Informe preparado para TELEFÓNICA DEL PERÚ. Elaborado por. Lima, 3 de mayo de 2012

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1 ANALISIS ECONOMICO- REGULATORIO DEL INFORME INSTRUCTIVO NO 020-STTCCO/2012 RESPECTO AL SUPUESTO ABUSO DE POSICION DE DOMINIO EN LA MODALIDAD DE VENTA ATADA Informe preparado para TELEFÓNICA DEL PERÚ Elaborado por Lima, 3 de mayo de 2012 Este estudio refleja la mejor opinión de APOYO Consultoría, con la información disponible a la fecha, respecto del tema en cuestión; por lo que en concordancia con el código de ética del Grupo APOYO constituye una opinión independiente y no condicionada por el cliente contratante.

2 CONTENIDO Introducción La aplicación del principio de supletoriedad La modalidad de ventas atadas es una competencia regulatoria El reglamento general de condiciones de uso, actualizado en el 2006, prohíbe la venta atada, e incorpora reglas específicas respecto a servicios de valor añadido Osiptel ha regulado las condiciones de uso para el servicio de Internet, incluyendo también la prohibición de ventas atadas Osiptel está facultado a establecer medidas correctivas Osiptel ha regulado hasta en tres oportunidades el acceso a internet mediante acceso ADSL y circuitos virtuales ATM Osiptel ha ejercido acciones de supervisión respecto al servicio de acceso a internet vía ADSL Osiptel no ha desarrollado normas propias sobre libre competencia salvo sus Lineamientos El ADSL desnudo ha sido establecido principalmente a través de la regulación El proceso regulatorio es más eficiente que el proceso de libre competencia Análisis de los servicios y sus respectivos precios o tarifas Las tarifas establecidas para el servicio ADSL y para la utilización de la red ATM se refieren a empresas; y también para usuarios finales en lo concerniente al ADSL Las tarifas ADSL también son aplicables a los usuarios de Telefónica y deben sumárseles a la de telefonía fija Las normas analizadas no condicionan la venta conjunta del servicio telefónico con el acceso ADSL, pero no impiden que se ofrezcan conjuntamente Una digresión: sobre los medios probatorios de la supuesta venta atada Mercado relevante y posición de dominio El Mercado Relevante debe considerar también la banda ancha móvil (BAM) Algunos otros hechos que acercan más a la BAM y BAF Evidencia en el Perú El mercado relevante debe considerar al mercado informal o ilegal de acceso Internet Telefónica está lo suficientemente disciplinado por la competencia y los usuarios, y por ende no posee posición de dominio Participación en el mercado: Barreras a la entrada

3 5. La práctica: venta atada Qué es una venta atada Los lineamientos que ordenan la intervención sobre este tipo de prácticas Procedimiento de análisis Perjuicios de la Práctica Supuestos efectos anticompetitivos sobre los competidores

4 ANALISIS ECONOMICO-REGULATORIO DEL INFORME INSTRUCTIVO N0 020-STCCO/2012 RESPECTO AL SUPUESTO ABUSO DE POSICION DE DOMINIO DE TELEFONICA MEDIANTE LA MODALIDAD DE VENTA ATADA DEL SERVICIO DE ACCESO A INTERNET CON EL SERVICIO DE TELEFONIA FIJA Introducción El presente informe tiene como objetivo emitir una opinión respecto a los argumentos esgrimidos en el Informe Instructivo preparado por la Secretaría Técnica del CCO designado mediante resolución N CD/OSIPTEL por la presunta comisión de una infracción a la libre competencia por parte d Telefónica del Perú.. El Informe Instructivo (en adelante El Instructivo) trata del supuesto abuso de posición de dominio cometido por Telefónica en la modalidad de ventas atadas de los servicios de telefonía fija y acceso a internet con la tecnología ADSL conocido comercialmente como Speedy. El objetivo del análisis es revisar la consistencia de los argumentos y conclusiones presentados por el Informe Instructivo y complementarlo con observaciones adicionales relativas a la prestación de los servicios en controversia. Se tomará en consideración de la misma manera a la contestación de Telefónica a la Resolución del Cuerpo Colegiado N CCO/OSIPTEL (en adelante La Contestación ). El estudio incidirá en los siguientes puntos: (i) la aplicación del principio de supletoriedad; (ii) el análisis de los servicios involucrados y la coherencia respecto a la interpretación y aplicación de las tarifas aprobadas por Osiptel para el servicio de internet empleando la tecnología ADSL; y comentarios sobre los medios probatorios reportados; (iii) análisis del mercado relevante; (iv) análisis de la posición de dominio; (v) análisis de la práctica de venta atada desde un punto de vista teórico, y la aplicación de dichos supuestos para el caso que nos ocupa; (vi) análisis de los supuestos perjuicios causados a la competencia y a los usuarios debido a la práctica, y (vii) análisis de los supuestos y metodología empleada para la eventual sanción sugerida por el informe. Antes de abordar estos puntos, presentaremos un resumen de las principales conclusiones del análisis, que se presenta en la Figura No 1. En primer lugar, se analiza dos cuestiones previas, la supletoriedad, y los servicios que intervienen en la práctica denunciada. Respecto al principio de supletoriedad, el análisis del 4

5 Instructivo no debe limitarse únicamente a lo supuestamente regulado con anterioridad; sino más bien si el tema en cuestión ha debido de canalizarse a través del proceso regulatorio. Osiptel debería encaminar la iniciativa de que se ofrezca el ADSL desnudo a través de su proceso regulatorio: tiene la potestad, la ha ejercido en temas de competencia y tarifas, y también específicamente respecto a la práctica de venta atadas (en condiciones de uso, y en sus lineamientos de libre competencia) y al servicio de Speedy (cuyo sistema tarifario en que se soporta fue aprobado en el 2000, y que estuvo sujeta a supervisión por lo menos desde el 2002). El cese de la práctica ha podido incluso tratarse a través de una medida correctiva. Es difícil de entender que esta iniciativa se haya canalizado como una controversia de oficio bajo el marco de libre competencia cuando lo más idóneo, transparente, menor costo regulatorio, y con mayor celeridad es a través de un proceso regulatorio/normativo que conlleve a una resolución del Consejo Directivo. Respecto al análisis de los servicios involucrados, concluimos que (i) Las tarifas establecidas para el servicio ADSL y para la utilización de la red ATM se refieren a empresas; y también para usuarios finales en lo concerniente al ADSL; (ii) Las tarifas ADSL también son aplicables a los usuarios de Telefónica y deben sumárseles a la de telefonía fija; (iii) Las normas analizadas no condicionan la venta conjunta del servicio telefónico con el acceso ADSL, pero no impiden que se ofrezcan conjuntamente; (iv) No ha habido venta atada debido a que Telefónica ha ofrecido un producto global que involucra un servicio de valor añadido que se soporta en servicios finales y portadores; lo cual regulatoriamente ha sido permitido, y (v) Los reportes de supervisión citados como medios probatorios reflejan que los telegestores están cumpliendo con la regulación sobre condiciones de uso. Sobre la definición del mercado relevante del producto, éste debería considerar la banda ancha móvil debido a que (i) La generalidad de usuarios de internet fijo han tendido a concentrarse en velocidades menores a las proporcionadas por la banda anchas móvil (BAM); (ii) Existen planes de banda ancha fija (BAF) con límites de descarga menores a los topes de la BAM;(iv) la intensidad de uso (Gb descargados) de ambas tecnologías es similar. Por tanto, existe un amplio espectro de calidades del internet de banda ancha ofrecidas tanto por accesos fijos como móviles;(v) para muchos usuarios los productos de banda ancha móvil 5

6 son más competitivos a los de fijo. Asimismo, el mercado relevante debe considerar el acceso ilegal e informal al Internet. El instructivo no analiza el mercado informal o ilegal del acceso al Internet. Esta omisión es relevante debido a que la existencia de comercialización ilegal del Internet se torna en una competencia desleal, afecta el mercado legal, y tiene un tamaño de mercado y un comportamiento que influye sobre las estrategias tanto de Telefónica como de la competencia formal. Respecto a la posición de dominio, Telefónica no posee posición de dominio i) dada su menor participación en el mercado relevante (que incopore a la BAM y al acceso infdormal); ii) la menor concentración que existe en dicho mercado; iii) la tendencia decreciente en la dicha concentración; (iv) la facilidad de entrada en el mercado; (v) la presencia de entrantes potenciales tanto en Lima como en provincias; y (vi) la fuerte competencia de Claro. FIGURA No 1 RESUMEN DEL ANALISIS DEL INSTRRUCTIVO 6

7 1 2 Análisis de Servicios Supletoriedad 3 Mercado relevante 4 Posición de Dominio 5 La práctica. Venta atada No existe motiivación teórica ni en los hechos. ADSL desnudo debe ser decidido en proceso regulatorio, no de libre competencia. Debe considerar la banda ancha móvil, y el mercado informal de acceso al Internet. Tele gestores cumplen con regulación sobre condiciones de uso No hay venta atada. Telefónica ofrece producto global de SVA que se soporta en servicio final y portador Participación de Telefónica en mercado relevante no es de 92.2%, sino entre 54 y 73%. La concentración no es 8550,sino se encuentra en el rango entre 3899 y 5886 La concentración ha mostrado tendencia decreciente y ha caído en 21%. Barrera a la entrada por facilidad esencial es inexistente dado que el acceso ha sido regulado Algunas empresas han accedido al servicio mayorista de ADSL Hay once potenciales entrantes en Lima, y dieciocho en provincias Claro compite fuertemente con Telefónica 6 Perjuicios de la práctica 7 Telefónica no ha tenido caída abrupta en participación de mercado a. Se debe considerar las inalambricas fijas. Pérdida en tamaño de mercado en telefonía fija por crecimiento móvil fue contrarrestado por mayor tamaño de mercado debido a menores tarifas fijas, esfuerzo comercial, Los usuarios supuestamente afectados no demandarían tampoco telefonía fija de otros proveedores. No se puede atribuir toda la ganancia en participación de mercado a la supuesta venta atada. Sanción Beneficios al consumido son mayores que sus costos. Medida correctiva debe canalizarse a través de proceso regulatorio. No corresponde sanción pecuniaria.. No se ha mostrado el detalle de cálculo de la sanción pecuniaria.. Implica 1.8 meses menos de futura renovación de la concesión. Elaboración: APOYO Consultoría Con respecto a los supuestos perjuicios, en primer lugar, el instructivo no ha considerado dentro del servicio de telefonía fija, a las líneas fijas inalámbricas. Corrigiendo esta omisión, la participación de Telefónica no ha tenido una caída abrupta en el período analizado. En segundo lugar, bajo un escenario contrafáctico, de haberse obligado el ADSL desnudo, los usuarios que no valoran a la telefonía fija no hubieran demandado el servicio, sea de Telefónica o de algún otro operador. En tercer lugar, el mercado total contrafáctico (sin venta atada) no es necesariamente el mismo. En cuarto lugar, no se puede atribuir todos los cambios en la participación de mercado a una supuesta práctica de venta atada, habiendo otros factores que han influido como las políticas comerciales, la regulación tarifaria, la capacidad y cobertura de la planta de Telefónica para atender cambios en la demanda. Finalmente, respecto a la sección sobre sanción, es claro que no resulta aplicable imponer una sanción a Telefónica. Sin perjuicio de ello, la eventual medida correctiva debería canalizarse por un proceso regulatorio que también aclare las ambigüedades en 7

8 la normas que aprobaron las tarifas para el internet con acceso ADSL y circuitos ATM. Sobre la sanción pecuniaria, no hay una exposición rigurosa de los criterios para determinar la gravedad de la infracción. No se ha calculado el supuesto beneficio ilícito por la realización de la infracción; ni la probabilidad de detección de la infracción; entre otros. Consideramos que en el cálculo del supuesto beneficio ilícito por la realización de la sanción (literal (a) del artículo 44) debería descontarse el impacto sobre la penalidad de tener un menor tiempo en los próximos procesos de renovación de la concesión. 8

