EN NOMBRE DEL ESTADO DE HONDURAS LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

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1 CERTIFICACION La infrascrita Secretaria por Ley de la Corte Suprema de Justicia, certifica la sentencia y resolución que literalmente dicen: EN NOMBRE DEL ESTADO DE HONDURAS LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Tegucigalpa, Municipio del Distrito Central, a los seis días del mes de abril de dos mil diez, por medio de la SALA PENAL, integrada por los MAGISTRADOS JACOBO ANTONIO CALIX HERNANDEZ en su condición de Coordinador, CARLOS D. CALIX VALLECILLO y RAUL ANTONIO HENRIQUEZ INTERIANO, dicta sentencia conociendo de los Recursos de Casación por Infracción de Precepto Constitucional, por Quebrantamiento de Forma y por Infracción de Ley, interpuestos contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Tribunal de Sentencia de San Pedro Sula, Departamento de Cortés, mediante la cual falló: 1. Absolviendo al señor M. M. R., mayor de edad, casado, médico oncólogo, hondureño y con domicilio en El Progreso, Departamento de Yoro, del delito de HOMICIDIO CULPOSO en perjuicio de B. L. C. B.; 2.- Condenando al señor J. D. N. A., mayor de edad, médico internista, hondureño y con domicilio en San Pedro Sula, Departamento de Cortés, como autor responsable del delito de HOMICIDIO CULPOSO en perjuicio de B. L. C. B., a la pena principal de TRES (03) AÑOS DE RECLUSIÓN, más las accesorias de INHABILITACIÓN ESPECIAL e INTERDICCIÓN CIVIL por el tiempo que dure la condena principal.- Interpusieron el Recurso de Casación por Infracción de Ley, Infracción de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma, los Abogados R. S. L. y J. M. P. M., en su condición de apoderados defensores titulares y R. S. B., como defensor sustituto, del señor J. D. N. A.; y el Recurso de Casación por Infracción de Ley, el Abogado C. D. P., actuando en su condición de acusador privado contra el señor J. D. N. A..- SON PARTES: Los Abogados R. S. L., J. M. P. M., en su condición de defensores titulares y R. R. S. B., en su condición de defensor sustituto del acusado señor J. D. N. A.; el Abogado C. D. P., Apoderado de la parte acusadora como recurrentesrecurridos; y la Abogada M.E. G. P., Fiscal del Ministerio Público como recurrida. CONSIDERANDO I.- Los Recursos de Casación por Infracción de Ley, Infracción de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma reúnen los requisitos exigidos por la ley, por lo que procede su admisibilidad, siendo procedente pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos. II.- HECHOS PROBADOS: Valorando las pruebas practicadas en juicio de acuerdo con los criterios de la sana crítica, este Tribunal declara expresa y terminantemente probados los hechos siguientes: Primero: La señora B. L. C. B., de 79 años de edad, previo a su ingreso el 30 de julio del 2005 al Hospital Del Valle, fue evaluada cardiológicamente reportando un riesgo quirúrgico grado II, asimismo, el 11 de julio del mismos año se le había realizado una tomografía que mostraba la presencia de un bazo aumentado de tamaño, un riñón hidronefrotico y un posible aumento de ganglios linfáticos de la cavidad abdominal, con sospecha de una enfermedad neoplásica de los órganos linfoides, en atención a este diagnostico es programada una cirugía por su medico tratante especialista en oncología, doctor M. M. R., realizándose dicha cirugía por el mismo doctor M., el día 1 de agosto del 2005, iniciando la intervención quirúrgica aproximadamente a las 14:00 y concluyendo a las 16:30 extrayendo un Bazo agrandado y riñón izquierdo en estado hidronefrotico, posteriormente ya en el post operatorio inmediato, de ese primero de agosto del 2005, a las 20:30 pm aproximadamente, el doctor M. valora el estado de la paciente como satisfactorio. A las 19:30 estando la paciente en sala de recuperación y siendo asistida por el medico tratante, el

2 internista J. D. N. A., hace la primera evaluación de la paciente y ordena la administración de suero Hartman por vía intravenosa, control de la presión arterial y antibióticos intravenosos y y ordena finalmente exámenes de laboratorio para valorar niveles de sangre del post-operatorio. Segundo: El doctor N. A. es llamado a su casa desde la Clínica del Valle el uno de agosto, aproximadamente a las 22:00 para que se presente a evaluar personalmente a la paciente Berta L. C. B., acudiendo al centro hospitalario hasta en horas de la medianoche y comprobando a las por el resultado de laboratorio una disminución de glóbulos rojos en sangre y persistencia en la baja de la presión arterial debido a una creciente perdida del volumen sanguíneo, razón por la cual ordena transfundir dos unidades de sangre a la señora C. B.. Tercero: a la 1:50 del dos de agosto del 2005, el doctor N. A. nuevamente evalúa a la señora B. L. C. B., encontrando la persistencia en la disfunción arterial y presentando la paciente un sangrado abundante, ante tal situación ordena su traslado a la sala de cuidados intensivos intermedios y en la maniobra de trasladarle de la camilla a la cama se aprecia la expulsión de sangre por el dreno, llegando a manchar las sabanas, el doctor N., consciente de estas complicaciones comenta en las notas de evolución medica el expediente clínico, que el estado de la paciente es grave, y sugiere avisar al cirujano para exploración quirúrgica de emergencia, sin embargo, esta observación, no la trasladó a las órdenes medicas, y se conformó con ordenar la transfusión de dos unidades más de sangre, suero Hartman, aplicarle dopamina y que se realicen nuevos exámenes de laboratorio. Cuarto: a las 2:30 de la madrugada del mismo día dos de agosto, el Doctor N.; encuentra a la paciente en estado de choque, sin mejoría de la presión arterial y con signos que sugieren una disminución de oxígeno a nivel de piel y decide aumentar varias dosis de medicamentos y establece en el expediente clínico llamar al doctor M. M., sin asegurarse personalmente que tal orden se cumpliera, y ante este actuar poco diligente, la orden de llamar al cirujano no se cumplió, a pesar de estas circunstancias críticas el internista abandonó el lugar donde se encontraba la paciente, mientras la señora entraba en un franco deterioro de la salud, es decir, en una fase de condiciones delicadas para su estabilización o recuperación; en estas circunstancias de falta de cuidado del facultativo especialista, el internista N., y ante su ausencia, alrededor de las 4:00 de la madrugada las enfermeras del hospital llamaron al doctor N. vía telefónica informándole en ese momento y por ese medio la señora M. P. C., hija de la paciente, el estado agónico en que se debatía su madre, respondiendo este que salía de inmediato hacia el hospital, pero no fue si no hasta las seis de la mañana que se presentó ya cuando la paciente había fallecido, pues según notas de las enfermeras la defunción de la señora C. B. ocurrió a las cinco y veinte minutos de la mañana, no obstante el doctor N. inicio maniobras de resucitación, ante las cuales el cuerpo inerte y sin vida reaccionó expulsando sangre por el dreno. Quinto: la señora B. L. C. B., falleció en presencia de su hija M. P. C., y de las enfermeras Z. C. D. C. y D. R. G. A., estableciéndose como causa de la muerte una hemorragia interna, consistente en sangre acumulada en la cavidad abdominal. III.- Los recurrentes, Abogados R. S. L., J. M. P. M., como apoderados defensores titulares y R. R. S. B., como defensor sustituto, desarrollaron su recurso de casación por Infracción de Ley, Infracción de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma, de la siguiente manera: CASACION POR INFRACCION DE LEY MOTIVO UNICO. Infracción, por aplicación indebida, del artículo 121, en relación

