REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA I. ANTECEDENTES

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1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, doce de octubre de dos mil diez Magistrado Ponente: CARLOS H. JARAMILLO DELGADO Expediente: LA DEMANDA I. ANTECEDENTES Los señores Cristian Geovani Morales, Luz Eneida Morales Salina, quien actúa en nombre propio y en representación de Bryan Alexis Morales, Jerson Alejandro Hernández Morales, y Richard Andrés Morales, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa enderezada en contra de la Nación Ejército Nacional, solicitan que se hagan las siguientes declaraciones: Que se declare administrativamente responsable a la demandada, por los perjuicios ocasionados a la parte demandante, por el hecho del señor Cristian Giovani Morales de haber laborado con el Ejercito (sic) Nacional 1. Se condene a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales subjetivos, las siguientes sumas de dinero: o A favor de Cristian Giovani Morales, la suma de 1000 SMLM. o A favor de Luz Eneida Morales Salinas, Brayan Alexis Morales Salinas y Yerson Alejandro Morales Salinas la suma de 500 SMLM para cada uno. o A favor de Richard Andrés Morales Salinas, la suma de 800 SMLM. 1 Folio 14.

2 Se condene a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales objetivos, Definidos por la Doctrina colombiana como perjuicios fisológicos, hacen relación a la perdida (sic) de actividades vitales como son sus relaciones sociales y laborales ( ) 2 la cantidad de 1000 SMLM para cada uno de los demandantes. Se condene a la entidad demandada a pagar por concepto de lucro cesante, a favor de Cristian Giovani Morales, la suma de de pesos. Se condene a la entidad demandada en costas y costos procesales. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA Los hechos Como sustento fáctico de las pretensiones, se expuso lo siguiente: De la unión entre Luz Eneida Morales Salinas y Gerardo Artunduaga nacieron los gemelos Cristian Giovani Morales y Richard Andrés Morales, quienes son, a la vez, hermanos de Alexis Morales y Jerson Alejandro Hernández Morales. Cristian Giovani Morales empezó a trabajar desde los 13 años de edad, y el 26 de junio de 2002 ingresó al Ejército Nacional, previa aprobación de los exámenes de rigor. Luego de la instrucción militar, el 19 de enero de 2003 fue trasladado a la base militar de Muchique, en el municipio de El Tambo Cauca. En el pelotón 3 de la compañía Apache, perteneciente a dicha base militar, desempeñó el cargo de centinela, y realizó trabajos forzados tales como subir madera para la construcción de una garita, para leña, rozar maleza o pasto alrededor de la base, entre otros. Allí empezó a sentir un dolor agudo constante al lado izquierdo, en la parte superior de su pierna izquierda. En ese sitio no se le brindó atención médica por no haber las condiciones y medios para el efecto. El 3 de junio de 2003, bajo (sic) al Batallón JOSE HILARIO LOPEZ, donde el médico del Batallón le dio una orden de apoyo para unas radiografías, las cuales salieron normales. Luego de una licencia de 12 días, fue enviado a la vereda el Mango, en el municipio de El Bordo, donde por el calor se disminuyó el dolor, el cual se intensificaba al correr, caminar y cargar el equipo de campaña. 2 Folio 15. 2

3 Posteriormente pasó a Sotará Cauca, donde se agravó, pues no solo padeció el dolor de la pierna izquierda, sino también un dolor abdominal agudo, un dolor de espalda, sudaba frío y no podía levantarse. Morales informó de su estado de salud al Sub Teniente Cabrera quien dijo que informaría al Coronel Moreno para una orden de salida, la cual no se dio. Salió de baja el 4 de abril de 2004, y cuando fue a cumplir con el examen médico le manifestaron que debía quedarse por contigente. No obstante, no se quedó debido a la falta de recursos económicos y porque debía ir a trabajar para sostener a su familia, por lo que no se le practicó junta médico laboral. El Ejército Nacional no lo aceptó posteriormente, a fin de continuar con su carrera militar. Fls. 13 a RECUENTO PROCESAL La demanda fue presentada el 24 de octubre de 2005 fl. 25-, admitida en auto de 10 de noviembre de 2005 fls. 27 a 28-, debidamente notificada fls. 29, 34 y 35-, y el asunto se fijó en lista hasta el 4 de abril de 2006 fl LA CONTESTACION El Ejército Nacional, en tiempo oportuno y a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, subrayó que los hechos debían probarse y calificó de falso el que se haya obligado a Morales a realizar trabajos forzados y el que no se le hubiera prestado atención médica. Señaló que según oficio 1909 de 29 de abril de 2004, suscrito por el Ejecutivo del Batallón José Hilario López, el soldado Morales fue desacuartelado por vencimiento de su servicio militar, sin que se haya reportado novedad o informativo administrativo por lesiones al momento de su retiro. Afirmó que no había prueba de que la Entidad era la causante del hecho dañoso, y propuso como excepción la genérica o innominada. Fls. 37 a EXCEPCIONES, PRUEBAS Y ALEGATOS De las excepciones propuestas por la demandada se corrió traslado a la parte actora en auto de 28 de septiembre de 2006 fl. 53-, ante las que se pronunció en escrito visible a folios 55 a 56. 3