9 1. La aplicación del principio de supletoriedad. Sobre este punto controvertido, en nuestra opinión se deberían distinguir dos planteamientos: (i) que la supuesta venta atada es un tema que debería ser materia de las normas y áreas funcionales del Osiptel que se encargan de este asunto, y no por las áreas y procedimientos encargados de temas de libre competencia; (ii) que el acceso al Internet vía ADSL ha sido un tema regulado, y por ende se debe entender que no hay venta atada. De la revisión de los documentos del Instructivo, y el de la Contestación, se puede concluir que ambos coinciden citando tanto el Reglamento General de Osiptel como los lineamientos de la política de apertura en señalar que el principio de supletoriedad implica que para proteger el proceso competitivo en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones se aplica la normativa regulatoria y sectorial específica, y complementariamente las normas de libre y leal competencia. El instructivo luego de afirmar ello, se aboca a analizar si existe alguna norma que justifique la venta conjunta del servicio de acceso a internet vía ADSL con el servicio telefónico, concluyendo el Instructivo que no es el caso (en las secciones posteriores tocaremos este tema con mayor detalle). Sin embargo, consideramos que el análisis no debe limitarse únicamente a lo supuestamente regulado con anterioridad; sino más bien si el tema en cuestión ha debido de canalizarse a través del proceso regulatorio. Es decir, por qué no haber desatado los servicios a través de una norma del Consejo Directivo?; o, por qué no haber iniciado un proceso de fiscalización y sancionador si se presumía alguna falta bajo la modalidad de venta atada? Antes de proseguir con el análisis, consideramos relevante enfatizar la importancia del concepto de supletoriedad, complementando el análisis de la literatura descrita en la Contestación. La libre competencia o antitrust es una forma de intervención ex post en los mercados por medios judiciales 1. Como propósito de estas políticas se ha señalado tanto a la promoción de la competencia como el de alcanzar eficiencia asignativa y el de la protección al consumidor y como modus operandi observamos la detección y sanción de 1 SPULBER, Daniel. (1989), pp

10 ciertas conductas o prácticas de las empresas con poder de mercado 2. Una característica importante en la aplicación de políticas de libre competencia es la necesidad de una revisión rigurosa de las condiciones de competencia en el mercado, sin la cual las conclusiones sobre la legalidad o ilegalidad de la conducta de una empresa pueden ser erradas. Bajo el enfoque de la nueva economía institucional, las políticas de libre competencia son un juego (bajo la acepción de la teoría de juegos) donde participan legisladores, administradores, cortes y agentes privados, cada uno en la defensa de distintos intereses 3. Las agencias regulatorias, en cambio, tienen a su cargo un conjunto de servicios o un sector que se caracteriza por una falla de mercado identificable, como un monopolio natural, que hacen necesaria una intervención mucho más extendida sobre las decisiones de una empresa. Naturalmente, esta mayor intervención conlleva a un conocimiento técnico/económico bastante más profundo que un análisis de competencia, y a mayor cantidad de información necesaria para determinar variables como precios y niveles de inversiones, lo cual es costoso. Al describir el funcionamiento de un organismo regulador entonces se incide mucho más en temas administrativos y políticos, y en la necesidad de un análisis previo de los costos y beneficios de las directivas que vayan a aplicarse 4. Tal como lo señalan Cave, Majumdar, y Volgensang (2002), y también Spulber (2002) en el Handbook of Telecomunications Economics, refiriéndose a la experiencia de los Estados Unidos de Norteamérica, la política de telecomunicaciones revirtió los roles de competencia y regulación en ese país. Es decir, el regulador implementó la política de competencia; mientras que la autoridad de competencia se dedicó a regular. Spulber señala: La reversión de roles es desafortunado en dos sentidos. Los jueces 5 no son adecuados como reguladores de la industria. Ellos no tienen el conocimiento técnico del sector y el personal administrativo de soporte para mantenerse al día con los desarrollos de la industria, y terminan convirtiéndose en un cuello de 2 Ídem, pp KIRCHNER Christian, (2004) pp Spulber propone, por ejemplo, un test de fracaso de mercado, para justificar la intervención estatal en algún mercado. Primero, se debe revisar si existe una falla de mercado; luego, si la intervención estatal, dadas las restricciones de información que tiene el Estado, puede resultar beneficiosa y por último se deben comprobar que esos beneficios son mayores a los costos que implica su implementación y otros posibles efectos perniciosos en cuanto a asignación de recursos. La regulación estaría justificada sólo si la intervención resulta beneficiosa. (Ídem, pp. 3) 5 NT: en sentido amplio, quienes resuelven los casos de libre competencia. 10

11 botella ( ) El sistema judicial ( ) carece de las capacidades normativas y de investigación de las agencias regulatorias ( ) Por otro lado, los reguladores son menos adecuados para promover la competencia. Las agencias regulatorias deberían ser neutrales en sus decisiones e interpretaciones de la normativa. Como promotores de la competencia, los reguladores pueden estar tentados a escoger a ganadores e intentar manejar el proceso competitivo en lugar de establecer reglas generales que no favorezcan ciertas empresas o tecnologías. 6 Laffont y Tirole (2001) concluyen que aún es necesario investigar más sobre la relación entre regulación, y libre competencia. Enfatizan que la libre competencia es básicamente ex post mientras que la regulación se caracteriza por intervenir más ex ante. Estos autores señalan que esta diferencia en timing implica que la industria enfrenta una mayor incertidumbre bajo la política de competencia, debido a que bajo la regulación la incertidumbre se resuelve antes que los operadores hayan tomado sus decisiones privadas. Asimismo, el hacer valer las normas de libre competencia se beneficia de la información proveniente después del hecho. Es decir, lo que es aceptable se conoce después del hecho. El proceso de desregulación de mercados de telecomunicaciones se encuentra en curso en la mayoría de países y en el Perú. Ello significa introducir competencia en algunos niveles y servicios de telecomunicaciones a la vez que aparecen nuevas regulaciones para velar por su buen funcionamiento. Es en este contexto donde comienza a cuestionarse la relación que deberían guardar los mecanismos de libre competencia y los regulatorios. Perloff y Picker 7 proponen tres tipos de interacciones: - Cuando un mecanismo reemplaza a otro: la desregulación de las industrias de aerolíneas y camiones en EEUU, por ejemplo. - Cuando los mecanismos de libre competencia son supletorios a los regulatorios: en industrias donde algunos mercados son desregulados y otros no, ambos mecanismos deben coexistir, procurando que los reguladores se encarguen de las disposiciones de mayor complejidad, como tarifas máximas y condiciones de acceso a facilidades esenciales. Consideramos que el tipo de 6 Spulner. Op.cit. pg, PERLOFF, Carlton y PICKER, Randal, Regulation and antitrust, NBER papers 2007, pp

12 intervención en el mercado de internet ADSL y fijo, donde se ha introducido competencia en la comercialización y políticas de interconexión para atraer entrantes a nivel mayorista, debe ser primordialmente regulatorio. - Cuando los mecanismos de libre competencia actúan a manera de revisión de las decisiones regulatorias: en el mismo contexto de desregulación parcial, el riesgo de captura regulatoria puede ser mitigado introduciendo la necesidad de una segunda aprobación de las autoridades de libre competencia a las directivas regulatorias. Los autores señalan que el grado de escrutinio que deben tener estos agentes hacen evidente el trade-off entre un trabajo más especializado y el riego de que el regulador sea capturado. Luego de esta introducción de la literatura económica, elaboraremos sobre este caso en particular. 1.1 La modalidad de ventas atadas es una competencia regulatoria. Así, el artículo 23 del Reglamento general de Osiptel define en su función normativa la posibilidad de definir los derechos y obligaciones entre las empresas operadoras y de éstas con los usuarios, siendo ejercida exclusivamente por el Consejo Directivo: La función normativa permite al OSIPTEL dictar de manera exclusiva y dentro del ámbito de su competencia, reglamentos y normas de carácter general, aplicables a todos los administrados que se encuentren en las mismas condiciones. Estos reglamentos podrán definir los derechos y obligaciones entre las empresas operadoras y de éstas con los usuarios. El artículo 25 enumera las materias en las que el Osiptel puede establecer como los reglamentos y disposiciones de carácter general que puede aprobar en base a su función normativa, entre ellos se encuentra el de condiciones de uso. 25.h) Estándares de calidad y las condiciones de uso de los servicios que se encuentren bajo su competencia. Por otro lado, el inciso 1 del Artículo 77 del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo N TCC establece que es función fundamental de OSIPTEL el mantener y promover una competencia efectiva entre los servicios portadores, finales, de difusión y de valor añadido. 12

13 1.2 El reglamento general de condiciones de uso, actualizado en el 2006, prohíbe la venta atada, e incorpora reglas específicas respecto a servicios de valor añadido. Osiptel ciertamente no sólo ha definido las condiciones de uso de los servicios públicos de telecomunicaciones, sino también expresamente dispuso la prohibición de ventas atadas. Así en su texto publicado en el 2006, en su artículo 17 establece que: Artículo 17.- Prohibición de ventas atadas Toda persona tiene derecho a contratar por separado cualquiera de los servicios que ofrece la empresa operadora, quedando prohibido que la contratación se condicione a la adquisición, arrendamiento o cualquier otra forma de utilización, de los materiales y/o equipos de propiedad de la empresa operadora y/o a la contratación de otros servicios públicos de telecomunicaciones; sin perjuicio que la empresa operadora pueda ofrecer planes tarifarios, ofertas o promociones, en los cuales se incluya dichos componentes adicionales. La prohibición de ventas atadas figura incluso desde la primera versión de las condiciones de uso de telefonía fija, aprobada en 1998, aunque se refirió únicamente a la atadura con equipos terminales. Vale la pena resaltar que las condiciones de uso entraron a detallar las obligaciones de las empresas suscriptoras que daban servicios de valor añadido a través de los servicios regulados bajo la serie 808. Por lo tanto, sobre la base de las condiciones de uso, no podría argumentarse la existencia de una venta atada, tal como menciona el Instructivo, sino más bien una venta conjunta supervisada y regulada por el propio Osiptel. 1.3 Osiptel ha regulado las condiciones de uso para el servicio de Internet, incluyendo también la prohibición de ventas atadas. Mediante Resolución /CD, Osiptel estableció las condiciones de uso los servicios públicos de difusión y de servicios de valor añadido para acceso a internet (servicios de conmutación de datos por paquete y mensajería interpersonal en la modalidad de correo electrónico). En el numeral 11 establece que: Las empresas operadoras se encuentran prohibidas de condicionar la prestación de sus servicios a la adquisición, arrendamiento o cualquier otra forma de 13

14 utilización de los equipos, mantenimiento técnico, o servicios adicionales que provea la empresa operadora o un tercero determinado o impuesto por ella. 1.4 Osiptel está facultado a establecer medidas correctivas El reglamento general del Osiptel también lo faculta para establecer medidas correctivas. Así, en su artículo 40: La función fiscalizadora y sancionadora permite al OSIPTEL imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. 1.5 Osiptel ha regulado hasta en tres oportunidades el acceso a internet mediante acceso ADSL y circuitos virtuales ATM Como detallamos en la siguiente sección, Osiptel reguló inicialmente estos servicios en el 2000 (un sistema similar de acceso a internet fue aprobado en 1996), y lo actualizó en el 2007 y 2008 tal como se detalla en la siguiente sección. La última resolución (N PD/Osiptel) fue aprobada por la Presidencia, y no por el Consejo Directivo al aducirse razones de emergencia. Por tanto, es claro que la vía regulatoria se ha empleado antes en esta materai y también se podría emplear nuevamente. Más aún, esta resolución estableció en su artículo 6, que a los dos años o cuatro años de emitida la resolución se podrían revisar nuevamente las tarifas tope. 1.6 Osiptel ha ejercido acciones de supervisión respecto al servicio de acceso a internet vía ADSL En el caso particular que nos ocupa, Osiptel ha realizado diversas acciones de supervisión respecto al servicio Speedy tal como se resume en la Figura N 1. De ella se pueden extraer las siguientes observaciones: El servicio de acceso a internet Speedy fue objeto de varias acciones de supervisión desde el 2002, incluyendo el cumplimiento respecto al marco 14