3 con el 13, párrafo tercero, y con el 116, todas las disposiciones citadas del Código Penal. PRECEPTO AUTORIZANTE: Este motivo se encuentra comprendido en lo que dispone el artículo 360, párrafo primero, del Código Procesal Penal, en la parte que se lee así: Habrá lugar al recurso de casación por Infracción de ley cuando dados los hechos que se declaren probados en la sentencia se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo, EXPLICACIÓN DEL MOTIVO En el artículo 13 párrafo tercero del Código Penal se establece que el delito es culposo cuando es resultado de: a)imprudencia, b) Impericia, o c) Negligencia. O es producto de inobservancia de: a) Una ley, b) Un reglamento, o c) Ordenes, resoluciones o deberes Es importante, entonces, hacer una análisis de la declaración de hechos probados contenida en la sentencia que se está impugnando, para determinar si ahí se declara probada la concurrencia, en la conducta del Doctor N., de alguno de los elementos que configuran el delito culposo antes señalados, y si la muerte de la señora B. L. C. B. fue causada precisamente, de manera directa, por haber incurrido el mencionado profesional en el comportamiento constitutivo de alguno de tales elementos, que pudiera haber sido declarado probado en el fallo. Si se lee detenidamente el apartado correspondiente se verá que en la sentencia no se declaró probado, de manera clara y terminante, que el Doctor N. incurrió en imprudencia, impericia o negligencia, ni, obviamente, se expresa cuál es la conducta que pudiera considerarse constitutiva de uno de esos comportamientos. Tampoco se declara probado que él inobservó una ley, un reglamento, u órdenes, resoluciones o deberes. Por otra parte, no se contiene en la declaración de hechos probados, que lo fue en el proceso la relación de causalidad entre la actuación del Doctor N. y la muerte de la señora C. B., de manera tal que de no haberse dado ese proceder o si él hubiera actuado en otra forma, ella no hubiera fallecido. Sí, como se ha demostrado, no se declaran probados, en manera alguna, hechos en que el Doctor N. pudiera haber incurrido, constitutivos del delito de homicidio culposo, no se le pudo haber condenado por un ilícito de esa naturaleza, ni por ningún otro: por manera que al haberse pronunciado un fallo de condena en aplicación de los preceptos que se invocan en el planteamiento de este motivo, resulta evidente que los mismos fueron infringidos por aplicación indebida. En la fundamentación jurídica de la sentencia se dice: PRIMERO: Los hechos probados descritos anteriormente, en los que ha tenido participación directa el acusado D. N. A., constituyen delito consumado de HOMICIDIO CULPOSO tipificado y penado por el artículo 121 del Código Penal. En su forma más tradicional la tipicidad objetiva del homicidio culposo requiere que el autor haya infringido un deber de cuidado, y que el mismo deberá ser imputable a la acción u omisión, atribuible a la existencia de una necesaria relación de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado, y la creación de un riesgo no permitido que ocasiona la producción del resultado. SEGUNDO: El doctor D. N. A. quebrantó la lex artis que se le imponía como obligación en relación a su paciente, al no atender los signos de la crisis del postoperatorio y desentenderse de su paciente, lo que ocasionó la muerte de la señora B. L. C. B., constituyendo esta omisión el reproche de antijuricidad, puesto que su preparación profesional le permitía conocer o prevenir el peligro susceptible de determinar en su momento, y fue precisamente este incremento del riesgo el que se realiza en el resultado, en consecuencia, al crear un riesgo jurídicamente desaprobado es que se le atribuye o imputa la responsabilidad penal por el homicidio culposo de su paciente. TERCERO: Concluyendo, podemos decir que la existencia de un fallo técnico

4 por infracción de la lex artis del que se deriva un perjuicio implica la ponderación de si ello se debió a la infracción del deber objetivo de cuidado como efectivamente sucedió en relación al Doctor J. D. N. A. al no brindar a la paciente los cuidados paliativos que como médico especialista y tratante estaba obligado a proporcionar de forma diligente. Este juicio es realizado a la luz del cúmulo de circunstancias concurrentes en este caso, para finalizar determinando que se ha infringido la norma jurídica de cuidado recogida en el código penal específicamente en el artículo 13, párrafo tercero y consecuentemente en el artículo 121 del mismo Código. Sobre el particular, queremos destacar algunos aspectos que ampliaremos más adelante: no es cierto que la señora B. L. C. B. fuera paciente del Dr. N. sino más bien del Dr. M. que fue quien la trató antes y durante la intervención quirúrgica y estaba obligado a seguirla tratando en el postoperatorio; la condición en que interviene el Dr. N. es la de especialista consultor ya que, como en los hechos probados se menciona, fue llamado para evaluar a la paciente del Dr. M., no para tratarla. No es cierto, por consiguiente que haya actuado como médico tratante pues éste fue siempre el Dr. M.. Su obligación, por tanto no era más que la correspondiente a un médico consultor que opina, sugiere o recomienda, correspondiéndole al médico de cabecera decidir y ordenar las medidas que a su criterio corresponda aplicar, todo de conformidad con lo que al respecto establece la Ley Orgánica del Colegio Médico de Honduras. Tampoco estaba obligado a permanecer todo el tiempo al cuidado de la paciente porque esa es obligación de los médicos intensivistas, calificación que no corresponde a la condición en que interviene el Dr. N.. En lo que respecta al contrato de prestación de servicios que la acusación privada dice que celebró la señora Marlen P. C. autorizando al Dr. N. y al Hospital del Valle a dar tratamiento correspondiente a mi persona, debe aclararse que el mismo corresponde al sábado anterior a la intervención quirúrgica cuando el Dr. N. fue llamado para atender a la difunta por un fuerte dolor de estómago y como iba a ser operada el lunes por el Dr. M., le recomendó que se internara en el hospital desde el sábado. En esa ocasión el Dr. N. anotó en el expediente clínico alta por medicina interna y favor avisar a oncología con lo cual concluyó el contrato a que la acusación hace referencia. Por otra parte, debe destacarse que ni los acusadores ni lo miembros del Tribunal se preocuparon por demostrar que concurrían plenamente los requisitos del homicidio culposo exigidos por la legislación hondureña ya que, sin percatarse de la diferencias sustanciales existentes entre la legislación española y la hondureña en relación con los delitos culposos que en España llaman imprudentes, se dedicaron a aplicar doctrina extranjera que no se adecua en este caso a nuestra legislación. Esta circunstancia nos obliga a hacer un análisis del caso aplicando doctrinas que, aunque no hayan sido desarrolladas propiamente en nuestro país, sí se adecuan a nuestra legislación y nos van a servir para demostrar que no se probaron durante el juicio los elementos que indispensablemente debió probarse, error éste que también se refleja en la sentencia. Lo primero que tenía que probarse era cuál es propiamente el tipo penal del homicidio culposo. Aquí encontramos precisamente la diferencia inicial entre la forma como tipifica el código penal español el homicidio imprudente y como tipifica el nuestro el homicidio culposo. El artículo del Código Penal dice: El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años. El Código Penal hondureño, por su parte, dice en su

5 artículo 121, párrafo primero: El autor de un homicidio culposo será castigado con tres (3) a cinco (5) años. La primera diferencia que se observa es que el artículo del código español es una ley penal completa porque contiene tanto el precepto o presupuesto ( el que por imprudencia grave causare la muerte de otro ) como también la sanción o consecuencia ( será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años ), en tanto que el artículo 121 del Código Penal nuestro es una ley penal incompleta o en blanco ya que contiene sólo en forma completa la sanción o consecuencia ( será castigado con tres (3) a cinco (5) años ) y tiene incompleto el precepto o presupuesto ya que al decir sólo el autor de un homicidio culposo no nos dice en qué consiste y nos obliga por lo tanto, para llenar el blanco, a remitirnos a otros artículos como el párrafo tercero del artículo 13 que define los delitos culposos. Pero tampoco con esta remisión al artículo 13 se completa el tipo penal de homicidio culposo porque todavía no nos dice en qué consiste el homicidio culposo como lo hace el Código Penal español que dice el que por imprudencia grave causare la muerte de otro. Por eso, en Honduras, para completar el tipo penal hay que remitirse también al artículo 116 del Código Penal que describe en qué consiste el delito de homicidio al decir Quien dé muerte a una persona, que es un requisito común a todos los tipos de homicidio. De esta manera, el tipo penal de homicidio culposo sería: Quien dé muerte a una persona (artículo 116) como resultado de imprudencia, impericia o negligencia o como producto de la inobservancia de una ley, un reglamento o de órdenes, resoluciones o deberes (párrafo tercero del artículo 13), será castigado con tres a cinco años de reclusión (artículo 121). Sobre leyes penales en blanco, ver R. S. L., Lecciones de Derecho Penal I, 10º Edición, páginas 67 y 68. Esto significa que para condenar por un homicidio culposo tiene que comprobarse que el autor mató a otro (el Código español dice causar la muerte de otro ) como resultado (en relación de causalidad) de imprudencia, impericia o negligencia o como producto (relación de causalidad) de la inobservancia de una ley, de un reglamento o de órdenes, resoluciones o deberes atendidas las circunstancias y la situación personal del delincuente. Y aquí surge otra diferencia trascendental entre ambos Códigos. El Código español habla sólo de imprudencia en tanto que el nuestro se refiere a varias circunstancias: imprudencia, impericia, negligencia, inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o deberes; por lo tanto, en España hay que comprobar tan sólo la imprudencia, en tanto que en Honduras debe comprobarse so lo que hay es imprudencia, impericia, negligencia, etc. y por qué. Esto significa también que el término imprudencia tiene un significado distinto en España que en Honduras. Esta diferencia puede apreciarse también en otras disposiciones del Código español como el artículo 5 que dice: no hay pena sin dolo o imprudencia o el artículo 10 que dice: son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Puede verse, así, que, que en España el término imprudencia es sinónimo de culpa, en tanto que en Honduras la imprudencia es sólo una forma de actuar que puede dar lugar a la culpa. De allí que en Honduras el término imprudencia tenga un significado más concreto y menos complicado, menos amplio, que en España. Otra diferencia importante entre ambos códigos es que el Código Penal español no define lo que debe entenderse por delito culposo o imprudente, en tanto que el Código hondureño define claramente cuando debe considerarse culposo un delito en el párrafo tercero de su artículo 13. Esta diferencia es muy importante porque al no definir el código español la imprudencia corresponde a la doctrina

