Una aproximación a las ofertas colusorias. La Experiencia de la FNE -CHILE. Fernando Araya J. Abogado. Coordinador Internacional FNE

Transcripción

1 Una aproximación a las ofertas colusorias en licitaciones públicas La Experiencia de la FNE -CHILE Fernando Araya J. Abogado. Coordinador Internacional FNE Misión UNCTAD/COMPAL II; Costa Rica, El Salvador; Setiembre, 2010

2 Temas a tratar I. Dos cuestiones asociadas a las licitaciones o subastas II. El problema de la colusión entre oferentes en licitaciones: particularidades del sector público III. Algunas cifras a propósito de casos recientes en el mundo IV. Posibles acciones de prevención V. Posibles acciones de detección VI. Ideas que brinda la experiencia chilena

3 I. Dos cuestiones asociadas a las licitaciones

4 Licitaciones: Objetivos A. Para vender / para comprar /para contratar /para proveer B. Objetivo de política pública C. Objetivo privado D. En general, maximizar el precio o maximizar el presupuesto disponible

5 Licitaciones: Problemas centrales de diseño A. Qué vender, qué comprar? B. Cuándo hacerlo, cada cuánto tiempo? C. A quién hacer participar? D. Cuántas etapas tendrá el proceso? E. Interdependencia en las decisiones F. Fusiones, consorcios y colusión G. Reventa/Subcontratación

6 Licitaciones: Problemas centrales de diseño PROMOVER LA ENTRADA DE PARTICIPANTES EVITAR LA COLUSION

7 II. El problema de la colusión entre oferentes en licitaciones: particularidades del sector público

8 Algunas preguntas sugerentes susproveedorescompitenosecoludenentresí? paga precios de mercado por los bienes y servicios que contrata vía licitación? cómo lo sabe? está obteniendo los bienes y servicios de mejor calidad y más innovadores con el presupuesto disponible? podría contratar más bienes o servicios con el mismo presupuesto?

9 Un concepto del ilícito en cuestión Acuerdos e intercambios de información sensible entre los participantes reales y/o potenciales en uno o varios procesos licitatorios para reducir o anular la competencia entre sí en la(s) subasta(s), defraudando con ello los objetivos perseguidos con la licitación y anulando o reduciendo los beneficios esperados con la misma que habían justificado los esfuerzos de diseño y demás costos asociados a su gestión.

10 Las técnicas: A. No presentación de posturas por uno o más de ellos, o retiro de la postura ya presentada; B. Presentación de posturas manifiestamente destinadas a ser descartadas(posturas de cobertura); - En licitaciones repetidas: rotación del ganador; - Reventa o subcontratación;

11 Lo central del acuerdo predeterminado: A. Cuál de los participantes resultará adjudicatario; B. Cuál será el precio de adjudicación; Así: obtención de un excedente grupal, que más tarde será distribuido entre los miembros del pacto.

12 Requisitos de un acuerdo colusorio eficaz, que perdure en el tiempo: A. Que sus miembros identifiquen los postores reales y potenciales en la(s) subasta(s); B. Que exista alguna forma de comunicación entre ellos; C. Que se decida la estrategia común: quién de ellos ganará cada licitación, cómo se logrará esto y cómo serán distribuidos los beneficios de la maniobra; D. Mecanismo de supervisión recíproca del cumplimiento; E. Mecanismo de sanción privada del incumplidor

13 Tres consideraciones particulares del sector público A. Compromiso de recursos públicos; B. Excesos de transparencia: facilita predictibilidad en la industria; C. Favoritismo/corrupción: problemas de agencia;

14 III. Algunas cifras a propósito de casos recientes III. Algunas cifras a propósito de casos recientes en el mundo

15 Sectores de alta incidencia 1 ) Construcción e insumos para la construcción 2 ) Transporte, insumos para el transporte e intermediación de servicios de transporte 3 ) Insumos y equipamiento para la salud (Irarrázabal & Araya, 2010)

16 Origen de la iniciativa en la investigaciones 1 ) Denuncia de la entidad licitante 2 ) Iniciativas de oficio de la agencia de competencia 3 ) Programas de clemencia y otros mecanismos (Irarrázabal & Araya, 2010)

17 Duración de los acuerdos y número de licitaciones defraudadas - En la mayoría de los casos, el acuerdo tiene una duración superiora1año e involucra másde 1 proceso licitatorio; -Pero hay casos de sólo meses de duración y casos de másde10añosdeduración; - Asimismo, hay casos que involucran sólo 1 proceso licitatorio. La mediana es de 2 y el promedio corregido, de 6 subastas; (Irarrázabal & Araya, 2010)