15 normativo de usuarios; sin embargo, no hay una mención expresa respecto a incumplimientos respecto a la prohibición de ventas atadas. Los temas de supervisión han sido amplios y diversos: calidad del servicio, desempeño técnico, suspensiones, promociones, comercialización indebida, etc. Existe al menos una supervisión respecto a una medida correctiva en el servicio, lo cual implica que el servicio estuvo sujeto a al menos una medida correctiva. FIGURA N 2: ACCIONES DE SUPERVISIÓN DE OSIPTEL AL SERVICIO SPEEDY Informe Tema Fecha GFS/20-24/ GFS-A- 09/ GFS-A- 12/ GFS-A- 06/2002 Supervisión sobre el Uso Indebido de red en la modalidad de traslado no autorizado y comercialización indebida del servicio Speedy - TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. Análisis del estado de las devoluciones por interrupciones del servicio speedy por causas no atribuibles al usuario correspondientes al periodo comprendido entre setiembre 2001 y junio Telefónica del Perú S.A.A. Supervisión del cumplimiento de la normativa respecto de la velocidad del servicio de acceso a internet "Speedy" contratada por los abonados de la provincia de Moyobamba y Rioja - Telefónica del Perú Análisis de promoción "el primer mes gratis" referida al servicio Speedy - Telefónica del Perú S.A.A. Cumplimiento de Medida Correctiva DNS Speedy - Telefónica del Perú Supervisión temporal del servicio Speedy - Telefónica Multimedia Resultado de mediciones Speedy - Telefónica del Perú S.A.A. Análisis de la afectación de la plataforma DNS en el servicio Speedy Informe de resultados de la supervision a la plataforma de reclamos de servicio de acceso a internet Speedy Análisis de la información obtenida en la supervisión de la plataforma Speedy sobre la prestación del servicio de transmisión de datos mediante circuitos virtuales ATM con acceso ADSL. Supervisión realizada a la empresa Telefónica del Perú S.A.A. - (servicio Speedy) Marco Normativo de Usuarios - Setiembre /03/ /05/ /12/ / /05/ /05/ /11/ /10/ /04/ /09/ /09/2002 Fuente: Osiptel Elaboración: APOYO Consultoría 15

16 1.7 Osiptel no ha desarrollado normas propias sobre libre competencia salvo sus Lineamientos Luego del recuento presentado sobre ventas atadas; queda claro que la normativa respecto a protección a los usuarios no permite esta práctica; pero la denuncia del Instructivo se refiere a la presunta comisión de actos contrarios a la libre competencia tipificados en el inciso c artículo 10.2 del Decreto Legislativo N Osiptel, a pesar de estar facultado, no ha preparado un reglamento sobre competencia en telecomunicaciones. Lo existente es un reglamento sobre Lineamientos Generales para la aplicación de normas de Libre Competencia. El instructivo se refiere reiteradamente a las normas generales sobre libre competencia, en particular, al reciente Decreto Legislativo No 1034, ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Asimismo, por ejemplo, respecto a las sanciones pecuniarias, Osiptel debe aplicar los montos y criterio de graduación establecidos en la ley de represión de Conductas Anticompetitivas. Todo ello implica una suerte de renuncia o abstención del principio de supletoriedad en el sentido que, al no haber preparado normas propias vía el proceso regulatorio; las supletorio se convierte en lo principal; perdiéndose las ventajas de que sea la agencia reguladora o el proceso regulatorio lo que resuelva. Por ejemplo, mantenerse actualizado sobre en qué casos per se las prácticas realmente constituyen infracciones a la libre competencia; o haber emitido normas sobre competencia para el servicio transmisión de datos con acceso ADSL y circuitos ATM, tal cual se ha hecho anterioridad en ocasión de la apertura del merado de larga distancia, portabilidad numérica, compartición de infraestructura, entre otros. Sin embargo, los Lineamientos Generales, sí contienen pautas importantes al establecer que se aplica la regla de la razón; y especifica criterios de evaluación para determinar si es una práctica anticompetitiva: Al igual que en las otras prácticas vistas en puntos anteriores, se considera que el empaquetamiento sólo puede tener un efecto anticompetitivo cuando es realizado por una empresa que tenga posición de dominio en un mercado determinado, cuando éste sea injustificado y muestre el intento de restringir la competencia en algún mercado; por tanto, cada práctica será analizada utilizando la regla de la razón. No obstante lo anterior, existen algunos casos de empaquetamiento que potencialmente 16

17 generan daño al proceso competitivo y son considerados como abuso de posición de dominio o empaquetamiento indebido. OSIPTEL considera como casos de empaquetamiento indebido de servicios públicos de telecomunicaciones que pueden distorsionar la competencia, entre otros, los siguientes: a. Cuando un operador dominante ata la venta de un servicio en el que tiene posición dominante en el mercado a la de uno en que se enfrenta a la competencia; b. Cuando los servicios atados pertenecen parcialmente a un mercado de precios regulados y parcialmente a un mercado desregulado; y, c. Tratándose de servicios pertenecientes a un mercado competitivo, se considerará indebido el empaquetamiento de los insumos necesario para proveer tal servicio, si el operador ata los insumos para los cuales ejerce una posición dominante con los insumos que pueden ser suministrados por terceros. De este modo, en primer lugar, Osiptel debería aplicar los montos y criterios de graduación de las sanciones establecidos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitiva, hecho que se verá en capítulos posteriores. Además, el hecho de que Osiptel no haya preparado normas propias sobre Libre Competencia refuerza la idea de encaminar el proceso por la vía regulatoria, producto del principio de supletoriedad 1.8 El ADSL desnudo ha sido establecido principalmente a través de la regulación El Instructivo menciona que la provisión del DSL desnudo se ha originado por presiones competitivas; y por la imposición de la autoridad vía regulación o por las autoridades de competencia. Sin embargo, en términos de imposición, la vía más común ha sido la regulatoria. 1.9 El proceso regulatorio es más eficiente que el proceso de libre competencia No sólo corresponde regulatoriamente emplear el proceso regulatorio para establecer que se desate, o se brinde el servicio desnudo de ADSL, sino además es lo eficiente y oportuno. Al respecto, es relevante recordar los principios de eficiencia y efectividad, y de celeridad el reglamento general del Osiptel, que deben guiar su actuación: Artículo 14.- Principio de Eficiencia y Efectividad 17

18 La actuación de OSIPTEL se guiará por la búsqueda de eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo posible para la sociedad en su conjunto. Artículo 15.- Principio de Celeridad La actuación administrativa de OSIPTEL deberá orientarse a resolver los temas y controversias que se susciten de manera oportuna y en el menor tiempo posible. Evidentemente los recursos empleados en los procesos de la agencia reguladora, están también sujetos a que sean conducentes a la eficiencia y efectividad. En ese sentido, postulamos que el proceso regulatorio del Osiptel domina (en el sentido que es superior) al proceso de libre competencia en estos atributos o principios debido a que (i) consume menos recursos públicos y privados; y (ii) es más efectivo pues, dada la experiencia acumulada y en ejercicio de sus facultades, con una sola norma regulatoria puede detallar todos los aspectos necesarios para la introducción del servicio (v.g. tarifas, calidad y condiciones de uso, fechas, aplicación de principio de neutralidad, entre otros) mientras que la resolución del CCO podría (de concluir que efectivamente la práctica es un abuso de posición de domino) resolver como medida correctiva que se ofrezca el ADSL desnudo, pero difícilmente podría detallar completamente todos los aspectos regulatorios necesarios, y/o derivaría los detalles regulatorios a las otras áreas funcionales del Osiptel. Respecto a la celeridad, claramente los procesos vía solución de controversias tienden a ser más largos que los procesos regulatorios. Las últimas controversias han durado entre 284 y 421 días desde el inicio de la demanda hasta la resolución del Tribunal; mientras que los procesos normativos han tenido plazos significativamente menores. Es más, una medida correctiva dispuesta por la Presidencia del Osiptel que disponga que se desate los servicios (que tendría el mismo efecto que la eventual medida correctiva que resuelva el CCO) podría ser inmediata para todo fin práctico. En conclusión sobre este punto. Por el principio de supletoriedad, Osiptel debería encaminar la iniciativa de que se ofrezca el ADSL desnudo a través de su proceso regulatorio: tiene la potestad, la ha ejercido en temas de competencia y tarifas, y también específicamente respecto a la práctica de venta atadas (en condiciones de uso, y en sus lineamientos de libre competencia) y al servicio de Speedy (cuyo sistema tarifario 18

19 en que se soporta fue aprobado en el 2000, y que estuvo sujeta a supervisión al menos desde el 2002). El cese de la práctica ha podido incluso tratarse a través de una medida correctiva. Es difícil de entender que esta iniciativa se haya canalizado como una controversia de oficio bajo el marco de libre competencia cuando lo más idóneo, transparente, menor costo regulatorio, y rápido es a través de un proceso regulatorio/normativo que conduzca a una resolución del Consejo Directivo. 19

20 2. Análisis de los servicios y sus respectivos precios o tarifas. Esta sección analiza las normas de Osiptel respecto al sistema tarifario para el ADSL. El Instructivo y la Contestación coinciden en señalar que el servicio de acceso al Internet es un servicio de valor añadido. Las discrepancias entre el Instructivo y la Contestación se refieren a (i) si las tarifas establecidas para el servicio ADSL y para la utilización de la red ATM se refieren únicamente para empresas prestadoras o también para usuarios finales; (ii) si dichas tarifas también son aplicables para la propia Telefónica; (iii) si se debe considerar las tarifas del servicio telefónico para aquellos que contraten el acceso; (iv) si existe una regulación de venta conjunta. 2.1 Las tarifas establecidas para el servicio ADSL y para la utilización de la red ATM se refieren a empresas; y también para usuarios finales en lo concerniente al ADSL Sobre este punto, es conveniente citar a la exposición de motivos de la primera Resolución ( CD/Osiptel) cuando describe la nueva manera de acceder al servicio del Internet: Es importante señalar que las tarifas correspondientes por el acceso digital asimétrico que se establecen en la resolución tarifaria aprobada, son aplicables a los abonados que cuenten con una línea telefónica fija contratada, y se aplican de manera adicional e independiente a las tarifas por conexión a la red, instalación y renta básica mensual correspondientes al respectivo servicio telefónico fijo. Adicionalmente, la provisión de servicios por parte de las empresas con quienes se conecten los abonados, estará sujeta a las tarifas que establezcan dichas empresas. 3.2 Uso de la red ATM (Transmisión de datos vía enlaces virtuales) Este servicio permitirá a diversas empresas prestadoras de servicios tener acceso indirecto a los abonados que cuenten con el acceso digital asimétrico. Típicamente, las aplicaciones que pueden soportarse en este esquema de provisión ADSL-ATM son: acceso a Internet, video bajo demanda, conexión a bases de datos, teletrabajo, telemedicina, 20

21 teleeducación, entretenimiento interactivo, etc. Es decir, una serie de aplicaciones punto (proveedor) a multipunto (usuarios). En nuestra opinión es claro de la Resolución y de la exposición de motivos, que el objeto primordial de la nueva (en ese entonces) forma de acceder al Internet por parte de los usuario implicaría la participación de: (i) el concesionario del servicio de telefonía fija como proveedor de las líneas de telefonía fija, que estarían sujetas a una adaptación tecnológica con la introducción de la tecnología del ADSL, y como concesionario del servicio portador local como prestador de circuitos de la red ATM; (ii) la participación de empresas prestadoras de servicios de valor añadido, incluyendo el Internet, quienes podrían contratar el servicio de la red ATM, y quienes a su vez cobrarían por sus servicios a sus abonados. De la resolución queda claro que las empresas prestadoras de servicios de valor añadido contratarían el servicio de la red ATM, y que dicha tarifa no incluía el enlace de su local hacia Telefónica, quienes podrían optar por el servicio de Telefónica, o de un tercero. Sin embargo, la resolución no especificó expresamente el tratamiento del acceso vía ADSL respecto a quiénes estaban dirigidas. La resolución sí especifica con meridiana claridad que las tarifas de acceso mediante ADSL son aplicables para los abonados en adición a las tarifas por el servicio telefónico. El uso común del término de abonados se refiere al usuario minorista, en particular del servicio de telefonía fija (el POTS, o plain old telephone service por su expresión en inglés). Sin embargo, tanto el Reglamento de la Ley de telecomunicaciones (D.S MTC) como el Contrato-ley aprobado por el DS N TC definen como ABONADO : Es el usuario que ha celebrado un contrato de prestación de servicio de telecomunicaciones, con una empresa de servicios públicos. USUARIO : Persona natural o jurídica que en forma eventual o permanente tiene acceso a algún servicio de telecomunicaciones Nótese que la resolución, al referirse que las empresas prestadoras de servicios de valor añadido cobrarían por sus servicios a los abonados, da a entender que son los mismos abonados que contratan el ADSL. El texto es el siguiente: 21