4 Las pruebas del proceso se decretaron en auto de 24 de octubre de 2006, -fls. 57 a 58-, y se corrió traslado para alegar a las partes en auto de 23 de febrero de 2007 fl Alegatos de la parte demandante Sostuvo que con los medios probatorios allegados se tiene certeza sobre las relaciones de parentesco entre los demandantes, que Cristian Morales trabajaba desde los 13 años de edad, que se lesionó cuando prestaba servicio y fue víctima de maltratos, abusos y no atención médica cuando prestó su servicio militar, y que actualmente sufre depresión constante. Fls. 75 a Alegatos de la parte demandada Manifestó que se configuraba la caducidad de la acción de reparación directa, toda vez que, según la demanda, el señor Morales ingresó al Ejército el 26 de junio de 2002 y presentó un excelente estado de salud los 6 primeros meses, y según el poder, los hechos ocurrieron el 20 de enero de 2003, mientras que la presentación de la demanda se hizo el día 24 de octubre de Aseguró que el acta 741 de 1 de abril de 2004, da cuenta de que al señor Morales se le practicó examen de licenciamiento, en el cual no se refieren problemas de salud, y el cual tiene valor definitivo para todos los efectos legales, según el decreto 1796 de Expuso que al señor Morales se le otorgó tarjeta militar de primera clase, en ceremonia de licenciamiento, según el decreto 2048 sin especificar el año-, lo cual confirmaba la ausencia de problemas de salud. Refirió que las declaraciones eran contradictorias con la demanda, y agregó que no existía prueba del daño y de sus consecuencias, y de la responsabilidad de la demandada. Fls. 65 a CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En escrito a folios 82 a 85, la Procuraduría 40 Judicial Administrativa señaló que no se demostró que al señor Morales se le hubieran impuesto trabajos diferentes respecto de sus otros compañeros de servicio militar, y agregó que no existía un informativo por lesiones, y finalmente, que el acta de desacuartelamiento de 4 de abril de 2004 relacionaba al señor Morales sin ningún problema de salud. Compartió el argumento de que se configuraba la caducidad de la acción, esgrimido por la entidad demandada. 4