6 y a la jurisprudencia delimitar qué debe entenderse por ésta. De aquí nace y se impone mayoritariamente en España, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la teoría de la infracción del deber objetivo de cuidado que puede encontrarse en todos los textos españoles sobre la Parte General del Derecho Penal. Pero en Honduras no ocurre lo mismo. Como nuestro Código Penal define claramente cuándo debe considerarse culposo un delito, la doctrina y la jurisprudencia sólo tienen que precisar cuándo hay impericia, cuándo hay negligencia o cuándo hay inobservancia de leyes, reglamentos. Órdenes, resoluciones o deberes y cuándo debe considerarse que a consecuencia de una o más de dichas circunstancias se ha producido un resultado típico y para ello no es indispensable como en España, remitirse a las complicadas teorías de la infracción de la lex artis o del deber objetivo de cuidado que lo que hacen es, sustancialmente, detallar cuándo debe considerarse imprudente un determinado comportamiento humano. Pero para ello no basta con decir que se infringió la lex artis o el deber objetivo de cuidado, como ocurre en la sentencia recurrida, sino que es necesario precisar cuál es la lex artis o el deber de cuidado infringido y, sobre todo, por qué se considera que han sido infringidos. Debe tenerse en cuenta, además, que la aplicación de estas teorías ha dado lugar, en los países en donde se aplican, a disposiciones legales que regulan la lex artis y el deber objetivo de cuidado que, en muchos países han llegado a constituir casi un código o un Derecho Médico (por ejemplo en Uruguay con el Decreto 455/01 Marco Regulatorio de la Asistencia Médica y otros Decretos más, o en España con la ley 41/2002. Ver Lex Artis y Cuidados Paliativos, Prof. Dr. Guido Berro ), ya que de otra manera, médicos y pacientes quedarían a merced del arbitrio de los jueces que se limitan a afirmar que determinada conducta constituye o no una infracción de la lex artis o del deber objetivo de cuidado sin ninguna fundamentación legal, como ocurre en el presente caso. Recordemos, además, que conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del Código Civil: Cuando el legislador definiere expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal. Por lo tanto, para comprobar que se ha cometido un homicidio culposo lo que debe comprobarse es que concurren los elementos de su descripción legal que, tratándose de una ley penal incompleta o en blanco son, como hemos dicho, los contenidos en los artículos 116 y 13 párrafo tercero del Código Penal. En apoyo de todo lo expresado podemos comparar lo sucedido en España, Colombia y Honduras en relación con los delitos culposos. En España, como el Código Penal no define cuándo se da un delito culposo, la doctrina y la jurisprudencia han tomado a su cargo determinar en qué casos debe considerarse que un delito es culposo aplicando para ello la teoría de la infracción de la lex artis o del deber objetivo de cuidado. En Colombia el Código Penal anterior no definía los delitos culposos por lo que la doctrina y la jurisprudencia asumieron la función de determinar cuándo debía considerarse culposo un delito y aplicaron para ello la misma teoría. Pero el Código Penal actual ya define en Colombia la culpa en su artículo 23 al establecer que La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió de haberlo previsto por ser previsible o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo, dándole así en Colombia, un sólido fundamento legal a dicha teoría. Pero en Honduras esas teorías de infracción de la lex artis o del deber objetivo de cuidado carecen de esa firme base legal y lo que debe comprobarse plenamente es la concurrencia de las circunstancias que menciona expresamente el párrafo tercero del artículo 13

7 citado. En Honduras, el Código Penal de 1906 no definía ni el dolo ni la culpa, por lo que la teoría de la infracción del deber objetivo de cuidado pudo haberse aplicado con base en la doctrina y la jurisprudencia, como en España. Pero al definir el Código Penal actual el delito culposo, de acuerdo con el artículo 18 del Código Civil arriba citado, el valor jurídico de dicha teoría queda supeditado al texto del artículo 13, párrafo tercero (obsérvese la diferencia entre el concepto de culpa que da el artículo 23 del Código Penal colombiano, basado en la teoría de la infracción del deber objetivo de cuidado, y el que da el artículo 13 de nuestro Código), de tal suerte que el silogismo en que se base la sentencia condenatoria por un homicidio culposo debiera responder, en este caso, a las siguientes premisas y conclusiones: Que dé muerte a una persona como resultado de imprudencia, impericia, negligencia, etc. será castigado con 3 a 5 años. X dio muerte a la señora Z como resultado de negligencia (por ejemplo). Por tanto, X debe ser castigado con una pena de 3 a 5 años. Naturalmente la sentencia debe fundamentarse básicamente, en este caso, en la prueba de la negligencia, de la muerte de la persona y de la relación de causalidad entre la negligencia y la muerte, independientemente de la necesidad de comprobar la concurrencia de otros requisitos a los que más adelante nos referimos. Como puede verse nada de eso se ha cumplido en el presente caso. Otro aspecto importante a considerarse es que en este caso, tal y como se menciona varias veces en la sentencia, el homicidio culposo se habría cometido mediante un omisión. Cuando se comete un delito material o de resultado, como es el homicidio, mediante una omisión se habla de delitos de comisión por omisión y la existencia de éstos requiere de la concurrencia de muchas circunstancias que es preciso comprobar que se dan en cada caso y que en éste no se han comprobado. Como la legislación planteaba el problema de los delitos de comisión por omisión pero no lo regulaba expresamente, el Derecho Penal alemán, primero, y el español después, desarrollaron una seria de teorías o doctrinas encaminadas a resolver esos problemas; teorías o doctrinas que más adelante fueron consagradas en los respectivos Códigos de ambos países. Siguiendo a Santiago Mir podemos decir que los requisitos que deben darse para que exista un delito de comisión por omisión son los siguientes: a) situación típica (o sea los requisitos exigidos expresamente, en este caso, por el correspondiente tipo penal); b) ausencia de la acción determinada (la que debía realizarse); y c) capacidad de realizarla. Estos tres requisitos son comunes para la omisión pura o propia como para la comisión por omisión, pero en esta última (la comisión por omisión) debe agregarse otros tres requisitos: 1) la posición de garante; 2) la producción de un resultado; y 3) la posibilidad de evitar ese resultado. O sea que para probar (plenamente) la existencia del delito de comisión por omisión que en este caso sería el homicidio culposo, se necesita probar: 1) que se da la situación descrita por el tipo penal; 2) que no se ejecutó la acción que debía ejecutarse para evitar el resultado; 3) que el autor tenía la capacidad necesaria para ejecutar esa acción; 4) que el autor había asumido la posición de garante o se la obligación de evitar ese resultado; 5) la producción del resultado que debía evitarse; y 6) la posibilidad que tenía el autor para evitarlo. En el numeral 1) o sea la situación típica, queda comprendida la obligación de comprobar, en el caso de Honduras, la concurrencia de imprudencia, impericia, o negligencia o la inobservancia de una ley, un reglamento o de órdenes, resoluciones o deberes y la relación de causalidad que demuestre que el resultado se produjo debido a la imprudencia, impericia, negligencia, de tal manera

8 que de no ser por cualquiera de esas circunstancias el resultado no se habría producido. La pregunta obligada es si se comprobó, plenamente, en el juicio, que concurren en este caos todos esos requisitos porque sólo así se podía condenar por el delito de homicidio culposo; en caso contrario se estaría aplicando indebidamente el artículo 121 del Código Penal. Es obvio que esto último es lo que efectivamente ha ocurrido en este caso. Ver Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 5ª edición, Barcelona, España 1998, página 305, penúltimo párrafo. Como, a diferencia de lo que ocurre actualmente en Alemania y España, el Código Penal nuestro no regula expresamente los problemas a que pueda dar lugar esta clase de delitos, la forma más segura y confiable para resolverlos es remitiéndonos a las teorías y doctrinas desarrolladas al respecto por la ciencia jurídico-penal. Pero todavía hay más. Un elemento de trascendental importancia, exigido por el propio texto legislativo, es el de la relación de causalidad, al decir el párrafo tercero del artículo 13 del Código Penal que el delito es culposo cuando es resultado de imprudencia, impericia, negligencia, etc. La pregunta es aquí se comprobó plenamente la relación de causalidad? Como la ciencia jurídica penal ha desarrollado varias teorías o doctrinas para comprobar la relación de causalidad que es, por cierto, uno de los problemas más arduos que plantea el Derecho Penal en ciertos casos, como el presente, cabe preguntarse a través de qué teoría se comprobó esa relación de causalidad. La respuesta es también obvia: aunque una que otra vez se mencionó el término relación de causalidad (la necesaria relación de causalidad dice la sentencia) puede decirse que en el juicio se dio por supuesto que se daba y no se demostró más que con palabras carentes de valor probatorio, la concurrencia de este imprescindible requisito. Ver R. S. L., obra citada, páginas 105, 106, 107, 108. Santiago Mir dice al respecto La doctrina dominante exige, para la imputación del resultado, que hubiese sido seguro o prácticamente seguro ( probabilidad rayana en la seguridad ) que si la acción no hubiese sido imprudente no se hubiera producido el resultado (in dubio pro reo). Para otro sector, basta, en todo caso, que la imprudencia elevara considerablemente el riesgo para que el resultado sea imputable a la misma (teoría del incremento del riesgo) Ver Santiago Mir, obra citada, páginas 284, número 65. Obsérvese que la teoría del incremento del riesgo, que no es la dominante y que no concuerda con lo dispuesto en nuestro Código, es la que se maneja en la sentencia. Sobre relación de causalidad ver Santiago Mir, obra citada, Lección 10, 1 2. La causación del resultado típico: la relación de causalidad, páginas 218 y siguientes. Entre las pocas referencias a la relación de causalidad, encontramos en la sentencia, la siguiente: y, en conexión con este proceder poco prudente o diligente es que se da la producción del resultado muerte de doña B. L. C.. Obsérvese que no se hace referencia aquí a imprudencia, impericia o negligencia sino a un proceder poco prudente o diligente y que, además, no se menciona cómo se ha comprobado esa conexión (relación de causalidad) entre ese pretendido proceder poco prudente o diligente y la muerte de doña B.. Más significativo es todavía lo expresado en la página 22 de la sentencia al decir: llegando al extremo de desentenderse de la paciente con lo cual incrementó el riesgo de su muerte, que POSIBLEMENTE no hubiera ocurrido de prestarse a la paciente la atención que de él se demandaba profesionalmente. Al decir aquí que esa muerte posiblemente no hubiera ocurrido si no se desatiende a la paciente, se está reconociendo que no se ha comprobado plenamente, como exigen la Constitución de la República y el Código Procesal Penal, la necesaria relación de causalidad