22 Adicionalmente, la provisión de servicios por parte de las empresas a que se refiere el párrafo siguiente, con quienes se conecten los referidos abonados, estará sujeta a las tarifas que establezcan dichas empresas. Por tanto, si bien de una interpretación comprehensiva de la Resolución se podría interpretar con mayor coherencia que la referencia a abonados se refiere a usuarios finales (minoristas); consideramos que la resolución inicial (ni las posteriores) no distinguió expresamente hacia qué tipo de abonado estaban dirigidas las tarifas, más allá de mencionar que éstas son adicionales a las tarifas de acceso; con lo cual somos de la opinión que en principio debería aplicarlas a todo tipo de abonados, sean residenciales, o comerciales, usuarios finales o mayoristas. Por tanto, las tarifas de acceso a la tecnología ADSL no son necesariamente un servicio portador y pueden estar dirigidas a usuarios finales. Recordemos también que, como vimos en la sección anterior, la mayoría de las acciones de supervisión del Osiptel en el servicio Speedy ha sido a nivel de usuarios finales. 2.2 Las tarifas ADSL también son aplicables a los usuarios de Telefónica y deben sumárseles a la de telefonía fija. El Instructivo concluye que como la Resolución N CD-Osiptel y sus modificatorias no son normas dirigidas al usuario final, constituyen tarifas aplicables a otras empresas operadoras. Previamente el Instructivo distingue dos casos en cuanto a la regulación tarifaria del ADSL y del acceso a la red ATM:(i) cuando la empresa proveedora del acceso al Internet es Telefónica y (ii) cuando la empresa proveedora del acceso a Internet no es una empresa del grupo de Telefónica. En el primer caso, el Instructivo señala que: en este caso la empresa establecida suele ofertar el servicio a un precio que cubre todas las etapas identificadas (como sucede en el producto Speedy). En el segundo caso, el Instructivo señala que en este caso es posible que el usuario final contrate con su proveedor de Internet un producto global, incluyendo dentro de la facturación el costo del ADSL cobrado por Telefónica (énfasis nuestro). Desafortunadamente el Instructivo no especifica si en el primer caso referente a Telefónica, todas las etapas identificadas, incluyen el servicio telefónico. En nuestra 22

23 opinión sí está incluido por la mención expresa en la norma inicial y en las posteriores que reiteraron que las tarifas por el ADSL son aplicables a los abonados que cuenten con una línea fija contratada con Telefónica del Perú de manera adicional e independiente. Lo contrario implicaría impedir que Telefónica ofrezca el servicio a los usuarios finales en el mercado minorista, negándosele la concurrencia en este mercado, lo que implica incumplir el artículo 71 de la Ley de telecomunicaciones que prohíbe la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que creen situaciones desventajosas entre competidores. En este caso, en el mercado minorista del internet, los abonados del servicio telefónico de Telefónica no podrían acceder a la tecnología ADSL, mientras que las empresas competidoras sí tendrían ese acceso, paradójicamente de la propia Telefónica. A mayor abundamiento, el modelo de costos utilizado de las últimas resoluciones, que es el sustento para estimar las tarifas máximas fijas entendemos se basa en el concepto de costo incremental de largo plazo, es decir, se calcula las tarifas en base al costo adicional en que incurre Telefónica en la provisión de la tecnología ADSL dado que ya brinda el servicio telefónico. Por tanto, el modelo de costos asumiría que Telefónica brinda ambos servicios. 2.3 Las normas analizadas no condicionan la venta conjunta del servicio telefónico con el acceso ADSL, pero no impiden que se ofrezcan conjuntamente Coincidimos con el Instructivo en el sentido que las normas sobre acceso al Internet a través de ADSL/circuitos ATM no condicionan expresamente la venta del acceso ADSL a la contratación de una línea telefónica de Telefónica. Ahora bien, nada impide que un usuario interesado en acceder al internet también pueda contratarle a Telefónica como a cualquier otra empresa competidora un producto global, que incluya el acceso a internet, el ADSL, y la línea telefónica, dado que Telefónica está autorizada a ofrecer el acceso al Internet, un servicio de valor añadido que por definición se soporta en servicios finales o portadores, y que el propio Instructivo reconoce también lo puede ofrecer mediante accesos ADSL, independientemente como servicio, los cuales se soportan en una línea telefónica. 2.4 Una digresión: sobre los medios probatorios de la supuesta venta atada 23

24 Más adelante en la sección sobre venta atada trataremos con mayor profundidad la práctica denunciada. Nos parece pertinente adelantar el análisis de los supuestos medios probatorios, en particular las relacionadas con las acciones de supervisión hacia el Servicio de Telegestión Comercial de Telefónica. El Instructivo menciona que Telefónica en su contestación no negó la existencia de la venta atada. Respecto a las transcripciones que se reportan en el Instructivo, nótese que en todos los casos descritos tienen el contexto de preguntar inicialmente por el Speedy, Speedy Negocios, o Internet 50. En primer lugar, los supuestos interesados están preguntando por los productos comerciales de Telefónica del servicio de internet, que como vimos, como concesionaria en un mercado en libre concurrencia también puede ofrecer también su producto global de Internet. En segundo lugar, los telegestores contactados se están limitando a cumplir con el protocolo de la información que deben de brindar antes de la contratación, y que se encuentra regulado en la Resolución No CD/OSIPTEL sobre las condiciones de uso de servicios públicos de telecomunicaciones, que en su artículo 6 establece que: La empresa operadora está obligada a brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa, como mínimo sobre: (i) El servicio ofrecido; (ii) Requisitos para acceder al servicio; (iii) Características, modalidades, limitaciones y todas las opciones de planes tarifarios; (iv) Periodicidad de la facturación; (v) Plazo de contratación, causales de resolución anticipada, penalidades, si las hubiera y sus consecuencias o alcances económicos; y, (vi) Alcances y uso de los equipos. Asimismo, deberá informar que la adquisición de los equipos que sean necesarios, su mantenimiento técnico y cualquier otro servicio que brinde la empresa operadora, tienen carácter opcional y, de ser el caso, pueden ser contratados a terceros distintos a la empresa operadora. Al respecto, cuando los telegestores responden que es necesario contar con una línea telefónica (fija y no inalámbrica), es una respuesta veraz y precisa por las características del acceso ADSL. 24

25 Po último, tampoco es obvia la obligación de los telegestores de Telefónica que sugieran la contratación del servicio en otras empresas. En conclusión: Nos reafirmamos que con lo revisado en esta sección y la anterior: es evidente que se necesita modificar nuevamente el sistema tarifario sobre acceso al Internet con la tecnología ADSL con circuitos ATM, por las ambigüedades que aún arrastran. No ha habido venta atada debido a que Telefónica ha ofrecido un producto global que involucra un servicio de valor añadido que se soporta en servicios finales y portadores; lo cual regulatoriamente ha sido permitido. Los reportes de supervisión reflejan que los telegestores están cumpliendo con la regulación sobre condiciones de uso. 25

26 3. Mercado relevante. En esta sección analizaremos el tema de la definición del mercado relevante. Respecto al mercado relevante, consideramos que el Instructivo debería considerar tanto la Banda Ancha Móvil como la alta presencia de informalidad en este mercado. 3.1 El Mercado Relevante debe considerar también la banda ancha móvil (BAM) El Instructivo concluye que el servicio de internet por cable módem es un sustituto del servicio de Internet por ADSL. Excluye del mercado relevante a la banda ancha móvil debido a que: (i) características como el tamaño de la pantalla, memoria RAM, y teclado inadecuado de los teléfonos inteligentes, y de los tablets constituyen diferencias significativas en las prestaciones; (ii) que los accesos fijos permiten descargas ilimitadas y tienen mayores velocidades que los de BAM. En este punto, el mercado relevante no sólo vendría dado por el servicio de internet por ADSL y cable módem a usuarios finales, tanto residenciales como comerciales, en los 380 distritos a nivel nacional en los que existe cobertura de este servicio, como menciona el Instructivo, sino que debe de ser analizado en un marco más amplio, considerando dos puntos esenciales: (i) Criterios de demanda y la Banda Ancha Móvil como sustituto de la Banda Ancha fija y; (ii) Evidencia de sustitución en el Perú Demanda: Banda Ancha Móvil como sustituto de la Banda Ancha Fija, El mercado del producto debe ser definido sobre la base de las preferencias del consumidor, definiendo dentro del mercado relevante aquellos productos que son sustituibles razonablemente, en términos de precio, calidad y otras características, con el fin de satisfacer una necesidad. Además, como menciona el DOJ (2010) y los propios Lineamientos de Libre Competencia del Osiptel, se debe tener en cuenta la prueba del monopolista hipotético, en la cual el mercado relevante debe ampliarse hasta que un hipotético monopolista (proveedor de todos los productos dentro del mercado relevante) no encuentre rentable un incremento marginal pero sostenido en el precio. De esta manera, cabe analizar la respuesta que tendrían los consumidores ante un incremento pequeño y permanente en el precio del servicio de Banda Ancha Fija (BAF), y determinar si, en efecto, estos migrarían hacia el servicio de Banda Ancha Móvil (BAM). De ser así, un monopolista hipotético no encontraría rentable dicho incremento, y se 26

27 debería considerar a dicha tecnología del servicio de banda ancha dentro del mercado relevante Sobre las supuestas limitaciones en descarga y velocidad del BAM En primer lugar, tal como se mencionó, la definición del mercado relevante implica satisfacer una misma necesidad, con precio y calidad similares. De este modo, cabe analizar si es que el internet BAM posee características similares al internet BAF valoradas por el usuario de modo que ambos servicios sean sustitutos y ante un incremento sostenido en el precio de la BAM, los usuarios migrarían hacia la BAF. Debido a que el análisis de sustituibilidad debe ser visto del punto de vista del consumidor, y el Osiptel menciona que el internet móvil presenta limitaciones de velocidad y límite de descargas que restringen el uso que el usuario final hace del servicio 8 es necesario analizar de forma más profunda las características del usuario que, efectivamente, comprueben que la velocidad y el límite de descarga sean características prohibitivas en el servicio de BAM y que, en consecuencia, deba ser considerado un producto que no es sustituto de la BAF. De este modo, es necesario analizar si las diferencias en los límites de descarga serían una característica prohibitiva para que los usuarios de BAF consideren como sustitutos la BAM. Con respecto a este punto, se debe considerar cuatro hechos: (a) La generalidad de usuarios de internet fijo han tendido a concentrarse en velocidades menores a las proporcionadas por la BAM; (b) Existen planes de BAF con límite de descarga, menores a los topes de la BAM; (c) El perfil del internauta peruano en el hogar no supera muchos de los límites de descarga de los planes; (d) Considerando el punto (c), para muchos usuarios los productos de BAM son más competitivos a los de BAF. a. La generalidad de usuarios de internet fijo han tendido a concentrarse en velocidades menores a las proporcionadas por la BAM. En ll Instructivo se realizó el análisis de la BAM para velocidades sólo de 3 Mbps. Sin embargo, dadas las supuestas limitaciones en velocidades que poseería la BAM El Instructivo no contempla que, en realidad, la generalidad de usuarios de internet fijo han tendido a concentrarse en velocidades de entre 0.5 Mbps y 1 Mbps. Así, como se observa en el siguiente gráfico, para el 2011 el 68% de 8 Informe Instructivo N 020-STCCO/2012. Página 24 de 51, párrafo 3. 27