5 1. La Competencia II. CONSIDERACIONES Por la naturaleza del proceso, el lugar donde ocurrieron los hechos Departamento del Cauca-, la cuantía de la mayor de las pretensiones, fijada en 1000 SMLM 3, el Tribunal es competente para conocer de este asunto en PRIMERA INSTANCIA, de conformidad con el artículo del CCA. 2. La escogencia de la acción El Consejo de Estado ha tenido oportunidad de delimitar la responsabilidad extracontractual del estado en cotejo a la responsabilidad laboral frente a sus empleados y trabajadores. Ha reconocido que Tratándose de daños sufridos directamente por los Agentes públicos vinculados laboralmente con el Estado (colaboradores permanentes) la indemnización adquiere características especiales, toda vez que la ley prevé para ellos una legislación que predetermina la indemnización - a for fait -, que resarce el daño causado dentro de los riesgos propios que debe asumir el servidor, como inherentes al servicio prestado. ESA PREDEFINICIÓN LEGAL DE INDEMNIZACIÓN EN MATERIA DE RIESGOS PROFESIONALES, HACE QUE EL TERRENO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL QUEDE CIRCUNSCRITA SÓLO A LOS DAÑOS OCASIONADOS POR FUERA DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DE ESA LEGISLACIÓN, o sea los daños derivados de la conducta falente o culposa del Estado - patrono, o los daños producidos por el sometimiento del Agente a un riesgo distinto al asumido a su ingreso al servicio, con violación al principio de igualdad frente ante las cargas públicas. 4 Mayúsculas añadidas. Este planteamiento había sido ya explicado con anterioridad. En sentencia de 7 de septiembre de 2000, radicado se explica: Esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha diferenciado y precisado la responsabilidad en relación con los hechos dañinos sufridos por los trabajadores con ocasión, de una parte, del desempeño laboral (accidente de trabajo) y, de otra parte, de situaciones externas y ajenas a ese desempeño pero producidas por la misma persona que es su patrono. Ha dicho que: Si un agente del Estado con causa y por razón del ejercicio y por los riesgos inherentes a éste sufre accidente y sobrevive, tiene derecho a las prestaciones laborales predeterminadas en la legislación laboral; pero si fallece, son sus beneficiarios los que tienen el derecho a esas prestaciones. Este tipo de responsabilidad ha sido denominado a forfait. Pero, si el agente del Estado sufre un accidente por la conducta falente o culposa de la misma persona que es su patrono, pero en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio y/o por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente, tiene derecho a solicitar la declaratoria de responsabilidad del Estado, por medio de la acción respectiva, como ya se explicará. Este tipo de responsabilidad es la llamada extracontractual. 3 Equivalentes a , superiores a los 300 millones de pesos solicitados por concepto de lucro cesante. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de agosto de 2005, radicado (16205). 5

6 Sobre esos dos tipos de responsabilidad la jurisprudencia ha evolucionado. En la primera etapa se sostuvo que todo daño sufrido por un agente del Estado, sin diferenciar si fue por causa o por razón del empleo o función o por una falla del servicio, se negaba (sic) la responsabilidad extracontractual. Se afirmaba, enfáticamente, en primer término, que esos hechos no causaban acción indemnizatoria en favor del agente, o de sus beneficiarios en forma subsidiaria; que si el daño sufrido por el Agente Estatal era constitutivo de accidente laboral, o simplemente de muerte, daba derecho al reclamo prestacional de las indemnizaciones predeterminadas por la legislación laboral. La fuente legal de dicha jurisprudencia eran las leyes 6ª de 1945 (art 17 literal d), 64 de 1946 (art. 11), en el campo de los trabajadores nacionales, funcionarios, empleados y obreros. Esta Corporación, en esa época, en sentencia proferida el día 10 de diciembre de 1982, expresó: Los funcionarios públicos aceptan al posesionarse los riesgos propios de la actividad propia (sic) del respectivo cargo, y la Nación, por su parte, prevé la indemnización en caso de muerte en actos de servicio o en accidente de trabajo, en la forma que la responsabilidad a forfait desplaza toda posibilidad de acudir a la indemnización por falla del servicio u ordinaria 5. En la segunda etapa de evolución de la jurisprudencia, se advirtió que podía acontecer que el daño sufrido por el Agente ocurría (sic) por una falla del servicio y no por el riesgo mismo del desempeño, es decir, en forma externa a la prestación ordinaria o normal del servicio; o, dicho de otra manera, por hechos que excedían (sic) los riesgos propios de la actividad. En ese evento de hecho, por la naturaleza del mismo, se advirtió que frente al ordenamiento jurídico esa conducta era demandable por medio de la acción indemnizatoria (art. 68 de la ley 167 de 1941), hoy llamada de reparación directa (art. 86 del decreto ley 01 de C.C.A). Sobre esa situación, en sentencia proferida el día 13 de diciembre de 1983, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación señaló: 1. La doctrina, en el caso de accidentes sufridos por agentes del Estado, ha sostenido, como norma general, que la víctima no puede pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral. La aplicación de esta regla llamada Forfait de la pensión naturalmente hace referencia a los daños sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así, al asumir mayores riesgos profesionales, se tiene derecho a una mayor protección prestacional. En el caso de los militares, por ejemplo, este principio de cumple, no sólo destinando un régimen de mayores prestaciones, dados sus riesgos especiales, sino también un régimen de excepción para soldados y oficiales ubicados en zonas especialmente peligrosas. En principio, el régimen de indemnizaciones refleja estas ideas. Si las heridas o la muerte sufridas por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren satisfactoriamente. Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito. 2. No obstante, cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, sino que han sido causadas (sic) por falla del servicio, el funcionario, o el militar, en su caso, que las sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su 5 Sección Tercera. Expediente Rosa Bibiana Rodríguez Vda. de Moscoso. 6