9 entre la pretendida poca diligencia y el resultado muerte. Carente igualmente de toda base probatoria es lo que se afirma en la sentencia en cuanto a que al no atender los signos de la crisis del postoperatorio y desentenderse de su paciente, lo que ocasionó la muerte de la señora B. L. C. B. Finalmente y por haberse citado en el juicio en la sentencia la teoría de la imputación objetiva, debemos referirnos a ella. Conforme Santiago Mir, la teoría de la imputación objetiva exige: a) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, b) que se realice en el resultado. En los delitos que exigen la producción de un resultado separado, siempre que falte la relación de causalidad con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, faltará la imputación objetiva. Ver Santiago Mir Puig, obra citada, páginas 231, número 46. Como el homicidio culposo exige, como hemos visto, conforme nuestro Código Penal, un resultado separado (el resultado muerte del sujeto pasivo del delito), al no haberse comprobado plenamente la concurrencia de la relación de causalidad, no cabe como lo expresa muy claramente Santiago Mir, la imputación objetiva, o sea pues, que en esta clase de delitos si no hay o no se comprueba plenamente la relación de causalidad no cabe la imputación objetiva. Pero en todo caso para que procediera la imputación objetiva debió de haberse demostrado plenamente que se creó un riesgo jurídicamente desaprobado (no que se haya incrementado un riesgo ya existente sino que se haya creado, y que este riesgo sea además suficiente para producir el resultado) y que ese riesgo, además, se haya realizado en el resultado o sea que el resultado se haya producido a causa del riesgo creado. Como dice Santiago Mir, no toda causa del resultado supone la creación de un riesgo cuantitativa y cualitativamente suficiente que se realice en el resultado (mismo lugar arriba citado). Si bien Santiago Mir expresa que la relación de causalidad no se exige en los delitos de comisión por omisión, conforme nuestro Código es imprescindible en el domicilio culposo, como ya hemos visto, la relación de causalidad. Podría decirse al respecto que lo que nuestro Código Penal exige en el domicilio culposo es la relación de causalidad y no la imputación objetiva que, en todo caso, podría cumplir una función en nuestro Derecho Penal sin que, en este caso, pueda suplantar a la relación de causalidad. Pero, sea como sea, es obvio que no se ha comprobado tampoco, en el caso que nos ocupa, la concurrencia de los requisitos de la imputación objetiva. Y para comprobarlos era necesario comprobar previamente la existencia de la relación de causalidad que es, puede decirse un pre-requisito de la imputación objetiva. Un aspecto fundamental que la acusación debió de probar y no lo hizo es el de que, si el Dr. N. hubiera permanecido siempre al lado de la paciente, si hubiera hecho constar la orden de que se llamara al Dr. M. y si hubiera autorizado el traslado a la sala de cuidados intensivos, la paciente no hubiera muerto; todo ello aparte de la necesidad de probar que el Doctor N. actuó como médico tratante en el postoperatorio y que estaba obligado legalmente a efectuar las acciones cuya omisión se le atribuye. Como puede verse, pues, la parte acusadora dejó de probar aspectos fundamentales para la existencia del homicidio culposo y en razón de ello la sentencia debió de ser absolutoria para el Dr. N.. Es de fundamental importancia a este respecto, destacar que conforme los hechos declarados probados en la sentencia, que como se sabe y establece expresamente el Código Procesal Penal son intangibles, el Dr. N. fue llamado para evaluar a la paciente (ver inciso Primero, Segundo y Tercero de los Hechos Probados), no para tratar, manejar o cuidar a la paciente. Evaluar, visto desde cualquier punto de vista, quiere decir opinar y es parte de lo que, conforme la Ley

10 Orgánica del Colegio Médico, se denomina interconsulta, la cual debe llevarse a cabo anta la presencia y dirección del médico tratante que dicha Ley califica como médico de cabecera, tal y como ocurrió en la primera intervención del Dr. N. y no así en la segunda por ausencia del Dr. M. (ver Ley Orgánica del Colegio Médico de Honduras: artículos 49, 50, 62;68,71, 72 inciso C; 74, 77, 79; 85 y 102). Como médico consultor (que es el que sólo evalúa y opina) el Dr. N. estaba obligado solamente a evaluar y opinar, lo cual efectivamente hizo, pero sin estar legalmente obligado hizo más que eso y a pesar de su agotadora jornada diaria (consultas de 8 a 12 y de 2 a 6, visita de pacientes, etc.) hizo cuanto pudo hacer dentro de su especialidad y después de sugerir que se llamara al Dr. M. y se trasladara a la paciente a la sala de cuidados intensivos, permaneció en el hospital a la espera de que llegaran el Dr. M. y el intensivista para explicarles personalmente sobre la situación porque ya él como internista no podía hacer nada más. Según puede verse conforme todo lo expuesto, al no haberse comprobado plenamente la concurrencia de todos los elementos necesarios, conforme nuestro Código Penal, para que se dé un homicidio culposo, no cabe duda de que, en el presente caso se ha infringido por aplicación indebida el artículo 121 en relación con los artículos 13, párrafo tercero, y 116 que complementan el tipo penal de homicidio culposo, conforme nuestro Código Penal, ya que sólo comprobando plenamente la concurrencia de esos elementos se podía aplicar en el presente caso los artículos que se consideran infringidos por aplicación indebida, todo ello al margen de que en la sentencia se le atribuye el incumplimiento de funciones que legalmente no le corresponden. Pero debemos aclarar que no se trata de sólo un problema de pruebas sino sobre todo de un problema de justicia. Quien creó un riesgo típicamente relevante fue el Dr. M., quien debió asumir la posición de garante es el Dr. M., quien debió de darle seguimiento a la paciente durante las 24 horas que la lex artis establece como período postoperatorio o convenir con los familiares su traslado a la sala de cuidados intensivos es el Dr. M. (porque sólo él sabía en qué condiciones se había convenido la intervención quirúrgica de su paciente o el famoso paquete a que hacen referencia las enfermeras) y quien debió estar presente para decidir si era necesario o conveniente la reintervención quirúrgica era el Dr. M.. Al Dr. N., en cambio, y tal como consta en los hechos probados de la sentencia, le correspondía tan sólo la obligación de evaluar a la paciente del Dr. M. y como médico consultor recomendar las medidas que consideraba debía adoptarse. Y eso hizo. El decidir si se aplicaban esas medidas correspondía al médico de cabecera que era el Dr. M., de conformidad con lo que respecto a las interconsultas establece la Ley Orgánica del Colegio Médico. A pesar de que legalmente no estaba obligado a hacerlo, en vista de la no presencia del Dr. M., el Dr. N. agotó todos lo recursos médicos a su disposición y permanece en el hospital a la espera del cirujano y/o del intensivista únicamente para externarles su opinión, los que no se presentan por causas de ninguna manera imputables al Dr. N. a quien, sin embargo, se condena injustamente imputándole responsabilidades que legalmente no le correspondían. El Dr. N. hizo mas bien más de lo que legalmente estaba obligado y es por eso totalmente injusto que se le condene por una muerte que no estuvo nunca en sus manos el poder evitar y que, según la declaración del Dr. D. C. B., Consultor de la parte acusadora, nadie hubiera podido evitar porque nadie sobrevive a ese sangrado (ver Acta, conclusiones del doctor D. B., folios S/N. Durante las famosas cinco horas que según la sentencia del Dr. N. abandonó a la fallecida señora C. B. (de 7:30 a 00:30), el Dr. N.