28 las conexiones de BAF 9 residenciales poseen velocidades de descarga de entre 512 y 1024 Kbps. Más aún, este porcentaje se ha incrementado en 10 puntos porcentuales, con respecto al 2010, donde sólo el 58% del total de conexiones de BAF se encontraban dentro de este rango. De este modo, la velocidad promedio para el 2011 fue de Kbps (ver Gráfico N 1). Esta concentración de velocidades menores en los planes BAF será clave para el análisis de sustituibilidad pues, como se menciona luego en el punto (b), el límite de descarga no será un punto prohibitivo para los usuarios BAM, en la medida que las velocidades de la BAF son menores y, por lo tanto, la descarga total termina siendo similar para ambos tipos de tecnologías (BAM y BAF). GRÁFICO N 1: DISTRIBUCIÓN DE LA PLANTA DE BAF (ADSL y Cable Módem) POR VELOCIDADES Y VELOCIDAD PROMEDIO 1/ 6% 4% 22% 20% +10% planta 58% 68% 15% de 512/1024 kbps 2% Velocidad promedio / Kbps 1060 Kbps BW < = BW 256< = < BW 256 <= < BW 512 <= kbps 512 kbps BW < = < BW <= 512 kbps 512 < BW 512 <= < BW 1024 <= kbps 1024 kbps 1024 < 1024 BW <= < BW 2048 <= kbps 2048 kbps 512 < BW <= 1024 kbps 1024 < BW <= 2048 kbps BW > 2048 BW > kbps 2048 kbps BW > 2048 kbps 1/ Se excluye del cálculo aquellas conexiones con rango no definido por el Osiptel. 2/ Para el cálculo de la velocidad promedio, se asume que la velocidad de las conexiones es el promedio de los límites inferior y superior de la velocidad de bajada. Para el caso de las conexiones menores a 256 kbps se tomó en cuenta 64 kbps como límite inferior y, en el caso de conexiones mayores a 2048 kbps se tomó en cuenta 4096 kbps, al ser estos los valores mínimos y máximos de la planta (comercial y no comercial) de las conexiones residenciales, respectivamente. 9 Se consideró sólo las conexiones ADSL y Cable Módem, al ser este el mercado relevante definido por el Osiptel y, además, al no contar con la velocidad de descarga de accesos Dial-up. Sin embargo, los resultados no cambian substancialmente al considerar la totalidad de tecnologías. Se excluye aquellas conexiones sin velocidad definida. 28

29 No obstante este hecho, manteniendo la velocidad constante, es necesario analizar si las diferencias en los límites de descarga serían una característica prohibitiva para que los usuarios de BAF consideren como sustitutos la BAM. Con respecto a este punto, se debe considerar tres hechos: (a) Existen planes de BAF con límite de descarga, menor a los topes la BAM; (b) El perfil del internauta peruano en el hogar no supera muchos de los límites de descarga; (c) Considerando el punto (b), para muchos usuarios los productos de BAM son más competitivos a los de BAF. a Existen planes de BAF con límites de descarga menores a los topes de la BAM, específicamente. el popular plan INTERNET 50, comercializado por Movistar, y mencionado a lo largo del Instructivo. Sin embargo, no se menciona que este plan de Internet Fijo cuenta con un límite de descarga de 6 Gb, menor a los planes con 10 Gb de descarga brindados por Claro y Nextel. Sin embargo, si bien este plan busca satisfacer la demanda de usuarios poco intensivos (pues su velocidad es de 0.5 Mbps y posee tope de descarga) que prefieren tener una conexión de internet Fija, sí es considerado por el Osiptel como parte del total del mercado (siendo brindado sobre la base de una conexión ADSL por Telefónica). Análogamente, y para mantener la consistencia del análisis, planes de BAM para usuarios relativamente poco intensivos, como por ejemplo, los planes de 1 a 5 GB de límite de descarga, pero con casi seis veces más velocidad (3 Mbps de velocidad), también deberían ser considerados dentro del análisis. Más aún, planes con límites de descarga de 10 GB (con mayor intensidad de uso) también deben incluirse en el mercado relevante pues, visto el punto (a) de la presente sección, también un porcentaje relativamente importante de la planta (22%), aunque no mayoritario -como en el caso de más de 0.5 Mbps y menor o igual a 1 Mbps-, se concentra en planes de BAF con velocidades de más de 1 Mbps y menor o igual a 2 Mbps. En suma, sobre este punto, es importante tener en cuenta que los diversos planes en el mercado de banda ancha (fija y móvil) se basan en una clara estrategia de diferenciación, de acuerdo a los atributos de la conexión a internet que el consumidor valora. De este modo, puede considerarse una función de Utilidad para el Internauta, a la manera de Stole (1995), sobre la base de parámetros de cantidad (tiempo de utilización) y calidad (velocidad de la conexión). En consecuencia, la 29

30 utilidad de los consumidores por el internet de banda ancha dependerá de sus valoraciones relativas de tiempo de utilización y velocidad de conexión, entre otros factores, además del precio de cada plan, tal como se observa en la siguiente figura: FIGURA N 3: FUNCIÓN DE UTILIDAD DEL INTERNAUTA Podría limitarse en planes BAM (al llegar al límite de descarga) Tiene rangos menores en BAF (velocidad promedio 1 Mbps) Utilidad del Internauta = U ( Tiempo de utilización, Velocidad de, Otros ) - Precio BA la conexión atributos En conjunto, determinan la descarga total Calidad del Producto Elaboración: APOYO Consultoría La figura anterior puede ser entendida de forma más intuitiva sobre la base del gráfico siguiente, el cual expone qué determina la descarga total en un plan de internet (tanto fijo como móvil). De este modo, como las velocidades de descarga en planes BAF son menores, en general, a los planes BAM, las descargas en promedio de ambas tecnologías tenderían a ser las mismas. Por lo tanto, mientras que los planes BAM limitan la descarga total (en Gb), manteniendo velocidades mayores a la mayoría de los planes de BAF; los planes de BAF tienen, muchas veces, descargas ilimitadas, pero con velocidades menores 10. En consecuencia, la intensidad de uso (Gb descargados) de ambas tecnologías termina siendo similar. Por lo tanto, nos encontraríamos frente a un amplio espectro de calidades del internet de banda ancha, alcanzadas tanto por accesos de BAF como de BAM, comprobándose la sustituibilidad por parte del consumidor. FIGURA N 4: DETERMINACIÓN DE LA DESCARGA TOTAL EN PLANES BAM/BAF 10 Esta materia también se tratará en el punto c. de la presente sección. Para mayor detalle, revisar el GRÁFICO N 1. 30

31 Descarga Total = Segundos de utilización X Velocidad (ancho de banda) utilizado En Gb En segundos En Gbps /1 Limitado en planes BAM Con menores rangos en planes BAF 1/ Gbps = Mbps / 1000 Elaboración: APOYO Consultoría b. El perfil del internauta peruano en el hogar no superaría muchos de los límites de descarga, pues el internauta Hogareño 11, según el Perfil del Internauta Peruano de IPSOS Apoyo (2011), navega, en promedio, 20.6 sesiones mensuales, de 2.22 horas por sesión 12. Este consumo significa, bajo una estimación aproximada, en promedio, 2.15 Gb de consumo mensual. Un escenario más conservador implica 2.32 Gb de consumo y, uno más optimista con respecto a los (menores) requerimientos de descarga, un límite inferior de 1.41 Gb de consumo mensual, tal como se observa en la siguiente tabla (para mayor detalle sobre los cálculos de Gb de descarga, revisar el Anexo N 1). De este modo, como se mencionó anteriormente, debido a que, en muchos casos, el límite de descarga excede el consumo promedio (en Gb) aproximado de la generalidad de internautas, no es correcto considerar que el límite de descarga es una condición prohibitiva para considerar dentro del mercado de internet tanto a la BAF como a la BAM, especialmente para los planes de BAF con velocidades menores, tal como se mencionó en el punto (b) de la presente sección. Más aún, considerando que, al momento de exceder el límite de descarga (en Gb) para los planes de BAM, es posible (en algunos planes de BAM) continuar navegando en internet sin tener que incurrir en pagos adicionales-, aunque a una velocidad menor a la contratada. 11 Existen otros dos tipos de internauta: Cabinero, que ingresa a internet desde Cabinas Públicas y el Institucional, que ingresa a internet desde su institución educativa y/o laboral. 12 Es decir, 2 horas y 13 minutos. 31

32 FIGURA N 4: CONSUMO ESTIMADO DEL INTERNAUTA DEL HOGAR (2011) Tipo de Descarga GB descarga GB descarga Total Conservador : Act. Descarga Simultáneas adicionales /1 Actividades Generales (100%) Actividades de Descarga Simultáneas (13%) 1.34 Gb 0.98 Gb Promedio: Act. Descarga Simultáneas /2 Actividades Generales (87%) Actividades de Descarga Simultáneas (13%) Actividades Generales (87%) Actividades de Descarga no Simultáneas (13%) 1.17 Gb 0.98 Gb 1.17 Gb 0.24 Gb 2.32 Gb 2.15 Gb Optimista: Act. Descarga No simultáneas / Gb 1/ El escenario conservador implica que el internauta realiza las actividades de descarga de forma simultánea y, adicionalmente, a las actividades generales (es decir, estas últimas constituyen el 100% de su tiempo). 2/ El escenario promedio implica que el internauta realiza las actividades de descarga de forma simultánea, pero considerando que estas ocupan el 13% de su tiempo. Es decir, las actividades generales constituyen el 87% restante del tiempo. 3/ El escenario optimista implica que el internauta realiza las actividades de descarga de forma excluyente (no descarga programas, videos, canciones y fotos a la vez) y, además, estas ocupan el 13% de su tiempo. Es decir, las actividades generales constituyen el 87% restante del tiempo. Fuente: Movistar (2012), UIT (2010), PUCP (2010), National Broadband Network Australia (2012) Elaboración: APOYO Consultoría c. Considerando el punto (b), para muchos usuarios los productos de BAM son más competitivos a los de BAF, puesto que el límite de descarga no sería prohibitivo para muchos de los usuarios, muchos de ellos encontrarían aún más competitivos los productos de BAM, que con respecto a los de BAF, como se aprecia en el siguiente gráfico, producto de que sus precios son menores. Especialmente, al considerar el plan de BAM Movistar con límite de 32

33 Precio Precio descarga de 5 GB 13, este es más competitivo (tiene menor precio) que los servicios de BAF de Claro y Movistar FIGURA N 5: PLANES DE BAF Y BAM POR PRECIO Y Y VELOCIDAD (Abril 2012) BAM (10 GB 150 descarga) 115 BAM (10 GB 300 descarga) BAM (5 GB descarga) BAM (2 GB 50 BAM (10 GB 79 descarga) 0 descarga) Claro (10 GB) Claro Mbps de Movistar (5 GB) Claro (10 GB) Mbps de Nextel (10 Gb) Velocidad Movistar Nextel Banda Ancha (5 Movistar GB) (10 Mbps Móvil Gb) de Claro (10 Banda GB) Claro Ancha FijaNextel (10 Movistar Gb) (2 GB) Velocidad Movistar Nextel (2 GB) Claro Movistar (2 GB) Nextel Movistar Velocidad (2 GB) (2 GB) Fuente: Empresas Operadoras Elaboración: APOYO Consultoría Es decir, existe todo un espectro de tipos de productos relativos a la banda ancha, variando entre velocidades y límites de descarga, para poder satisfacer las necesidades del usuario de conexión a internet. Esto es, las empresas ofrecen una gama de productos diversos con la finalidad de abarcar todo el espectro de preferencias de los usuarios con respecto a este servicio Mbps de Movistar (5 GB) Claro (10 GB) Nextel (10 G Velocidad Movistar Claro Movistar (2 Nextel (2 GB) Beneficios adicionales de la BAM Como también se ha mencionado en el punto anterior, la estrategia de los operadores de telecomunicaciones por satisfacer la necesidad de acceso al servicio de internet de banda ancha abarca un espectro amplio de precios y características del servicio, 13 El plan de BAM de Claro, con 5 Gb de descarga es análogo al de Movistar, pues también cuesta S/.119 y posee las mismas características. 33