7 plenitud. Para evitar enriquecimiento sin causa las prestaciones percibidas por esos hechos deberán descontarse de la indemnización total. Ejemplos típicos de esta situación se presentan en todos los casos en que el accidente se produce por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente, tales como el militar que perece al cruzar un puente en construcción, sin señales de peligro, o aquél que muere víctima de un agente de policía ebrio en horas de servicio y cuando el militar no interviene en el operativo, sino que cruza accidentalmente por el lugar. También se dan los casos en que los hechos exceden los riesgos propios de ejercicio: tal es el caso del militar que perece en accidente de tránsito, debido a falta de sostenimiento del vehículo oficial que lo transporta, o el militar que perece en accidente de avión, debido a que éste fue defectuosamente reparado por el servicio de mantenimiento. En todos estos casos, la actividad propia del militar no juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Este principio es fundamental: todo ciudadano es igual a los demás frente a la ley. El principio constitucional que ordena al Estado proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes y sobre el cual se fundamentan las acciones indemnizatorias según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, debe cubrir por igual a quien desempeña una función de servicio público como a quien es un simple ciudadano y no devenga sus ingresos del erario público. No sería justo que la calidad de servidor público prive a un ciudadano del derecho de recibir la protección propia del Estado y de ser indemnizado por las fallas del servicio, bien por acción o bien por omisión 6. Subrayados originales. En la tercera etapa de evolución y última, aunque la jurisprudencia perseveró en el anterior criterio de responsabilidad extracontractual por falla del servicio, varió lo concerniente a que de la indemnización plena no había lugar a descontar lo recibido por las prestaciones laborales predeterminadas en la legislación laboral. En sentencia dictada el 7 de febrero de 1995 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se dijo: De suyo, la relación laboral engendra una serie de derechos autónomos, independientemente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o beneficiarios, según el caso, puedan invocar una indemnización plena y ordinaria de perjuicios en caso de lesión invalidante o de muerte; máxime por cuanto este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios subordinados. Por consiguiente, no existe justificación de ninguna clase para ordenar el descuento del valor de las prestaciones sociales reconocidas a la cónyuge supérstite y demás causahabientes del monto de la misma, pues son obligaciones jurídicas con una fuente distinta, en frente de las cuales no cabe la compensación que se daría al disponer ese descuento 7. (Se subraya). Y sobre las acciones procedentes anotó: La laboral cuando la situación que originó el daño (hecho dañino) tiene su causa en el incumplimiento del patrono; ese hecho se califica de accidente laboral, respecto del trabajador o empleado, porque tiene que ver con el defecto, omisión o culpa en las obligaciones del patrono (cargas laborales). 6 Expediente Martha Lucía Arango Vda. de Díaz. 7 Expediente S Mélida Inés Dominguez de Medina 7