11 no estaba obligado a permanecer en el hospital. El fue llamado para evaluar a dicha señora, lo hizo así, dio sus recomendaciones al propio Dr. M., médico de cabecera, quien como era su obligación legal se encontraba presente, y él (él Dr. N.) se fue para su casa a descansar después de cumplir su larga jornada diaria. El Dr. M. quedaba en el hospital al momento de marcharse el Dr. N.. Cuando fue nuevamente llamado a evaluar personalmente a dicha señora, el Dr. N. se encontraba en su casa descansando, dio instrucciones por teléfono mientras podía acudir personalmente y se presentó luego a evaluarla, lo cual hizo en cuatro ocasiones (a las 00:30, 1:50, 2:30 y 3:50), dando las correspondientes recomendaciones, entre ellas las de trasladar a la señora C. B. a la Sala de Cuidados intensivos a llamar a los cirujanos. En la evaluación de las 3:50 no escribió ninguna orden porque a esa hora él había agotado los recursos médicos a su disposición para salvar a la señora, no obstante lo cual permaneció en el hospital a la espera del intensivista o del cirujano para informarles personalmente de la situación ya que ellos eran los únicos que podían practicar algunas maniobras para intentar salvarle la vida. El Dr. N. no estaba obligado a llamar al Dr. M. ni a vigilar que se le llamara. Su obligación como especialista consultor era solamente la de sugerir o recomendar que se le llamara, lo cual hizo efectivamente. El podía, además, confiar en que se cumpliera su recomendación, según el principio de confianza reconocido por el propio Tribunal de Sentencia. Conforme las reglas internas del Hospital del Valle y pudiera decirse de todos los hospitales, especialmente los privados, los familiares de los pacientes debe firmar una autorización para que éstos puedan ser llevados a la sala de cuidados intensivos por dos razones: para garantizar el pago de esos servicios que, como se sabe, son carísimos, y para autorizar la práctica de procedimientos invasivos que generalmente se requieren en esa situación. La autorización general y la letra de cambio a que se refiere la acusación privada es para el internamiento en el hospital y no comprende los cuidados intensivos que requieren una autorización especial. La afirmación de la acusación privada de que los familiares no se oponían al traslado no es suficiente ya que ellos debían firmar una autorización especial. Es, además, ilógico pensar que el Dr. N., una vez obtenida la autorización de los parientes, no iba a ordenar inmediatamente el traslado si de él hubiera dependido tal traslado. Es oportuno recordar que el Dr. y Abogado M. T. M., tal y como consta en la grabación del juicio, pero no en el acta, cerró sus conclusiones relatando lo ocurrido al Fiscal L. J.S. quien al ser herido fue llevado al Hospital Bendaña, donde después de la operación dijeron que no se le llevaba cuidados intensivos moriría pero que para eso se necesitaba una autorización expresa y que, como en ese momento no se encontraban los familiares, varios compañeros y amigos del Fiscal, entre ellos según se dice el Presidente de ese Tribunal de Sentencia, accedieron a poner su firma, lo que constituye una prueba de que sin la firma de los responsables un paciente no puede ser llevado a cuidados intensivos. De todo lo anterior se deduce que no sólo no se probó la concurrencia de los elementos de la tipificación legal del delito de homicidio culposo por el que se condenó al imputado sino que, en realidad no existió la infracción al deber de cuidado o de la lex artis, como pretende el Tribunal de Sentencia, y menos aún es de alguna manera cierto que a consecuencia de esa pretendida infracción, el Dr. N. haya causado la muerte de la señora B. L. C. B.. Nadie puede, por otra parte, asegurar que el intensivista hubiera podido estabilizar y sacar de la crisis a la paciente o que, a esas horas de la madrugada, hubiera sido posible

12 comunicarse con el Dr. M., que éste iba a llegar inmediatamente y que se hubiera podido reoperar con éxito a la paciente o si, como dijo el Dr. D. C. B., consultor de la acusación privada, en sus conclusiones, según consta en el acta correspondiente: nadie sobrevive a ese sangrado, lo cual daría lugar, en todo caso, a la aplicación de la doctrina, ampliamente aceptada en la actualidad, del comportamiento alternativo correcto conforme el cual no habrá delito culposo cuando el resultado causado por la conducta culposa se hubiera producido igualmente con una conducta que no fuera culposa. Ver R. S. L., obra citada, página 150. Obsérvese que, según lo que pudiera deducirse de la sentencia, la señora B. L. C. B. murió porque el Doctor N. no se cercioró de que se llamara al cirujano Dr. M. o no lo llamó el mismo (no estaba legalmente obligado a hacerlo ya que lo que él sugirió o recomendó fue que se le llamara), no trasladó a la señora C. B. a la sala de cuidados intensivos (tampoco estaba legalmente obligado a hacerlo) y porque abandonó a la paciente en las horas críticas (él hizo cuanto médicamente podía hacer para intentar salvarla). Aunque, como hemos dicho, no se demostró que el Dr. N. haya incurrido en negligencia o cualquier otra de las circunstancias mencionadas en el párrafo tercero del artículo 13 del Código Penal, debe decirse que no es suficiente la existencia de la negligencia, como se demuestra con las siguientes citas: Por eso, en la doctrina se ha impuesto como dominante entre los defensores de la teoría del nexo de la opinión de que ha de probársele al autor que el resultado no se habría producido con una actuación conforme a lo ordenado. Así, por ejemplo, dice Welzel: Ha de comprobarse con una probabilidad rayana en la seguridad que el resultado se ha producido a causa de la lesión del cuidado; en otro caso hay que absolver!. Igual opina Mezger que hay que absolver aunque sólo exista la posibilidad de que se hubiera originado el mismo resultado con una conducta conforme al deber por parte del autor Ver Claus Roxin, problemas básicos del Derecho Penal, traducción Diego M. Luzón Peña, Reus, S.A., Madrid 1976, página 160. Sin embargo, los numerosos intentos se pueden reducir a una idea fundamental en común, que se podría calificar de teoría dominante. Según ella, la imputación presupone que entre infracción del deber y resultado existe un determinado nexo, es decir, que la realización del tipo se basa en la infracción del cuidado. Si el resultado se hubiera producido aun con una conducta conforme al deber, faltará el necesario nexo fundamentador de la responsabilidad y habrá que absolver. Ver Claus Roxin, obra citada, páginas 156. De acuerdo con estas citas, para condenar al Dr. N. tendría que haberse demostrado que si él no hubiera incurrido en los actos de negligencia que equivocadamente se le imputan, la señora C. B. no hubiera muerto, como dice Weizel con una probabilidad rayana en la seguridad RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY MOTIVO UNICO. INFRACCIÓN, POR APLICACIÓN INDEBIDA, DEL ARTÍCULO 121, EN RELACIÓN CON EL 13, PÁRRAFO TERCERO, Y CON EL 116, TODAS LAS DISPOSICIONES CITADAS DEL CÓDIGO PENAL. Argumenta el recurrente, que en la declaración de hechos probados, contenida en la sentencia impugnada, no se encuentra acreditada que la conducta del Doctor J. D. N. A., se encuentre comprendida en alguno de los elementos que configuran un delito culposo, que de acuerdo al Art. 13 párrafo tercero del Código Penal, puede ser el resultado de a) Imprudencia, b) Impericia, c) Negligencia, o d) inobservancia de una ley, reglamento, ordenes, resoluciones o deberes, como para atribuir al encausado la muerte de la señora B. L. C. B.. Asegura el recurrente que los hechos probados tampoco establecen la relación de causalidad entre la actuación del Doctor N. A. y la muerte de la señora C. B., de manera que no se acreditó de manera