34 compartidas por los diversos planes de BAM y BAF. Sin embargo, dados los precios similares y límites de descarga no prohibitivos, la BAM tiene la ventaja, con respecto a la BAF, de brindar movilidad al usuario. Po tanto, sobre la base del monopolista hipotético, teniendo las mismas características base que la BAF, si este decide incrementar marginalmente y de forma sostenida el precio de la BAF, muchos de sus usuarios irían hacia la BAM por poseer las mismas características y, además, por ostentar beneficios adicionales. 3.2 Algunos otros hechos que acercan más a la BAM y BAF Nuevamente, y sobre la afirmación del Instructivo de que el límite de descarga no permite que la BAM sea considerada como sustituto a la BAF, debe tenerse en cuenta también que un entorno de convergencia hace que sea posible que las necesidades de capacidad de los usuarios sean satisfechas con diversos medios de conexión a internet, y en diversos lugares. En este punto, es importante mencionar que dispositivos como los teléfonos celulares ya están comenzando a presentarse como sustitutos a la banda ancha (tanto fija como móvil). Asimismo, un sustituto a los accesos residenciales a banda ancha son también los accesos institucionales es decir, conexiones del usuario en su centro educativo o laboral. En primer lugar, son cada vez más usuarios los que poseen un teléfono celular con internet (además de otros servicios de internet) por la movilidad que este brinda y porque el celular funge de terminal (y no es necesaria una laptop ni una PC) en cualquier lugar. De esta manera, los requerimientos de descarga pierden validez, al complementarse la BAF y BAM con el acceso por teléfonos celulares. Así, del total de usuarios de internet en el hogar, 20% de usuarios tiene acceso a internet en su celular y 86% posee celular (IPSOS Apoyo (2011)). El perfil de usuarios que acceden al Internet vía teléfonos inteligentes o Tabletas valoran la movilidad como atributo sobre otros atributos como tamaño de pantalla, o teclado. En segundo lugar, los accesos al internet mediante instituciones educativas y en el trabajo son cada vez más frecuentes, y los usuarios satisfacen parte de sus requerimientos de descarga en estos lugares. Estos accesos son muy importantes, en la medida de que muchos usuarios Institucionales poseen internet en el hogar, y suelen utilizarlo con mayor intensidad en sus instituciones. Así, del total de usuarios de internet que, primordialmente, 34

35 utiliza el acceso mediante instituciones educativas o centros laborales (12% del total), el 47% posee internet en su hogar. Además, la sesión de uso es más larga, utilizando el internet los usuarios institucionales 2 horas y 55 minutos por sesión, un promedio de 23 días al mes (mientras que los usuarios en hogares utilizan, en promedio, 2 horas y 13 minutos por sesión, un promedio de 20.6 sesiones). 3.3 Evidencia en el Perú. En el Perú, desde el ingreso de la BAM es clara la desaceleración continua que experimenta la BAF por la posible sustitución con la BAM. Tal como se observa en el siguiente gráfico, la BAM ha venido ganando terreno entre el 2009 y el 2011, a costa del crecimiento de la BAF, que se había desacelerado un poco en el 2008, a raíz de la crisis internacional. No obstante, se observa cómo es que la BAM mantiene un crecimiento sostenido e importante los últimos tres años. FIGURA N 6: NÚMERO DE ACCESOS DE BAF Y BAM (en Millones) Banda Ancha Móvil Banda Ancha Fija Fuente: MTC, Osiptel Elaboración: APOYO Consultoría De este modo, el crecimiento de la BAM mantiene niveles de crecimiento elevados, incluso de forma mensual. De forma anual, la BAM ha crecido 216% y 52% en los años 2010 y 2011, respectivamente; frente a 14% y 27% para la BAF, los mismos años. 3.4 El mercado relevante debe considerar al mercado informal o ilegal de acceso Internet El instructivo no analiza el mercado informal o ilegal del acceso al Internet. Consideramos que esta omisión es relevante debido a que la existencia de comercialización ilegal del 35

36 Internet se torna en una competencia desleal, afecta el mercado legal, y tiene un tamaño de mercado y un comportamiento que influye sobre las estrategias tanto de Telefónica como de la competencia formal. Esta competencia ilegal, impone límites al accionar de los operadores formales tal como se analizará más adelante. La existencia de un mercado informal no es extraña al Osiptel, habiendo realizado acciones de supervisión al respecto así como iniciativas regulatorias. Más importante aún, ha sido una de las razones para establecer límites a la descarga y lanzamiento de los ofrecimientos comerciales por parte de los operadores. En un estudio que preparó APOYO Consultoría en el 2010, se estimó que el mercado informal de banda ancha equivalía un 17% del mercado total (formal e informal) con un límite superior del 26%. En la siguiente tabla se resumen los resultados hallados: Año FIGURA N 7: ESTIMACIÓN DE LA INFORMALIDAD ( ) 1/ 2/ Estimación puntual de Usuarios Usuarios residenciales registrados Informalidad I.C. 90% % Informalidad Límite límite Inferior superior , ,998 62,569 9% 10, , , ,915 97,751 12% 10, , , , ,416 17% 80, ,799 1/ La información del 2008 al 2010 corresponde al 4to trimestre de cada año. 2/Para el cálculo de los intervalos de confianza de la informalidad se empleo el método de función de colas (Tail functions) con la finalidad de restringir los límites a valores positivos (Puza, B. & O Neill, T., 2005, Interval Estimation via Tail Functions). Para el caso del año 2008, el IC es al 80% debido a que un nivel mayor de confianza implicaba valores negativos de informalidad. Fuente: ENAHO, MTC, OSIPTEL Elaboración: APOYO Consultoría En conclusión, se debería considerar tanto la BAM como el mercado informal de banda ancha como parte del mercado relevante. 36

37 4. Telefónica está lo suficientemente disciplinado por la competencia y los usuarios, y por ende no posee posición de dominio Luego de analizar el mercado relevante, es necesario determinar si Telefónica posee (o no) una posición dominante en el mercado relevante (internet). Para esto, no sólo es necesario analizar la participación y las concentraciones del mercado -que, además, posee algunas falencias al momento de determinar el grado de dominancia por parte de una empresa-, sino también las barreras a la entrada a potenciales entrantes. 4.1 Participación en el mercado: a. Productos y servicios incluidos en el mercado relevante El Instructivo menciona que tomando en consideración el número total de conexiones existentes en los 380 distritos con cobertura del servicio relevante respecto del número total de conexiones de Telefónica, tenemos que la participación de esta empresa asciende a 92.21%. Sin embargo, el mercado relevante sería más amplio, en tanto, tal como se discutió en las secciones anteriores, las conexiones a internet inalámbrico son un sustituto razonable a las conexiones de internet alámbrico. Así, a pesar de tener tecnologías distintas, ambos tipos de tecnologías brindan al usuario final el mismo servicio de conexión a internet, respectando el principio de neutralidad tecnológica en el presente caso 14. Además, con respecto a las otras tecnologías mencionadas por El Instructivo, no es clara la razón por la cual no se les incluye en el mercado relevante. El caso más significativo es el del Wimax, del cual se menciona que por una parte, su desarrollo se encuentra orientado a complementar a oferta de internet por ADSL, cable módem y banda ancha móvil en zonas donde no se tiene infraestructura fija desplegada; y de otra, la cobertura del servicio resulta bastante limitada. Sin embargo, cuando El Instructivo se refiere a complementar, nosotros entendemos que se referiría a sustituir en el mercado potencial, pues el Wimax, al ser una red inalámbrica, con características similares a las conexiones alámbricas y con costos de inversión menores cubre la demanda de internet allí donde el ADSL tiene una demanda potencial pero, producto de la competencia, no va 14 Como Alexiadis & Cole (2004) en The Concept of Technology Neutrality mencionaban, es necesario tener en cuenta la neutralidad tecnológica al momento de emitir regulaciones y/o tomar en cuenta mercados relevantes, pues se debe analizar servicios al usuario final y no plataformas o tecnologías. 37

38 a ser el primer tipo de tecnología en llegar (más aun considerando el despliegue de las redes 3G y, más recientemente, las llamadas 3.5G). Adicionalmente, algunas empresas con redes Wimax compiten directamente con el internet alámbrico en ciertas zonas, especialmente las densamente pobladas. Este es el caso de Americatel y de Telmex, cuya planta en servicio Wimax representa el 95% y 6% del total de la planta 15, respectivamente. Nuevamente, es necesario tener en cuenta el concepto de neutralidad tecnológica, más aún en un entorno de convergencia de servicios, como correctamente lo ha entendido el CCO en el caso del Cable Módem, por lo cual no entendemos la salvedad que se realiza tanto para la banda ancha móvil como para el resto de tecnologías. Por último, la alta presencia y participación del internmet informal, implica que Telefónica no puede actuar con prescindencia de sus propios compradores. Es decir, ante un eventual aumento de precio, o la impsosición de una p ractica abusiva, en el margen una porción relevante de usuarios podrían preferir acceder al internet usando servicios de comercialización ilegales. b. Participación y concentración de mercado Luego de considerar la banda ancha móvil, además de tecnologías alternativas de provisión de internet 16 como dentro del mercado relevante, es necesario recalcular correctamente los estimados de la participación del Grupo Telefónica dentro del mercado, los cuales difieren ostensiblemente a los estimados de El Instructivo. Más aún, también se puede considerar la importante presencia de usuarios informales de banda ancha. Así, la siguiente tabla muestra la participación del Grupo Telefónica, así como el IHH en cada caso, considerando el cálculo de El Instructivo, además de tres cálculos adicionales. El primero, incluyendo dentro del mercado relevante a la BAM y otras tecnologías, y los dos siguientes cálculos, además de incluir a la BAM y otras tecnologías, incluye el mercado de informales (17%, en promedio, y, como límite superior, un 26%). 15 Información recogida de Osiptel a diciembre de 2011 (planta a fin de periodo). 16 Es importante, además, tener en cuenta la limitada velocidad de muchas de las conexiones ADSL que, hoy en día, se ofrecen desde 256 kbps (aunque son planes que, hoy en día, ya no se comercializan). Al considerar el CCO el universo de conexiones ADSL no realiza distinciones sobre la limitada velocidad de muchas de estas conexiones que, de acuerdo a sus argumentos de exclusión del mercado relevante de otras tecnologías por limitaciones de velocidad (Pp. 24 de El Instructivo) cuando, en realidad, muchas conexiones ADSL existentes poseen velocidades menores a las nuevas tecnologías. 38

39 FIGURA N 8: PARTICIPACIÓN DE MERCADO DEL GRUPO TELEFÓNICA E IHH, DE ACUERDO AL MERCADO RELEVANTE 1/ Participación Mercado Relevante IHH Telefónica Instructivo 92.21% 8,550 Mercado incluyendo BAM y Otras Tech Mercado incluyendo BAM, Otras Tech e informales (17%) Mercado incluyendo BAM, Otras Tech e informales (26%) 73.29% 5, % 4, % 3,899 1/ Cálculos con información a diciembre de La información de informalidad ha sido tomada de APOYO Consultoría (2010) Fuente: MTC, OSIPTEL, APOYO Consultoría (2010) Elaboración: APOYO Consultoría De este modo, tal como se observa en la tabla anterior, la participación del Grupo Telefónica cae ostensiblemente al considerar tanto a la BAM, como a otras tecnologías y a los proveedores informales de banda ancha. Más aún, la masificación de estas nuevas tecnologías y, en especial, de las conexiones de BAM ha causado que el IHH presente una tendencia decreciente, tal como se puede observar en lal siguiente figura. De este modo, en sólo dos años (periodo para el que se tiene información), el IHH ha disminuido 1612 puntos 17 (un 21% de disminución), aunque según la clasificación de los Merger Guidelines aún sería considerado un mercado Altamente Concentrado. No obstante, esta tendencia decreciente en la concentración de mercado es muy importante, puesto que, la propia autoridad de competencia en el Perú (INDECOPI) le atribuye gran importancia a la variación de la participación de los líderes postulando que participaciones de mercado decrecientes son indicio de competencia en el mercado Y, aunque la disminución del IHH no es lineal en las participaciones de las empresas del mercado, cabe tener en cuenta, por ejemplo, que con1800 puntos de IHH un mercado se considera como altamente concentrado, para comprender la magnitud de dicha disminución. 18 Así, el INDECOPI, no sólo toma esta referencia como prueba de competencia, sino también como la base de la imposibilidad de conformación de cárteles en un entorno de volatilidad de participaciones y liderazgos de mercado. Por ejemplo, revisar la Resolución N INDECOPI/CLC (Concertación de precios de harina de 39