8 La acción indemnizatoria (o de reparación directa o civil ordinaria) cuando la situación que originó el daño (hecho dañino) tiene su causa en hechos u omisiones de la misma persona que es patrono, pero desligada o externa de esta condición, vgr., el trabajador que sale de las instalaciones de su patrono y le cae un objeto del techo; o el trabajador que sale del trabajo para su casa y un vehículo de su patrono lo atropella; ese hecho no se califica de accidente laboral, porque para que lo fuera tendría que haberse producido con ocasión directa del vínculo laboral o desempeño; es decir que el daño se ocasiona en forma externa a la relación laboral. En sentencia de 24 de febrero de 2005, número 15125, a partir de tales consideraciones, concluyó: Conforme a lo expresado, resulta claro que la acción de reparación directa no es el medio procesal procedente para solicitar la indemnización de los daños surgidos por causa o con ocasión de la relación laboral y, por lo tanto, de los denominados accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. No se trata en esos casos, en efecto, de una responsabilidad extracontractual del Estado, sino de una obligación determinada por la existencia previa de una relación laboral entre la entidad pública respectiva y el funcionario afectado, que se rige por disposiciones especiales. 3. De la acción de la referencia. El 24 de octubre de 2005, los señores Cristian Geovani Morales, Luz Eneida Morales Salina, quien actúa en nombre propio y en representación de Brayan Alexis Morales, Jerson Alejandro Hernández Morales, Richard Andrés Morales, a través de apoderado y en ejercicio de la ACCIÓN DE, instauraron la demanda de la referencia, en la que pretenden que se declare la responsabilidad de la Nación Ejército Nacional, por las lesiones que adquirió y padeció el primero de los mencionados durante la prestación de su servicio militar. Observa la Sala que la tesis de la demanda gira en torno a que el señor Morales comenzó a padecer algunas dolencias cuando prestaba su servicio militar, las cuales lo han dejado imposibilitado para laborar y para continuar con su carrera militar. En efecto, en el texto de la demanda, dentro de los fundamentos fácticos, se aduce: Durante los primeros 6 meses el señor CRISTIAN GEOVANI MORALES gozo (sic) de excelente salud tanto física como mental y luego ( ) le toco (sic) realizar trabajos forzados tales como subir madera (troncos grandes) para realizar la garita que nunca se realizo (sic) y para leña, rozar maleza o pasto alrededor de la base, en este lugar en donde empieza a sentir dolor agudo constante al lado izquierdo parte superior de la pierna izquierda que le imposibilitaba para caminar en ocasiones. En este sitio no le brindaron los servicios médicos necesarios porque no existen los medios ni menos medios asistenciales (sic) para tales casos. ( ) En conclusión señor Magistrado, me permito realizar las siguientes consideraciones: Como resultado del TARBAJO FORZODO (SIC) ordenado por el 8

9 EJERCITO NACIONAL, LA SALUD DEL SEÑOR CRISTIAN GEOVANI MORALES, SUFRIO GRAVES PROBLEMAS de SALUD, afectando su COLUMNA, PIERNA IZQUIERDA, que le imposibilitaban para caminar y realizar trabajos de agacharse, correr, y caminar largas distancias (2 kilómetros); pues a pesar de la comunicación verbal del señor MORALES, a sus jefes inmediatos estos manifestaban que si (sic) que lo iban a tener en cuenta para darle o prestarle los cuidados necesarios, pero no pasaba nada y mi representado seguía agravándose. Es por ello que el BATALLÓN no realizo (sic) el correspondiente SEGUIMIENTO AL SEÑOR CRISTIAN GEOVANI MORALES, porque al parecer Esta Entidad del Estado, que esta (sic) para la protección de los Ciudadanos Colombianos, no cuenta con lo (sic) utensilios necesarios ni los medios idóneos para facilitar a sus soldados el cuidado personal, medico (sic) y psicológico que requieren para poder desempeñar su laborar de manera excelente o si los tiene su servicio es restringido : (sic)pues la causa de su lesión, se desarrollo (sic) en el trabajo activo que desempeño (sic) el señor CRISTIAN GIOVANI, en el Ejército Nacional (Batallón José Hilario López) que en este momento lo imposibilito (sic) para seguir su carrera militar con la que tanto había soñado, como también para laborar en cualquier trabajo común que el (sic) podía desempeñar y ser útil a la sociedad, y su familia que tanto lo necesita ( ) Subrayados añadidos. Y enfatiza en que las lesiones las adquirió debido a las largas caminatas, a la actividad de correr, a tener que cargar el equipo de campaña y al desempeño de otras actividades 8 propias de la prestación de su servicio militar. Y las pretensiones se direccionaron así: ( ) se condene a LA NACION COLOMBIA, MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL, a pagar a Favor del damnificado, el señor CRISTIAN GIOVANI MORALES, por intermedio de su apoderada todos los daños y perjuicios tanto morales como materiales, así como aquellos derivados de los anteriores ocasionados por las labores realizadas en entrenamiento y labor desempeñada en el Ejercito (sic) Nacional ( ) Mayúsculas y resaltado originales. Subrayado y cursivas añadidas. 4. Juicio de la Sala Estima la Sala que en el asunto de la referencia se ha escogido indebidamente la acción de reparación directa, para los fines perseguidos. La parte actora ha sido enfática en manifestar que las dolencias del señor Morales le comenzaron cuando prestaba su servicio militar, y precisamente debido a las actividades que 8 Sin perjuicio de que la parte actora las califica de trabajos forzados. 9