18 Número de empresas involucradas - Son igualmente frecuentes los acuerdos entre 2, entre 3yentre6empresas; -Promedio y mediana se sitúan en torno a 5 o 6 empresas; -Existen casos de acuerdos colusorios con más de 10 empresas; (Irarrázabal & Araya, 2010)

19 -FIN DE LA PRIMERA PARTE -

20 IV. Posibles acciones de prevención

21 1 ) Modificar aspectos relevantes de los procesos de contratación / modificar las condiciones de la licitación en específico; 2 ) Utilizar declaraciones juradas de determinación independiente de la oferta, o incorporar este elemento como requisito de las bases; 3 ) Pedir la asistencia de profesionales de la autoridad de competencia en procesos licitatorios relevantes;

22 Modificar aspectos relevantes de los procesos de contratación / modificar las condiciones de la licitación en específico A. Qué comprar / contratar? B. Cuándo hacerlo, cada cuánto tiempo? C. A quién hacer participar? D. Cuántas etapas tendrá el proceso? E. Qué información se brindará a los participantes? F. Subcontratación

23 Modificar aspectos relevantes de los procesos de contratación / modificar las condiciones de la licitación en específico UN CASO EN CHILE: LA LICITACION DE COMPRA DE OXIGENO MEDICINAL PARA ABASTECER LOS HOSPITALES PUBLICOS (2004)

24 Utilizar declaraciones juradas de determinación independiente de la oferta, o incorporar este elemento como requisito de las bases Declaraciones en que cada oferente manifiesta: - no haber acordado su oferta con sus competidores - no haber revelado su precio de oferta a sus competidores - no haber intentado y que no intentará manipular la licitación Objetivos: -Informar a los oferentes de la ilegalidad de coludirse -Facilitar la persecución de casos de colusión entre oferentes -Agregar penas adicionales por declaraciones falsas -Perseguir a la empresa que intenta instigar a las demás aún cuando las demás no adhieran al acuerdo

25 Utilizar declaraciones juradas de determinación independiente de la oferta, o incorporar este elemento como requisito de las bases Países que lo han implementado ampliamente: - Canadá, EEUU, Reino Unido, Brasil. Requisitos para su eficacia: - Que el oferente declare conocer todas las sanciones a las que eventualmente se expone por mentir en su declaración; - Que dichas sanciones sean coordinadas y efectivamente perseguidas en caso de comprobación de la falsedad;

26 Utilizar declaraciones juradas de determinación independiente de la oferta, o incorporar este elemento como requisito de las bases UN CASO EN CHILE: INCORPORACION DE UNA DJIO EN LICITACION DE CARTERA DE AFILIADOS CONDUCIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES (2010)

27 Asistencia de profesionales de la autoridad de competencia en procesos licitatorios relevantes El acompañamiento de profesionales de la agencia de competencia a procesos licitatorios relevantes, tanto en sus fases de diseño y gestión puede marcar una diferencia importante. - señalización al mercado - vínculos entre profesionales del sector público

28 V. Posibles acciones de detección

29 1 ) Qué incentivos económicos y deberes legales tiene el profesional de las áreas de contratación de ocuparse de la detección?; 2 ) Las guías de detección y su incorporación como criterios en las labores de auditoría. Necesidad de administración de buenos registros de información; 3 ) Creación de unidades de competencia o puntos de contacto en las entidades licitantes;

30 VI. Ideas que brinda la experiencia chilena

31 1) Definir etapas claramente y asociar objetivos; 2) Identificar con quiénes trabajar, prioritariamente; 3) Construir vínculos entre profesionales de las distintas áreas. Generar confianza. Canales expeditos. Relación que debe ser cultivada y protegida en el tiempo;

32 FIN -Policía 2: He visto que tiene aquí unas camisas muy bonitas -Josef K: Deje en paz mis camisas! -Policía 1: [ ] Lo mejor que podría hacer es regalarnos todas estas cosas. Una vez confiscadas oficialmente y depositadas en la comisaría, cualquiera sabe donde irán a parar -Policía 2: Hay mil chanchullos y combinaciones en las subastas públicas, comprende? El Proceso (1962) O.Welles/F.Kafka

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34 Para más información Oficina SIAC: (2) Muchas Gracias! O visite