40 FIGURA N 9: IHH PARA EL MERCADO DE BANDA ANCHA (BAF Y BAM) (periodo ) Fuente: OSIPTEL, Alterna Perú Elaboración: APOYO Consultoría Sin embargo, a pesar de esta caída en la participación de mercado de Telefónica y el (aún elevado, según estándares extranjeros) nivel de concentración es necesario tener en cuenta que, muchas veces, estos indicadores no son los más adecuados para evaluar el poder de mercado. Así, tal como menciona Spulber (2002) 19, evaluar el poder de mercado en la industria de telecomunicaciones no es tan sencillo como en otras industrias, pues se encuentran presentes medidas regulatorias que fijan precios, limitan el ingreso (por ejemplo, las licencias) y regulan la calidad de los servicios. Más aún, mercados que se han desregulado heredan las características de cuando estaban regulados y van migrando, progresivamente, a una estructura más desconcentrada. Por esta razón, evaluar las participaciones de mercado en sí mismas no es del todo correcto, considerando que nos encontramos frente a un mercado regulado. Otro punto que debe ser tomado en cuenta es que los servicios de telecomunicaciones (los que se estructuran sobre una plataforma) se caracterizan por poseer Economías de trigo); la Resolución N INDECOPI/CLC (concertación de precios del pollo vivo); la Resolución N /TDC-INDECOPI (concertación de los precios del SOAT) y Resolución N /ST-CLC- INDECOPI (concertación de los precios de productos farmacéuticos). 19 Spulber, Daniel (2002). Competition Policy in Telecommunications en Handbook of Telecommunications Economics. 40

41 Red 20. Así, debido a las externalidades positivas en el consumo, mercados más grandes permiten proveer más servicios 21 con costos menores, los cuales son posibles sobre la base de una escala mínima eficiente de la red 22. En este sentido, la presencia de economías de red hace posible que estructuras de mercado más concentradas sean socialmente más beneficiosas que la competencia perfecta 23. Por lo tanto, a pesar de que el índice de concentración del mercado supera el índice propuesto por los Merger Guidelines del Federal Trade Commision de los Estados Unidos, cuyo umbral para definir a un mercado como altamente concentrado es de un IHH de , este debe ser tomado con cautela pues es un indicador calculado para un país extranjero, cuya realidad, desarrollo de mercados y nivel de demanda difiere substancialmente con la realidad peruana. Por lo tanto, el tratamiento de la concentración no puede ser tomado de forma estática y categórica, esto no solo por las características particulares de la industria de telecomunicaciones (economías de red, entorno desregulatorio, escala mínima eficiente, etc), sino también porque el mercado se encuentra evolucionando, conforme crece la demanda y evoluciona la tecnología y, finalmente, los índices de concentración no pueden ser tomados de forma categórica, al ser umbrales calculados para otras realidades, ajenas a la peruana. 4.2 Dinámica competitiva y disciplina de mercado Desde la entrada de Telmex S.A. (en adelante Telmex) al mercado peruano de telefonía e internet, ha existido una fuerte rivalidad con Telefónica, debido a la necesidad de la primera por asentarse en un nuevo mercado y de la segunda por no perder participación en el mismo ante el ingreso de un nuevo actor en el esquema de competencia. Ambas empresas adoptaron estrategias agresivas, especialmente Telmex, para capturar el mayor número de clientes y poder permanecer en el mercado. Estas estrategias significaron un gran beneficio para los consumidores, ya que fomentaron la oferta de una mayor gama de 20 Esto implica que la adición de un consumidor adicional a la red incremente el beneficio de pertenecer a la red para todos los participantes. Además, los bienes producidos son complementarios y compatibles (lo que genera la creación de estándares). Finalmente, suelen existir economías de escala en la prestación del bien o servicio. Shy, Oz (2001). The Economics of Network Industries. Cambridge University Press. 21 Por ejemplo, el surgimiento de servicios financieros móviles. 22 Baraldi, Laura (2008). Network Externalities and Critical Mass in the Mobile Telephone Network: a Panel Data Estimation. University of Naples. 23 Economides, Nicholas (1993). Network Economics with application to Finance. Financial Markets, Institutions and Instruments vol. 2, N Dado que el Osiptel se basa también en esta clasificación, es importante considerar los nuevos umbrales para concentración de los Merger Guidelines, actualizados al Así, estos consideran como altamente concentrados a mercados con un IHH mayor a

42 productos para satisfacer nuevos nichos de mercado y generaron una fuerte competencia en precios para poder atraer a los clientes de la competencia. A continuación mostraremos la evolución de los productos y las estrategias de competencia de ambas empresas desde la entrada de Telmex al mercado peruano Jul-06 Ago-06 Set-06 Nov-06 Nuevo Speedy Negocios Nuevo Speedy Control Servicio UniRed Telefónica Nuevas Tarifas Internet satelital 2004 May-06 Telmex compra AT&T Internet Carrier Class Telmex Servicio Ancho de Banda en Demanda Internet Empresarial Telmex Oct-06 Internet X- Telmex Como podemos ver en la línea de tiempo anterior la entrada de Telmex al mercadocon el servicio de Internet Carrier Class y las promociones de ancho de banda en demanda por las cuales las empresas podían adquirir un mayor ancho de banda a pedido (año 2006) fomentaron una respuesta competitiva por parte de Telefónica, mediante la oferta de nuevas características para sus servicios de Internet Speedy (Negocios y Control). Ello generó una nueva respuesta por parte de Telmex, quienes comenzaron a ofrecer el servicio de Internet Empresarial así como el producto Del mismo modo, para finales de 2006, Telefónica lanza un nuevo conjunto de tarifas para su servicio de Internet satelital. En el año 2007, la competencia se observa en otros aspectos adicionales a la oferta de productos, ya que Telefónica casi cuadriplica sus inversiones en comparación al año 2006 con un monto de S/.2, ,000. Ello refleja que, además de contar con una red que ya cubría gran parte del territorio nacional, Telefónica consideraba seguir expandiéndose como una manera de adelantarse a la competencia. Un mayor grado de inversión de las 42

43 empresas solo resulta en un beneficio para los consumidores, ya que podrán contar con un mayor nivel de cobertura en nuevas regiones del país. Jul-07 Nuevas Tarifas Cablenet Lanzamiento Tríos Telefónica Nov-07 ADSL en Iquitos Telefónica Nueva escalera de velocidades Speedy Dic-07 Tarjetas prepago Speedy Wi- Fi Nuevos Tríos y Dúos Telefónica May-08 Tarifa Plana Speedy Ago-07 Mar-08 Servicios de seguridad gestionada Telmex Nuevos precios X- Plora Telmex Telmex Infinitum Triple Play Entre el 2007 y 2008 la competencia se mantuvo con gran fuerza, especialmente a mediados del 2007 con el lanzamiento de los tríos de Telefónica. Así mismo, se puede observar como el incremento en las inversiones implica una expansión en las redes con la oferta de Internet ADSL en Iquitos a finales de año. Estas inversiones se reflejan también en la nueva escalera de velocidades Speedy, donde se ofrece un incremento de las mismas en los distintos paquetes. A Inicios del 2008, Telmex responde a la iniciativa de Telefónica presentando sus paquetes Triple Play, impulsados por una agresiva campaña publicitaria. Así mismo, en respuesta al incremento de la inversión anual realizado por Telefónica en el año 2007, Telmex cuadriplica el suyo a finales de 2008, lo que implica que estaría contestando a la expansión de red de la competencia. Un ejemplo de ello fue a inicios de 2010, cuando promocionaron sus paquetes de la línea Telmex negocios en Iquitos y posteriormente en Pucallpa. 43

44 Feb-09 Tríos y Dúos Premium HD Ene-10 Reducción Precios Speedy Negocios Ene-11 Cambio de marca a Movistar Dic-09 Promoción Telmex Negocio Mar-10 Telmex Negocio en Iquitos Jun-10 Triple Play Wow HD Jul-10 Triple DVR y Conexión Básica a Internet Oct-10 Fusión Telmex- Claro Feb-11 Internet Claro Fijo S/.40 En los últimos 3 años la competencia se ha mantenido con intensidad, como podemos observar en la línea de tiempo anterior Telmex redirigió sus estrategia de negocios apuntando a la competencia en el sector empresarial, sin descuidar al segmento residencial ofreciendo paquetes como el Triple Play Wow HD, donde por un pago adicional de 10 soles los clientes podían acceder a una mayor calidad de imagen. A finales del 2010 se da la fusión Telmex-Claro, donde todos los productos de la primera pasan a ser adquiridos bajo la marca de la segunda. Del mismo modo Telefónica en Enero de 2011 hace un cambio global de la marca de sus servicios y todos pasan a denominarse Movistar, marca que anteriormente había representado solamente al área de telefonía móvil. Finalmente, en el 2011 la competencia se basó más a nivel de precios, donde se buscaba ofrecer alternativas de bajo costos para los clientes, como el Internet básico, para así sustituir el uso de las cabinas. En el 2012, permanece la competencia con promociones por fechas especiales en los cuáles ambas empresas ofrecen tarifas altamente competitivas. En conclusión, la competencia se ha mantenido desde la entrada de Telmex, hoy Claro, al mercado peruano, lo cual ha beneficiado a los consumidores con mejores tarifas, una mayor oferta de productos y una mejor cobertura a nivel nacional. 44

45 4.3 Barreras a la entrada El instructivo toma en cuenta, además de la participación de mercado, las barreras a la entrada, considerando que la posibilidad de entrada o permanencia puede verse limitada si el mercado presenta considerables obstáculos o barreras de acceso, es decir, costos que inhiban el ingreso o dificulten la supervivencia de los agentes en el mercado y que no fueron asumidos por el operador establecido (Pg. 29 de El Instructivo). Sin embargo, es importante detenernos a analizar la definición de barreras a la entrada considerada por el CCO. Esto, producto de que el CCO toma, en sentido estricto, la definición de barreras a la entrada de Stigler (1968) 25, sin considerar definiciones alternativas (y comúnmente aceptadas), como la de Bain (1968), donde se considera las barreras a la entrada como las condiciones para que la empresa incumbente, en el largo plazo, pueda elevar sus precios por encima de sus costos marginales sin que potenciales competidores ingresen a la industria, a pesar de los beneficios extraordinarios. De este modo, es importante considerar también la definición de Bain (1968), entendiendo la definición de barreras a la entrada en un sentido más versátil, no como costos de inversión, sino más bien como la dificultad de ingreso de potenciales entrantes, como consecuencia de un comportamiento anticompetitivo de la empresa incumbente Sin perjuicio de lo anterior, comentaremos algunas de las barreras a la entrada y perjuicios en el mercado considerados por el CCO: a. Barrera estructural: control de recursos El instructivo menciona que Telefónica es dueña de la red de acceso al usuario final o bucle local que brinda la infraestructura necesaria que viabiliza la prestación del servicio de internet a través del ADSL (Pg. 29). Sin embargo, esta supuesta barrera al ingreso de nuevos competidores es inexistente, pues la regulación ha hecho que no sea necesario duplicar la infraestructura en niveles prohibitivos, pues ya desde la resolución 25 Stigler (1968) define a las barreras a la entrada como aquellos costos de producción que deben ser afrontados por una empresa que está buscando ingresar a una industria, pero que no afectan a las empresas que ya se encuentran presentes en la referida industria. 45