10 en este debió desarrollar. Ha precisado que las afecciones a su columna y pierna izquierda le han imposibilitado para seguir su carrera militar y para trabajar en otras labores. En síntesis, señala que los perjuicios por los cuales busca ser indemnizado se le han ocasionado por las labores realizadas en el servicio militar. Ello conlleva a considerar a esta Sala que el ánimo de los demandantes se encamina, o por lo menos así se desprende de su libelo, a obtener las indemnizaciones a que hay lugar por los padecimientos adquiridos mientras el señor Morales prestó el servicio militar. Así las cosas, el sub exámine se tipifica dentro de aquellos en los que se busca la indemnización de los daños sufridos por una persona vinculada laboralmente con el Estado, daños causados dentro de los riesgos propios que debe asumir el servidor como inherentes al servicio prestado; esto es que, el agente aduce haber sufrido un accidente con causa y por razón del ejercicio y por los riesgos inherente a éste, y reprocha el incumplimiento del Estado Patrono de sus cargas laborales. En consecuencia, la acción que ha debido intentarse era la laboral, y no la indemnizatoria o de responsabilidad extracontractual, pues esta última solo es procedente cuando los daños se han causado por la conducta falente o culposa del Estado, o por el sometimiento a un riesgo excepcional al agente, en forma independiente o externa al vínculo laboral. En ese sentido, la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado procedente la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando se evidencia que quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, han padecido daños con ocasión de una falla del servicio o del sometimiento a un riesgo excepcional, como por ejemplo, cuando se ha configurado un error táctico, se dejan de emplear medidas para prevenir o evitar un ataque, no se adoptan medidas de seguridad excepcionales a pesar de la inminencia del ataque, en el daño intervienen armas de dotación oficial, etcétera 9. Por oposición, el Consejo de Estado considera que no habrá lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado cuando los agentes sufren daños propios del servicio, como por ejemplo, ser heridos o morir en combate contra grupos al margen de la ley, enfrentarse a grupos delincuenciales, repeler paros cívicos, etcétera. En este supuesto, la jurisprudencia contencioso administrativa resalta la diferencia que existe entre los soldados voluntarios y los conscriptos, a favor de los cuales de estos últimos-, aplica un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el presupuesto de que, debido a que la vinculación de estos no es voluntaria sino por el cumplimiento de un deber legal y constitucional, no deben ser destinados a cumplir labores que impliquen altos riesgos para su vida e integridad, por lo que se recomienda que sean encomendados de tareas administrativas y de servicio social 10. Esta precisión le permite a la Sala aclarar que el sub exámine no encuadra en este supuesto, pues la diferencia entre conscriptos y voluntarios 9 Cfr. Tribunal Administrativo del Cauca, 23 de septiembre de 2010, radicados , , , , acumulados. Consejo de Estado, 25 de julio de 2002, radicado 14001, 26 de mayo de 2010, radicado 19158, entre otras. 10 Cfr. 3 de mayo de 2007, número