13 indubitada que de no haberse dado su proceder o si él hubiera actuado en otra forma, ella no hubiera fallecido. Reprocha la fundamentación jurídica de la sentencia, pues el A Quo refiere que la infracción de un deber de cuidado imputable a la acción u omisión del Doctor J. D. N. A., (quien se asume quebrantó la lex artis que se le imponía como obligación en relación a su paciente), por considerar que no atendió los signos de la crisis del postoperatorio y por desentenderla, lo que ocasionó la muerte de la señora B. L. C. B., omisión que constituye el reproche de antijuricidad al no brindarle los cuidados paliativos que como médico especialista y tratante estaba obligado a proporcionar de forma diligente. El recurrente centra su reproche en que la señora B. L. C. B. no era paciente del Dr. N., sino más bien del Doctor M., quien la trató antes y durante la intervención quirúrgica y estaba obligado a seguirla tratando en el postoperatorio. Afirma que la condición en que interviene el Dr. N. es la de especialista consultor ya que, como en los hechos probados se menciona, fue llamado para evaluar a la paciente del Doctor M., no para tratarla. Tampoco estaba obligado a permanecer todo el tiempo al cuidado de la paciente porque esa es obligación de los médicos intensivistas, cualificación que arguye, no correspondía a la condición en la que intervenía el Doctor N.. Argumenta que el artículo 121 párrafo primero del Código Penal, donde se establece que: El autor de un homicidio culposo será castigado con tres (3) a cinco (5) años, es una ley penal incompleta o en blanco, ya que contiene sólo en forma completa la sanción o consecuencia ( será castigado con tres (3) a cinco (5) años ) y tiene incompleto el precepto o presupuesto, ya que al decir sólo el autor de un homicidio culposo no dice en qué consiste y por lo tanto obliga, para llenar el blanco, la remisión a otros artículos, como el párrafo tercero del artículo 13, que define los delitos culposos. Aduce que tampoco con la remisión al artículo 13 se completa el tipo penal de homicidio culposo, porque no dice en qué consiste el homicidio culposo. Para completar el tipo penal hay que remitirse también al artículo 116 del Código Penal que describe el delito de homicidio al decir Quien dé muerte a una persona, que es un requisito común a todos los tipos de homicidio. Por lo que el tipo penal de homicidio culposo sería descrito como el comportamiento de: Quien dé muerte a una persona (artículo 116) como resultado de imprudencia, impericia o negligencia o como producto de la inobservancia de una ley, un reglamento o de órdenes, resoluciones o deberes (párrafo tercero del artículo 13), será castigado con tres a cinco años de reclusión (artículo 121). Estima que no basta con decir que se infringió la lex artis o el deber objetivo de cuidado, como ocurre en la sentencia recurrida, sino que es necesario precisar cuál es la lex artis o el deber de cuidado infringido y, sobre todo, por qué se considera que han sido infringidos. Refiere que para comprobar que se ha cometido un homicidio culposo lo que debe comprobarse es que concurren los elementos de su descripción legal que, tratándose de una ley penal incompleta o en blanco son, como hemos dicho, los contenidos en los artículos 116 y 13 párrafo tercero del Código Penal. Aduce que en Honduras las teorías de infracción de la lex artis o del deber objetivo de cuidado carecen de una firme base legal y lo que debe comprobarse plenamente es la concurrencia de las circunstancias que menciona expresamente el párrafo tercero del artículo 13 supracitado. Sostiene que para definir el delito culposo, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el artículo 18 del Código Civil, (que como regla de interpretación de la ley prevé que cuando el legislador definiere expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará en éstas su significación legal ),de

14 tal manera que el valor jurídico de dicha teoría queda supeditado al texto del artículo 13, párrafo tercero. Agrega que según el A Quo, el homicidio culposo se habría cometido mediante una omisión, por lo que se habla de delitos de comisión por omisión y la existencia de éstos requiere de la concurrencia de varias circunstancias que no se han comprobado. Cita al penalista español Santiago Mir Puig, quien refiere que los requisitos de un delito de comisión por omisión son: a) situación típica (o sea los requisitos exigidos expresamente, en este caso, por el correspondiente tipo penal); b) ausencia de la acción determinada (la que debía realizarse); y c) capacidad de realizarla. Estos tres requisitos son comunes para la omisión pura o propia como para la comisión por omisión, pero en esta última (la comisión por omisión) deben agregarse otros tres requisitos: 1) la posición de garante; 2) la producción de un resultado; y 3) la posibilidad de evitar ese resultado. Para probar (plenamente) la existencia del delito de comisión por omisión que en este caso sería el homicidio culposo, se necesita probar: 1) que se da la situación descrita por el tipo penal; 2) que no se ejecutó la acción que debía ejecutarse para evitar el resultado; 3) que el autor tenía la capacidad necesaria para ejecutar esa acción; 4) que el autor había asumido la posición de garante o sea la obligación de evitar ese resultado; 5) la producción del resultado que debía evitarse; y 6) la posibilidad que tenía el autor para evitarlo. Expone que en el numeral 1) o sea la situación típica, queda comprendida la obligación de comprobar, la concurrencia de imprudencia, impericia, o negligencia o la inobservancia de una ley, un reglamento o de órdenes, resoluciones o deberes y la relación de causalidad que demuestre que el resultado se produjo debido a la imprudencia, impericia, negligencia.., de tal manera de no ser por cualquiera de esas circunstancias asume que el resultado no se habría producido. Afirma que sólo si se comprueba plenamente, en el juicio, la concurrencia de todos esos requisitos podría condenarse al acusado Doctor J. D. N. A., por el delito de homicidio culposo y que en caso contrario se estaría aplicando indebidamente el artículo 121 del Código Penal. Refiere a que el Código Penal nuestro no regula expresamente los problemas a que pueda dar lugar esta clase de delitos, y que la forma más segura y confiable para resolverlos es la de remitirse a las teorías y doctrinas desarrolladas por la ciencia jurídico-penal. Aduce que un elemento de trascendental importancia, exigido por el propio texto legislativo, es la relación de causalidad, dispuesta en el párrafo tercero del artículo 13 del Código Penal, que dispone: el delito es culposo cuando es resultado de imprudencia, impericia, negligencia, etc. Aprecia que la doctrina dominante exige, para la imputación del resultado, que hubiese sido seguro o prácticamente seguro ( probabilidad rayana en la seguridad ) que si la acción no hubiese sido imprudente no se hubiera producido el resultado (in dubio pro reo). Indica que referente a la relación de causalidad, el recurrente encuentra en la sentencia, la siguiente: y, en conexión con este proceder poco prudente o diligente es que se da la producción del resultado muerte de doña B. L. C.. Refiere que como el homicidio culposo exige un resultado separado (el resultado muerte del sujeto pasivo del delito), al no haberse comprobado plenamente la concurrencia de la relación de causalidad, no cabe la imputación objetiva, o sea, que en esta clase de delitos si no hay o no se comprueba plenamente la relación de causalidad no cabe la imputación objetiva. Pero no se ha comprobado tampoco, en el caso que nos ocupa, la concurrencia de los requisitos de la imputación objetiva. Y para comprobarlos era necesario acreditar previamente la existencia de la relación

15 de causalidad que es, puede decirse un pre-requisito de la imputación objetiva. Un aspecto fundamental que la acusación debió de probar y no lo hizo es el de que, si el Dr. N. hubiera permanecido siempre al lado de la paciente, si hubiera hecho constar la orden de que se llamara al Dr. M. y si hubiera autorizado el traslado a la sala de cuidados intensivos, la paciente no hubiera muerto; todo ello aparte de la necesidad de probar que el Doctor N. actuó como médico tratante en el postoperatorio y que estaba obligado legalmente a efectuar las acciones cuya omisión se le atribuye. El Código Procesal Penal informa que los hechos declarados probados son intangibles. Los hechos probados de la sentencia describen que el Dr. N. fue llamado para que evaluara la paciente (ver inciso Primero, Segundo y Tercero de los Hechos Probados), no para tratar, manejar o cuidar a la paciente. Evaluar, visto desde cualquier punto de vista, quiere decir opinar y es parte de lo que, conforme a la Ley Orgánica del Colegio Médico, se denomina interconsulta, la cual debe llevarse a cabo ante la presencia y dirección del médico tratante que dicha Ley califica como médico de cabecera, tal y como ocurrió en la primera intervención del Dr. N. y no así en la segunda por ausencia del Dr. M. (ver Ley Orgánica del Colegio Médico de Honduras: artículos 49, 50, 62;68,71, 72 inciso C; 74, 77, 79; 85 y 102). Como médico consultor (que es el que sólo evalúa y opina) el Dr. N. estaba obligado solamente a evaluar y opinar, lo cual efectivamente hizo, pero sin estar legalmente obligado, hizo más que eso, a pesar de su agotadora jornada diaria (consultas de 8 a 12 y de 2 a 6, visita de pacientes, etc.) hizo cuanto pudo hacer dentro de su especialidad y después de sugerir que se llamara al Dr. M. y se trasladara a la paciente a la sala de cuidados intensivos, permaneció en el hospital a la espera de que llegaran el Dr. M. y el intensivista para explicarles personalmente sobre la situación porque ya él como internista no podía hacer nada más. Concluye el recurrente que al no haberse comprobado plenamente la concurrencia de todos los elementos necesarios, conforme nuestro Código Penal, para que se dé un homicidio culposo, no cabe duda de que, en el presente caso se ha infringido por aplicación indebida el artículo 121 en relación con los artículos 13, párrafo tercero, y 116 del Código Penal que complementan el tipo penal de homicidio culposo,. Esta Sala de lo Penal, considera pertinente recordar, que en los delitos culposos, la acción típica no está determinada con precisión en la ley, en tanto que ésta solamente refiere que el delito es culposo,..cuando es resultado de imprudencia, impericia o negligencia, o cuando es producto de la inobservancia de una ley, de un reglamento, órdenes, resoluciones o deberes, atendidas las circunstancias y la situación personal del delincuente.. De este modo, corresponde al Juez fijar el contenido de la acción culposa como intérprete del ordenamiento jurídico para los efectos de su aplicación en el caso concreto,. En este sentido, los delitos culposos son tipos abiertos. Ello no comporta una vulneración del principio de legalidad, ya por la propia naturaleza de las cosas no resulta posible describir con absoluta precisión en la ley todos los comportamientos culposos que se puedan dar o realizar. Lo que si resulta pertinente hacer, es encontrar un punto de referencia con el que se pueda comparar la acción u omisión atribuible al acusado, para determinar si ha sido realizada culposamente. Este punto de referencia lo proporciona el denominado deber objetivo de cuidado. El concepto de cuidado objetivo es a la vez un concepto objetivo y subjetivo. Es objetivo por cuanto interesa cuál es el cuidado requerido en el sector profesional dentro del cual se juzga una conducta determinada.

