art. 40, Resolución BCP 12/11 5

6 En cuanto a los bienes transferidos al fideicomiso, éstos quedan excluidos del patrimonio del deudor o fideicomitente, por lo que no se encuentran expuestos a eventuales acciones legales o judiciales de terceros acreedores contra los mencionados inmuebles. Lo mencionado adquiere gran relevancia en casos de insolvencia, convocatoria de acreedores o quiebra del deudor o fideicomitente, pues los bienes fideicomitidos se encuentran excluidos de la masa destinada a cubrir las demás acreencias. En lo que respecta a costos, ya que los bienes inmuebles y muebles afectados al fideicomiso pueden ser realizados y liquidados en forma privada, los gastos de ejecución pueden verse significantemente reducidos al extraerse el procedimiento de liquidación de la órbita judicial. Igualmente, los plazos de ejecución pueden verse reducidos, dando así mayor celeridad al proceso de ejecución de la garantía. Cabe resaltar que en caso de existir un remanente luego de la realización de los bienes dados en garantía, este puede ser devuelto al deudor o fideicomitente con posterioridad al pago de la obligación garantizada. Adicionalmente, la fiducia de garantía permite la flexibilidad de mantener el bien en garantía fiduciaria para cubrir futuras obligaciones financieras Fideicomiso como medio de desarrollo del Negocio Inmobiliario Partiendo de la definición de fideicomiso o negocio fiduciario que es la transferencia de la propiedad de uno o más bienes especificados por el fideicomitente (constituyente), creando un patrimonio autónomo, con el propósito que el fiduciario los administre o enajene, y cumpla con ellos una determinada finalidad, ya sea en provecho del fideicomitente o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario, es ineludible mencionar la relevancia de la figura del fideicomiso como instrumento de desarrollo inmobiliario. A dicho respecto, el fideicomiso inmobiliario es aquel negocio fiduciario en virtud del cual el fideicomitente transfiere al fiduciario, de manera irrevocable, la titularidad del derecho de dominio sobre un bien inmueble y/o sobre los planos, diseños, estudios de factibilidad, etc., con el objeto de formar un patrimonio autónomo que estará especialmente destinado al desarrollo de un proyecto de construcción en el que las unidades resultantes del mismo se enajenarán a terceros distintos del fideicomitente o de sus beneficiarios. En lo que respecta a formalidades para la constitución, cabe señalar que al involucrar el fideicomiso inmobiliario la transferencia de inmuebles (bienes registrables), su instrumentación debe darse por instrumento público (escritura pública) y procederse a su inscripción en la sección respectiva de la Dirección General de Registro Públicos. 6

7 La finalidad de su constitución está dada en la instrucción específica al fiduciario de proceder a la ejecución, desarrollo, construcción y terminación de un proyecto inmobiliario, en los inmuebles transferidos a dicho efecto, los cuales constituyen un patrimonio autónomo, así como la venta de las unidades resultantes y previa liquidación del patrimonio autónomo, la transferencia a los beneficiarios de los saldos que surjan conforme al porcentaje de participación de cada uno con sujeción y arreglo a las previsiones del propio contrato de fideicomiso. Las partes que intervienen en un fideicomiso inmobiliario son: a) El Fideicomitente: Que es aquella persona física o jurídica que constituye el fideicomiso y transfiere la propiedad de bienes o derechos a una entidad financiera denominada fiduciario. b) El Fiduciario: Que es la entidad financiera que recibe bienes y derechos y los administra según las instrucciones del Fideicomitente. c) El Beneficiario: Que es aquella persona o personas, físicas o jurídicas que reciben los beneficios de la administración del fideicomiso y/o los bienes o derechos al finalizar el mismo. La aceptación del carácter de Beneficiario debe ser expresa a efectos de su irrevocabilidad. Pueden ser Beneficiarios el propio Fideicomitente, terceros inversionistas, o los adquirentes de las unidades dependiendo de la estructura contractual que fuere acordada. Un comentario particular merece la figura del desarrollador (Promotor), que puede ser aquel que aporta la idea del emprendimiento, determina el inmueble, realiza los estudios de factibilidad preliminares y reúne a los inversionistas; lo cual puede permitirle pactar el derecho a un porcentaje de los beneficios del fideicomiso, o una comisión por ventas, o exclusividad para preventas y ventas en carácter de remuneración, u otras modalidades que sean pactadas contractualmente. A su vez, el fideicomiso inmobiliario puede estar estructurado conforme a subtipos de fideicomiso establecidos en la reglamentación local vigente según se cita a continuación: a) A precio fijo: El Fideicomitente asume el riesgo de los desfases en los presupuestos de costos. b) Al costo: Los terceros adquirentes asumen el riesgo de los desfases que se presenten en los presupuestos de costos. 7

8 c) De administración y pagos: La Fiduciaria administra el proyecto inmobiliario, efectúa los pagos y transfiere las unidades. d) De tesorería: La Fiduciaria se ocupa de la inversión y administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario. e) De preventas: La Fiduciaria efectúa el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y preventa a interesados en adquirir inmuebles hasta que se cumplan las condiciones establecidas en el contrato de fideicomiso respectivo. En general, el fideicomiso inmobiliario constituye una figura versátil y práctica para el desarrollo de todo tipo de inversiones y proyectos inmobiliarios. Entre las ventajas que puede presentar el fideicomiso inmobiliario, se mencionan el control que es posible ejercer sobre su ejecución y la transparencia en la aplicación de los recursos (bienes y derechos afectados al fideicomiso por los diferentes constituyentes) que están destinados al proyecto inmobiliario global sin que dichos recursos se desvíen para otros fines distintos, considerando la administración profesional a cargo del Fiduciario. No obstante, es importante mencionar que el fideicomiso en ningún caso asegura resultados y las obligaciones del Fiduciario son exclusivamente de medio y no de resultados. 4. CONCLUSIÓN En conclusión, tomando como punto de partida el crecimiento del mercado inmobiliario en Paraguay, es recomendable que los inversores provenientes de países extranjeros tengan en cuenta los incentivos legales y fiscales que Paraguay ofrece, que si bien son de carácter general, resultan igualmente aplicables a las inversiones en negocios inmobiliarios. Adicionalmente, el fideicomiso de garantía representa una opción interesante para el inversor extranjero que merece ser explorada y analizada como alternativa válida ante otras garantías tradicionalmente utilizadas. Igualmente, el fideicomiso inmobiliario constituye una figura versátil y práctica para el desarrollo de inversiones y proyectos inmobiliarios teniendo en cuenta la transparencia en la aplicación de los recursos destinados al proyecto inmobiliario, ya que la administración profesional del mismo se encuentra a cargo del Fiduciario, su flexibilidad al estructurar el negocio y el eficaz control de recursos que solventarán el negocio inmobiliario. 5. LEGISLACION ANALIZADA 5.1 Leyes 8

9 a) Ley 1183/1985 Código Civil del Paraguay b) Ley 921/1996 De Negocios Fiduciarios 5.2 Resoluciones a) Resolución del Banco Central del Paraguay No. 12/2011 Reglamento de Operaciones Fiduciarias - Ley N 921/96 De Negocios Fiduciarios b) Resolución del Banco Central del Paraguay No. 01/2007 Normas de clasificación de activos, riesgos crediticios, previsiones y devengamiento de intereses Nota: Este artículo no constituye una opinión legal ni una recomendación o asesoramiento para un caso particular. Se recomienda solicitar asesoramiento legal. * * * , v. 2 9