11 es relevante para declarar la responsabilidad del Estado a través de la acción indemnizatoria, esto es, por los daños ocasionados independientemente del vínculo laboral, y se deja de lado a efectos de las prestaciones e indemnizaciones que con ocasión de los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales preestablece la ley, y las cuales se reclaman mediante las acciones laborales. La jurisprudencia contencioso administrativa arriba citada es contundente en que la acción de reparación directa es improcedente para obtener la indemnización por los daños surgidos por causa o con ocasión de la relación laboral esto es, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales-, y expone claramente que tales daños son abarcados en la denominada indemnización a forfait o indemnizaciones pre-establecidas en la ley. La misma jurisprudencia reconoce esta clase de indemnización. En sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 15441, explicó, por ejemplo, el fundamento de dicha indemnización a favor de los miembros de la fuerza pública: ( ) cabe anotar que en relación con los daños padecidos por los miembros de la Fuerza Pública como consecuencia de las lesiones que sufren en cumplimiento de sus funciones, la reparación está preestablecida en la ley -es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait-, que contempla una serie de indemnizaciones y reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales para aquellos casos en los que los miembros de tales entidades estatales -Ejército Nacional, Policía Nacional, etc- sufren lesiones o mueren en cumplimiento de su deber o con ocasión del servicio. Y ello es así, por la naturaleza misma de las funciones de defensa y seguridad del Estado, que representan un alto riesgo para la vida y la integridad de quienes se dedican a tales labores, pero que lo hacen en forma voluntaria, en donde se escoge la profesión y se ingresa a las instituciones por su propia iniciativa; por ello, tal y como lo ha establecido la Sala en otras oportunidades 11, están en el deber de soportar esos riesgos inherentes a la actividad por ellos elegida, por lo que tienen derecho en caso de daños sufridos con ocasión de la misma únicamente a los reconocimientos que establezca la ley, los cuales son especiales y diferentes a los propios de los demás servidores públicos. Resaltado y subrayado añadidos. Y en pronunciamiento de 3 de mayo de 2007, número consignó: El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo. ( ) En esa medida, cuando el riesgo se concreta y el servidor público -agente de Policía, soldado, etc.- sufre lesiones o encuentra la muerte cuando se hallaba ejerciendo sus funciones y por razón de las mismas, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el régimen laboral especial al que está sujeto; sin embargo, la responsabilidad por ese daño pero no 11 Consejo de Estado, Sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp , Harry Hernando Olmedo Angulo y otros. 11

12 se le puede imputar al Estado, a menos que se logre demostrar que hubo de por medio una falla del servicio o que la víctima fue expuesta a un riesgo excepcional, comparativamente con la situación de sus demás compañeros de armas; al respecto, ha dicho la jurisprudencia 12 : Por este motivo la ley ha consagrado un régimen de indemnización predeterminada o a forfait, como lo denominan los franceses, para los casos de muerte o lesiones en servicio activo simplemente, en actos comunes de servicio o en actos especiales, extraordinarios o eminentes de servicio de que tratan los Decretos 2338 de 1971 y 094 de 1989 y que responden a la idea de riesgo o accidente de trabajo, sin consideración a la culpa o falla del servicio (responsabilidad patrimonial objetiva). Aquí se parte de la exigencia de una obligación de seguridad del empleado, lo que conduce a considerar una lesión o la muerte del trabajador como el incumplimiento o la violación de esa obligación. Por el contrario, cuando se logra probar la culpa del patrono o la falla del servicio el trabajador tiene derecho a la indemnización plena u ordinaria (Ley 6 de 1945, art. 12 literal b, inciso final). ( ) tal como lo ha repetido la jurisprudencia, los miembros de los cuerpos armados del Estado aunque están sometidos a grandes riesgos, dichos riesgos son los propios del servicio. Así se ven enfrentados a la delincuencia, a la subversión armada, a los paros cívicos, etc. Por esta razón y para cubrir hasta donde sea posible esa situación riesgosa que viven, la ley ha creado una legislación protectora especial. De allí que cuando por actos del servicio y dentro de los riesgos propios de su prestación sufren daños en su vida o integridad personal o moral, deberán ser restablecidos prestacionalmente. Esto es la indemnización a forfait. Pero cuando sufren daños porque estuvieron sometidos a riesgos no propios de su actividad militar o policial o por fuera del servicio mismo, podrán pretender una indemnización plena dentro del régimen general de responsabilidad. Resaltado añadido. De manera que cuando se trata de daños adquiridos y padecidos con ocasión y en razón al ejercicio del servicio, y por los riesgos propios de éste, el sistema jurídico colombiano prevé, tal como lo reconoce y delimita la jurisprudencia contencioso administrativa, el derecho a las prestaciones laborales e indemnizaciones predeterminadas en disposiciones especiales; situación efectivamente fijada para el caso de los miembros de la fuerza pública. Y explica el Consejo de Estado, como corolario de todo lo anterior que: en el evento en que la entidad estatal respectiva no pague las prestaciones asistenciales y económicas que se originan en los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales -prestaciones que están expresamente previstas y tasadas en la ley, por lo cual se han denominado, según se ha visto, indemnización a forfait-, el funcionario deberá presentar ante aquélla la respectiva reclamación y, si la solicitud es negada, interponer los recursos necesarios para agotar la vía gubernativa y formular, posteriormente, si es el caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto o los actos administrativos correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se trate de un conflicto jurídico que no se origine directa o indirectamente en un contrato de trabajo. En caso contrario, la competencia será de la jurisdicción laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del C.P.T. Subrayado añadido. 12 Sentencia del 15 de febrero de 1996, Expediente En el mismo sentido, Sentencia del 20 de febrero de 1997, Expediente