16 Ello comporta a la vez un juicio normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiere seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor en la realidad. Dos son los elementos de este juicio normativo, uno intelectual, según el cual es necesaria la consideración de todas las consecuencias de la acción u omisión que, conforme a un juicio razonable ( objetivo ) eran de previsible producción ( previsibilidad objetiva ); y otro valorativo, según el cual sólo es contraria al cuidado aquella acción u omisión que queda por debajo de la medida adecuada socialmente. Tales reglas de cuidado no siempre son fáciles de precisar, de tal modo que es necesario recurrir a criterios abstractos como buen conductor, conductor experimentado, hombre de inteligencia media. Así por ejemplo, para precisar si en un caso concreto un anestesiólogo ha violado el deber de cuidado y ha producido la muerte del paciente, el analista debe indagar como habría actuado un profesional en tal especialidad técnica, en las mismas condiciones en las que lo hizo el autor. En algunas ocasiones, las reglas de cuidado que deben observarse vienen descritos en normas jurídicas de rango legal o reglamentario, como las reguladoras del tráfico terrestre (Ley y Reglamento de Tránsito), marítimo, aéreo, los vigentes en ámbitos de trabajo o encargadas de regular la buena marcha de fuentes de riesgo (plantas de energía, reactores), etc.., de las que no necesariamente se pueden derivar infracciones del deber de cuidado, como sucede con el conductor experto que conduce con la licencia vencida, o el chofer, que para no atropellar a una persona que yace herida sobre la vía, irrumpe en el carril contrario y logra así salvarle la vida al lesionado al actuar, justamente, con el cuidado debido. Otras veces, para concretizar las reglas de cuidado hay que recurrir a reglas de experiencia en el ejercicio de determinadas profesiones (la llamada lex artis ): médico, ingeniero, arquitecto. Por otro lado, cabe señalar, que en la doctrina científica se han elaborado una serie de criterios destinados a precisar el concepto de culpa con relevancia penal, uno de ellos es el principio de confianza, que permite, en las actividades peligrosas en las que participan varias personas, esperar que también los demás actúen con la diligencia debida. Así por ejemplo, en el sector del tráfico automovilístico, el conductor que tiene preferencia, situado en un cruce de calles, puede confiar en que los otros conductores respeten esa preferencia, igualmente sucede en los trabajos realizados en equipo, por ejemplo, una intervención quirúrgica, en los que cada uno de los integrantes del equipo pueden confiar en que los demás colegas realizarán la parte del trabajo que les corresponde con la debida diligencia. Los criterios antes expuestos, valoran, por tanto, la conducta desde el punto de vista de un observador imparcial situado en la situación y circunstancias del sujeto que la realice. Pero también en la culpa concurre un elemento subjetivo que atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimientos, previsibilidad y experiencia del sujeto. Así, por ejemplo, en una misma situación, el saber especial de un individuo, sus deberes profesionales, etc, pueden servir de base para valorar su conducta como culposa, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos específicos puede ser correcta. Así por ejemplo, el médico que conoce la debilidad constitucional del paciente debe actuar más cuidadosamente que el que no la conoce, su imprudencia, respecto a prescripción de un medicamento contraindicado es mayor. También el rol que desempeña el sujeto puede ser determinante para la exigencia de un mayor deber de diligencia. En este sentido se

17 puede hablar de un doble baremo, en cuanto que primero hay que establecer un baremo generalizador u objetivo de lo que se considera imprudente e individualizarlo después con arreglo a las circunstancias del caso concreto y a los conocimientos y capacidades especiales del sujeto que interviene en ese caso. Por ello no puede juzgarse de la misma manera al conductor profesional, inscrito en el campeonato mundial de carreras de autos de la llamada Fórmula I, que al ciudadano común cuando guía su vehículo camino a casa si ambos desencadenan, verbigracia, un resultado de muerte a título de culpa; o al practicante de medicina que realiza una complicada operación, si se le comparara con el profesional de amplia trayectoria. Las acciones imprudentes sólo pueden ser castigadas, por imperativo del principio de intervención mínima del Derecho Penal, en la medida que en que producen determinados resultados. El desvalor de la acción (la acción imprudente) no es por sí, suficiente para determinar una sanción penal, sino que es preciso, además, que se conecte con el desvalor del resultado, es decir, con la producción de un resultado prohibido. Es por ello que en los delitos culposos de resultado lesivo debe mediar entre la acción imprudente y el resultado lesivo, en primer lugar, una relación de causalidad, es decir, una conexión que permita imputar ya en el plano meramente causal ese resultado concreto que se ha producido al autor de la acción u omisión imprudente realizada. Explicado lo concerniente a la estructura del tipo culposo, resulta importante señalar que a través del recurso de casación por infracción de ley sólo puede intentarse una revaloración jurídica del material fáctico descrito en la sentencia, contenido en la formulación de hechos probados realizada por el Tribunal de Instancia. A diferencia del tradicional recurso de apelación, propio del sistema inquisitivo, que provoca un nuevo examen del caso por parte del Tribunal revisor, tanto bajo el aspecto fáctico como jurídico, el de casación por infracción de ley únicamente admite la posibilidad de que el Tribunal de Casación realice un nuevo examen del objeto procesal bajo el segundo aspecto, o sea una revisión jurídica de los hechos declarados probados. A la Sala de lo Penal tratándose del motivo invocado por el recurrente, sólo le corresponde actuar como contralor de la aplicación de la ley sustantiva por el Tribunal de Sentencia. Su misión se limita a la revisión del juicio de derecho contenido en la sentencia. Todo lo que se refiera a la determinación del hecho queda fuera de su ámbito competencial. Por eso se dice con razón que el Tribunal de Casación al conocer de las alegaciones de infracción de ley no es un Tribunal de segundo grado con potestad para examinar ex novo la causa y corregir todos los errores de hecho, que pueda cometer el sentenciador, sino que es un supremo guardián del derecho sustantivo, para evitar la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. El recurso de casación por infracción de ley tiene por finalidad la revisión por parte de esta Sala de la interpretación que de la ley hagan los Tribunales de Sentencia definiendo o valorando jurídicamente los hechos establecidos en la sentencia y poniéndolos en relación con la norma de derecho que rige el caso dentro del campo de la consideración puramente jurídica. Esa tarea de contralor jurídico asignada al Tribunal de Casación supone el respeto a los hechos fijados en la sentencia (vid. Art. 360 párrafo primero del Código Procesal Penal). Al Tribunal de Casación le está vedado penetrar por ese cauce procesal a la reconstrucción histórica del suceso al cual la norma de derecho es aplicada. En este sentido, la jurisprudencia ha sentado de manera reiterada como presupuesto de la casación por infracción de ley, el principio de intangibilidad de los hechos

18 fijados por la sentencia recurrida, estableciendo que el recurso de casación fundado en ese motivo, solo procede para corregir el Derecho, de suerte que las cuestiones de hecho escapan al control jurisdiccional del Tribunal de Casación. De este modo, la regla de la indiscutibilidad de los hechos fijados por la sentencia y la finalidad de la casación, aparecen congruentes entre sí y se complementan mutuamente. Dicho esto, y retomando el análisis de los argumentos expuestos por el recurrente, éste sostiene que en los hechos probados declarados como tales por el Tribunal de Sentencia no se recogen los elementos precisos para encuadrar el proceder del acusado en el precepto penal contentivo del tipo penal de homicilio culposo (arts. 121 y 13 párrafo tercero del Código Penal), faltando la necesaria constatación del nexo causal entre ese proceder y el resultado. Explicado lo anterior, esta Sala constata que en la exposición de su motivo, el recurrente se basa en una interpretación literal del factum o relación de hechos probados de la sentencia, señalando que en esta no se expresa que el encartado haya actuado con imprudencia, impericia o negligencia, ni tampoco explica cual es el nexo causal entre el comportamiento del imputado y la muerte de la señora B. L. C. B. (vid. Pág. 2, párrafos tercero y cuarto del escrito de interposición). Frente al primero de los alegatos expuestos cabe señalar que al Tribunal de Sentencia le está vedado el empleo de expresiones o frases que comporten una predeterminación del fallo, de ahí que la afirmación tajante de que el encartado actuó con imprudencia, impericia o negligencia en el caso concreto, inserta en la declaración de hechos probados, hubiera dado lugar a un vicio de la sentencia, al tenor de lo previsto en el artículo 338 del Código Procesal donde se establece que en párrafos separados y numerados, se hará declaración expresa de los hechos que se consideran probados, descritos con claridad, precisión y coherencia, sin emplear conceptos que, por su exclusivo carácter jurídico, predeterminen el fallo que haya de dictarse. Un análisis exhaustivo del factum de la sentencia impugnada revela, que en ella se hace relación de la asistencia que a eso de las 19:30 del día primero de agosto de 2005, el ahora imputado en su condición de médico internista tratante llevara a cabo en el proceso postoperatorio de la entonces paciente B. L. C. B., narrando que previa evaluación, el Doctor J. D. N. A. ordenó la administración de suero Hartman, la práctica de un control de la presión arterial, el suministro de antibióticos intravenosos, así como también la práctica de exámenes de laboratorio. Que a eso de las diez de la noche del día antes citado fue llamado a su casa de habitación para que acudiera al Hospital, y que no fue sino hasta la medianoche que atendió tal solicitud, observando a eso de las doce y media de la noche una baja de la presión arterial y una pérdida de volumen sanguíneo por lo que ordenó trasfundir dos unidadades de sangre a la señora C. B.. Posteriormente, a la una y cincuenta de la madrugada del día dos de agosto de 2005 y al observar un sangrado abundante, el Doctor N. A. ordena el traslado de la paciente a la unidad de cuidados intermedios, y consciente de la gravedad de las complicaciones presentadas hace constar ese dato en el expediente clínico y sugiere avisar al cirujano para exploración quirúrgica de emergencia, sin embargo tal observación no la trasladó a las órdenes médicas y se conformó con ordenar la transfusión de dos unidadades adicionales de sangre, suero Hartman, la aplicación de dopamina y la práctica de nuevos exámenes de laboratorio. En la cronología de los acontecimientos narrados en la declaración de hechos probados, se afirma que posteriormente, esto es, a eso de las dos y media de la madrugada del día dos de agosto de 2005, el Doctor N. A. encuentra a la

19 paciente en estado de choque, sin mejoría de la presión arterial con signos que sugieren una disminución de óxigeno a nivel de piel, estableciéndose en el expediente clínico que el ahora imputado considera que debe llamarse al Doctor M. M., sin asegurarse personalmente que tal orden se cumpliese, y que pese a las circunstancias críticas en que se encontraba la paciente, el acusado abandonó el hospital en una fase de condiciones delicadas para la estabilización y recuperación de la señora C. B.. El Tribunal de Sentencia continúa expresando en su declaración de hechos probados, que en circunstancias de falta de cuidado del ahora acusado, a eso de las cuatro de la madrugada del día cinco de agosto, las enfermeras del hospital se comunican telefónicamente con aquel, informándole por medio de la señora M. P. C., hija de la paciente, sobre el estado agónico de ésta última, respondiendo que inmediatamente salía para el centro hospitalario, pero no fue así, ya que hizo acto de presencia hasta las seis de la mañana cuando la paciente ya había fallecido y por ende resultando infructuosas las maniobras de resucitación practicadas por el imputado, concluyendo en el factum que la señora B. L. C. B., falleció en presencia de su hija y dos enfermeras del Hospital donde se encontraba interna, a consecuencia de una hemorragia interna, consistente en sangre acumulada en la cavidad abdominal. Del relato de hechos probados sintetizados anteriormente, se desprende que las atenciones prim.s que requería la paciente, efectivamente fueron prestadas por el Doctor N. A., no como un mero consultor, sino como un médico tratante pues tomó control de la situación, al evaluar la paciente B. L. C. B. y ordenar algunas medidas terapeúticas frente al cuadro clínico que presentaba, pero también se constata en que dicho relato que ante el agravamiento progresivo de aquella dispone que se llame al médico oncólogo responsable de la operación quirúrgica precedente, pero sin asegurarse que tal comunicación se hiciera de manera efectiva, como era de esperarse ante una situación como la antes descrita, añadiendo a una evidente negligencia de su parte, un plus de antijuricidad como lo constituye el abandono de la paciente en las circuntancias antes apuntadas y su retorno al centro hospitalario de manera tardía, esto es, cuando la paciente ya había fallecido. Esta Sala no desconoce que son múltiples las actividades humanas creadoras de riesgos, pero indudablemente el ejercicio de la Medicina, en cuanto incide directamente sobre la salud y la vida de las personas, a merced del acierto o desatino de sus profesionales, conlleva un plus especial de exposición y contingente peligrosidad; de ahí que la atención, pericia y reflexión han de prodigarse en dosis mayores que en otros sectores. De esta manera, del factum de la sentencia se subsume y desde la posición de un espectador objetivo e imparcial, que el procesado J. D. N. A., un Profesional de la Medicina, con un alto nivel de conocimientos especializados en su condición de Médico Internista, incurrió en negligencia profesional al omitir actos de elemental observancia como lo es, la comunicación con el cirujano responsable de la operación quirúrgica previa, para hacerle frente al agravamiento progresivo de la paciente en el postoperatorio, lo que en una relación causa efecto se tradujo en la muerte de la señora C. B., configurándose así la comisión del delito de homicidio culposo, tipificado en el artículo 123 en relación con el artículo 13 párrafo tercero del Código Penal. De ahí que en atención a las consideraciones antes expuestas, el motivo de casación que por infracción de ley ha desarrollado el casacionista, debe ser desestimado. CASACION POR INFRACCION DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES PRIMER MOTIVO. Infracción por violación al

20 artículo 82 de la Constitución de la República. PRECEPTO AUTORIZANTE. El presente motivo se encuentra comprendido en el artículo 361 del Código Procesal Penal. EXPLICACIÓN DEL MOTIVO El artículo 82 de la Constitución de la República, que se considera violado, establece en su primer párrafo: El derecho de defensa es inviolable. En el proceso en que se condenó al señor J. D. N. A. se violentó el derecho de defensa, término éste muy amplio, que tiene muchísimos aspectos y no se limita únicamente a la asistencia técnica que implica la defensa formal en el proceso, contenida en los artículos 14 y 15 del Código Procesal Penal. La esencia del aludido derecho consiste en la facultad del encartado en un proceso penal, de poder desvanecer por todos los medios a su alcance la imputación del delito que se le hace; lógicamente, este desvanecimiento se realiza a través de la persona del defensor, que conforme el artículo inciso d de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS debe ser elegido libremente por el inculpado, y no sólo elegido libremente sino que comprende también, como establece el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS en su artículo 3 inciso b, el derecho A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. En el juicio oral en el que se condenó al señor J. D. N., El Ministerio Publio a través de la abogada A. M. solicitó la suspensión del debate en vista de los acontecimientos ocurridos al abogado L. J. S. y bajo la premisa de que no conoce lo que ha ocurrido durante las audiencias que se han estado celebrando, solicitando asimismo que se le conceda un término prudencial para poderse preparar. Léase detenidamente del Tribunal: después de haber deliberado el Tribunal de Sentencia Resuelve: Que ha sido muy responsable la petición de la Fiscal, desean empaparse de lo que ha pasado para ejercer la representación de la sociedad, igualmente no ha habido oposición por las partes defensoras y se convoca para el día.- Ahora bien, Honorable Tribunal, el día y hora reprogramado para la continuación del juicio oral y publico, el Abogado M. T. M. presentó su renuncia como defensor del Doctor N. en vista de algunas cuestiones inherentes a la propia defensa, aspectos de confidencialidad según su propia expresión, ratificado por la misma expresión a viva voz del imputado J. D. N. quien manifiesta que lo que ha pasado es que realmente se ha sentido indefenso, siente que su defensa no ha cumplido con las obligaciones necesarias, exponiendo que no siente que se le esté defendiendo en forma correcta.- El Tribunal de Sentencia después de deliberar, POR MAYORIA (hay un voto disidente del abogado Adán Guillermo López y dos votos están mayoritariamente a favor de reconocerle el derecho al imputado J. D. N. A., por las manifestaciones que él ha expresado de que se siente indefenso) decidió concederle como plazo razonable la mañana de ese mismo día para que nombre un nuevo defensor, se reanudará la sesión a las dos de la tarde, para tomar los testigos que ya están propuestos. Resulta ser que el Doctor J. D. N. A. solicitó y se le concedió el uso de la palabra para manifestar: que no sabe si ese tiempo que le dan para las dos de la tarde es suficiente para poder tener un nuevo apoderado y luego manifiesta: Que ha estado en pláticas con el Bufete S. L. en Tegucigalpa, pero ellos están analizando su caso y todavía no han dicho nada, que él no sabe nada de leyes se comunicó por teléfono y no tiene ningún datos más SORPRESIVAMENTE el Tribunal de Sentencia, después de haber escuchado a las partes RESUELVE: la decisión del tribunal por unanimidad es aceptar la reposición planteada por el señor acusador privado y continuar con la defensa que va a seguir ejerciendo y se va a continuar con el desarrollo del juicio, por lo tanto repone el fallo que inicialmente se había

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