13 En consonancia con esto, por ejemplo, esta Corporación y con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, principalmente en desarrollo de acciones de tutela, ha reconocido el derecho que tienen los soldados en servicio activo y en especial los ya retirados del servicio, a que se le restablezca totalmente su salud cuando al ingresar al servicio presentaban unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento les persisten lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar 13. Para ello se ha ordenado a favor de ex soldados, por ejemplo, la realización de los exámenes de retiro, la práctica por primera vez de juntas médico laborales lo cual está por demás previsto en disposiciones especiales para la fuerza pública-, la práctica de tales juntas con posterioridad y con ocasión de agravamiento de enfermedades adquiridas en servicio, etcétera. No desconoce la Sala que del acontecer de unos mismos supuestos fácticos se podría reclamar la responsabilidad del Estado, tanto por sus obligaciones laborales lo que conlleva al campo de la indemnización a forfait-, como por la falla en el servicio o el riesgo excepcional por hechos dañinos independientes del vínculo laboral. En este sentido, por ejemplo, la coexistencia de las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual con las prestaciones laborales a que haya lugar, en un mismo caso. Ver supra, sentencia de 7 de septiembre de 2000, radicado Sin embargo, el caso en concreto se contrae simplemente al reproche del incumplimiento de unas cargas laborales por parte del Ejército Nacional para con el señor Morales, y en ningún momento se alude a una responsabilidad extracontractual con origen en una falla del servicio o riesgo excepcional independiente de las obligaciones laborales Significa lo anterior que la acción de reparación directa intentada por los demandantes en este caso, ha sido indebidamente escogida a fin de obtener las indemnizaciones a que haya lugar por las lesiones adquiridas por el señor Cristian Giovani Morales cuando prestó su servicio militar, por causa, razón y riesgos del mismo. La Sala hace notar que debido a las actividades propias que desempeñan los miembros de las fuerzas militares, el ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia contencioso administrativa reconocen a su favor un sistema de prestaciones preestablecidas en la ley o indemnización a forfait-, al cual se accede a través del procedimiento administrativo en el cual se eleva la solicitud a la entidad, se agota la vía gubernativa y si es del caso se demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como ha debido de ocurrir en el presente caso. Sin perjuicio, además, de la conminación a las entidades de garantizar el derecho a la salud de soldados en servicio activo y de los retirados, por vía de tutela. De igual manera, considera que el asunto puesto a consideración en la demanda de la referencia no es de aquellos en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por una falla en la prestación del servicio o el sometimiento a un 13 Cfr. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, sentencias 11 de marzo de 2010, radicado , 19 de mayo de 2010, radicado , 1 de julio de 2010, radicado , ente otras. Corte Constitucional, sentencias T 107 de 2000, T 493 de 2004, T 131 de 2008, T 140 de 2008, entre otras. Consejo de Estado, 24 de enero de 2008, radicado , entre otras. 13

14 riesgo excepcional a los miembros de la fuerza pública con ocasión de daños sufridos independientemente de la relación laboral. Por lo tanto, la acción indemnizatoria o de reparación directa, es completamente improcedente. En atención a todo lo considerado, la Sala declarará, de oficio, la excepción de inepta demanda y por consiguiente se declarará inhibida de fallar de fondo el presente asunto. III. DECISION: Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1. Declárase, de oficio, la excepción de indebida escogencia de la acción, y en consecuencia, la inhibición de la Sala para fallar de fondo el presente asunto. 2. Sin costas. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 0 Los Magistrados, CARLOS H. JARAMILLO DELGADO HILDA CALVACHE ROJAS PRESIDENTE HILDA CALVACHE ROJAS Encargada del Despacho del que era titular el Doctor Hernán Andrade Rincón 14

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