46 N CD/OSIPTEL 26 (específicamente en los artículos del 2 al 8) se regula el acceso de potenciales entrantes a infraestructura considerada como facilidad esencial. Asimismo, el producto GigaADSL, que permite la contratación de capacidad por terceras empresas a Telefónica del Perú 27. Así, las empresas Rural Telecom, Infoductos y Fravatel 28 contrataron el producto con Telefónica del Perú, pudiendo tener acceso mayorista al ADSL, lo cual permite que puedan ofrecer, a nivel minorista el servicio de Internet ADSL. Así como estas empresas, al ser una oferta normada por el Osiptel, cualquier otra empresa potencial entrante- que desee contratar este servicio mayorista (e incursionar en el mercado minorista) puede hacerlo con la misma facilidad. Es decir, la mayoría de inversiones que debería realizar un potencial entrante se basan en aquellas que la supuesta empresa dominante también debería incurrir, tales como las inversiones de última milla, así como infraestructura comercial y, además, inversiones en promoción y publicidad. De este modo, la regulación ha generado que las supuestas barreras a la entrada que enfrentan potenciales entrantes (mayoristas) se vean disminuidas substancialmente (regulación de tarifas y acceso mayorista), de acuerdo al siguiente esquema: ATM ADSL Telefonía Fija SVA (Speedy) Tope de Tarifas y condiciones de acceso Tope de Tarifas y acceso mayorista Tope de Tarifas (factor de productividad) Regulación de tarifas y acceso mayorista Regulación de tarifas 26 Se aprueba el Régimen de Tarifas Máximas Fijas para los Servicios de Transmisión de Datos mediante arrendamiento de circuitos virtuales frame-relay, Internet 27 Más aún, esta oferta comercial es de fácil acceso a terceras empresas, pues se encuentra colgada en la web de Telefónica en el siguiente enlace: 28 Fravatel ha disuelto el contrato, producto de que ha cambiado su orientación y estrategia comercial. 46

47 b. Economías de ámbito e Integración vertical En este punto cabe resaltar que las economías de ámbito y la integración vertical no deberían ser consideradas, en sí mismas, barreras a la entrada. Así, sobre la base de la definición de barreras a la entrada de Bain (1968) estas deberían ser consideradas actividades que las empresas incumbentes realizan de forma anticompetitiva para evitar el ingreso de potenciales entrantes. De este modo, las economías de ámbito son una característica de la industria, producto de los costos comunes a una infraestructura, que depende de la tecnología disponible, y no de acciones controlables de Telefónica. Por otro lado, la integración vertical en el mercado de ADSL no es resultado de una conducta de Telefónica, con la finalidad de evitar el ingreso de potenciales entrantes, sino las regulaciones sobre el servicio internet con acceso ADSL, y circuitos ATM. Finalmente, la teoría de que existen elevadas barreras a la entrada termina perdiendo validez con los procesos de asignación de espectro, además de los planes de negocios de diversas empresas para incursionar en el mercado de Banda Ancha. Así, por ejemplo, DIRECTV ha mencionado recientemente sus planes de brindar BAM a nivel nacional 29 y desarrollar, así, una oferta de paquetes. Del mismo modo, YOTA se encuentra desarrollando el despliegue de su red y deberá instalar, según el contrato de concesión, 9 mil conexiones de internet el primer año de la concesión y 60 mil al quinto año. De esta manera, la entrada de potenciales entrantes ya ha sido anunciada y se estaría concentrando en el despliegue de las redes inalámbricas y, en menor medida, en las alámbricas. Todo esto, a pesar de las supuestas elevadas barreras de entrada al mercado. Así, tal como se observa la siguiente tabla, en sentido estricto, son 11 competidores potenciales en Lima y 18 competidores potenciales en provincias con concesiones para brindar internet de banda ancha. FIGURA N 10: NÚMERO DE OPERADORES POR BANDA DE FRECUENCIAS EN LIMA Y PROVINCIAS (mayo de 2011) 29 Diario Gestión 20 de Marzo de

48 Banda Operadores Operadores Lima Provincias 450 Mhz MHz MHz 1 1 1,900 MHz 4 4 2,200 MHz 2 1 2,600 MHz 5 7 3,500 MHz 4 6 Total Fuente: Plan Nacional de Banda Ancha MTC (2011) Elaboración: APOYO Consultoría En conclusión, sobre el mercado relevante, la BAM, así como otras tecnologías deben ser incluidas dentro del mercado relevante, no sólo por las propias características del producto, sino que, considerando las velocidades limitadas de los planes BAF, la condición supuestamente prohibitiva considerada por el Instructivo (límites de descarga) no sería una característica que, en efecto, lleve a los consumidores a considerar este producto (BAM) como no sustituible a la BAF aplicando la prueba del monopolista hipotético. Más aún, se debe considerar a los usuarios informales, reconocidos como un problema por el propio Osiptel, dentro del mercado relevante. De este modo, este mercado sería más amplio que el considerado por El Instructivo Sobre la base del mercado relevante, cabe considerar que la concentración de mercado, si bien supera el umbral determinado por la autoridad de competencia de los Estados Unidos, debe ser tomada como referencia por los problemas mencionados anteriormente. No obstante, un punto importante a considerar es su evolución, la cual presenta una tendencia decreciente, lo cual indica la evolución de este hacia un mercado competitivo. Adicionalmente, la posición de dominio en el mercado también se encuentra determinada por las barreras a la entrada que, en este caso, no serían relativamente elevadas pues existe una regulación para la interconexión y, más aún, una oferta mayorista de capacidad, facilitando a potenciales entrantes la prestación de internet de BAF a nivel minorista, siendo ya tres empresas que han utilizado este servicio. Sin perjuicio de lo anterior, la mayor fuente de competencia potencial se encuentra en el mercado de BAM, pues no sólo son diversas las empresas que han mostrado su intención de ingresar a este 48

49 mercado, sino que, adicionalmente, existen empresas con espectro radioeléctrico asignado que son potenciales ofertantes de internet de banda ancha. En suma, tanto la evolución de la concentración, como las limitadas barreras a la entrada, principalmente por la existencia de una oferta mayorista (regulada) de capacidad de transmisión de datos, así como la asignación de ancho de banda para brindar banda ancha a, por lo menos, 19 operadores, hacen que Telefónica no pueda actuar en el mercado de Internet de Banda Ancha sin prescindencia de sus competidores. Es decir, a pesar de su relativamente elevada participación de mercado, este es un mercado retable, en la medida de que existen factores que disciplinan el comportamiento de la empresa incumbente (Telefónica). 49

50 5. La práctica: venta atada. Buena parte del Informe Instructivo discute la supuesta ilegalidad en la política comercial de Telefónica siguiendo el procedimiento típico para los casos de libre competencia en la modalidad de ventas atadas. Si bien extenso, existen detalles y precisiones que mostraremos en esta sección que podrían motivar una reconsideración de las conclusiones de cada etapa del análisis. A continuación presentamos los argumentos que en nuestra opinión discrepan con algunas afirmaciones del Informe Instructivo. 5.1 Qué es una venta atada La controversia que vamos a discutir requiere la definición más sencilla de venta atada: es la situación donde una empresa ofrece un servicio a condición de comprar otro. Al primer servicio se le llama servicio que ata (tying) o principal; al servicio que el cliente se ve obligado a comprar se denomina bien atado (tied). En la presente controversia, el servicio de internet con tecnología ADSL sería el servicio principal y el servicio de telefonía fija sería el servicio que ha sido atado. Las ventas atadas son una forma de empaquetamiento que se considera ilícita cuando sus efectos en la dinámica competitiva de ambos mercados, en especial el del servicio atado, son desfavorables. Dado que pueden existir múltiples motivaciones para que una empresa opte por este tipo de comercialización, es necesario analizar los efectos de esta conducta en todos los agentes de los mercados involucrados. Es por ello que la normativa considera esta conducta como una prohibición relativa 30, lo que significa que se deben probar los efectos nocivos de esta práctica para que sea sujeta a sanción. El análisis económico de esta práctica es muy similar al de otras modalidades de abuso de posición de dominio relacionadas con discriminación de precios, como los contratos de exclusividad, la imposición de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes y las negativas injustificadas a satisfacer demandas 31, dado que los efectos anticompetitivos 30 Decreto Legislativo 1034, Artículo 9.- Prohibición relativa.- En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. 31 Decreto Legislativo 1034, numeral 10.2, inciso a: Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios ; inciso b: Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. ; inciso e: Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados. 50

51 son similares: erigir barreras a la entrada o reducir el nivel de competencia en el mercado. Al mismo tiempo, actualmente existe consenso en que los efectos de este tipo de práctica son ambiguos, lo cual motiva al uso de la regla de la razón, es decir a una revisión minuciosa de los beneficios y perjuicios de la práctica a corto y largo plazo. Es interesante señalar, al respecto, que la literatura coincide en que los efectos de esta práctica son en general inciertos: - las implicancias sobre el bienestar de las ventas atadas están lejos de ser unívocas, y analizarlas en la práctica puede ser extremadamente complicado 32 - Identificar conductas exclusorias es una de las tareas más controversiales en el antitrust ( ) Tanto las ataduras/empaquetamientos como la distribución exclusiva potencialmente pueden dañar a la competencia y generar efectos anticompetitivos bajo ciertas condiciones que son difíciles de identificar en la práctica. Más aún ( ) son comunes en mercados sin poder de mercado significativo y tienen un número de usos procompetitivos 33 - Un ex director economista de la FTC ha señalado que las instancias documentadas de ventas atadas anticompetitivas son extremadamente raras y podrían no existir. Otros economistas han afirmado lo mismo sobre las restricciones verticales en general (que incluyen a las ventas atadas y empaquetamientos, entre otras prácticas) [comentando el anterior uso de la regla per se en lugar de la regla de la razón] La jurisprudencia sobre empaquetamientos permanece en un estado de confusión. A pesar de que algunos ejemplos de ventas atadas puedan en efecto ser anticompetitivos, la Corte Suprema ha generalizado en exceso acerca de los propósitos y efectos de todos los empaquetamientos ( ) Identificar productos diferenciados y probar poder de mercado en el bien principal son esfuerzos complejos y usualmente inciertos MOTTA, Massimo, Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge University Press, 2004, pp ABBOTT, Alden y WRIGHT, Joshua, Antitrust analysis of tying arrangements and exclusive dealing. En HYLTON, Keith Antitrust Law and Economics, Edward Elgar Publishing, 2010, pp Idem, pp AREEDA, Phillip y HOVENKAMP, Herbert, Fundamentals of Antitrust Law. Aspen Publishers, 2004, pp a

52 5.2 Los lineamientos que ordenan la intervención sobre este tipo de prácticas La normativa de libre competencia tipifica a las ventas atadas en el inciso c) del artículo 10.2 que enumera las formas de abuso de posición de dominio en el Decreto Legislativo N 1034 y en el numeral de los Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia. El segundo documento, además de señalar a las prácticas de atadura, indica tres posibles casos de empaquetamiento indebido de servicios públicos de telecomunicaciones que pueden distorsionar la competencia 36. Contrastemos estos ejemplos con la supuesta venta atada de Telefónica: - Cuando un operador dominante ata la venta de un servicio en el que tiene posición dominante en el mercado a la de uno que en que se enfrenta en competencia : Telefónica enfrenta concrurrencia ene l mercado de telefonía fija, pero al estar con una alta regulación, ameritaría un análisis más profundo concluir si hay competencia en este,mercado. Como se ssotuvo en la sección anterior, no existe posición de dominio por parte de telefónica en el mercado de internet por banda ancha. - Cuando los servicios atados pertenecen parcialmente a un mercado de precios regulados y parcialmente a un mercado desregulado : Sobre este punto, el calificativo de parcialmente regulado es ambiguo cuandos se aplica al caso que nos ocupa debido a que eite egulación tarifaria en al telefonía fija, mientras que existe regfulación tarifareia también en el acceso ADSL, y los circuitos ATM, pero no existe regulación de precios en el servicio de Internet.. - Tratándose de servicios pertenecientes a un mercado competitivo, se considerará indebido el empaquetamiento de los insumos necesarios para proveer tal servicio, si el operador ata los insumos para los cuales ejerce una posición dominante con los insumos que pueden ser suministrados por terceros : En esta controversia el empaquetamiento no trata de insumos. Cabe mencionar también al Informe N /ST-CLC-INDECOPI, emitido con motivo de esta controversia para orientar a las autoridades de OSIPTEL sobre la práctica de ventas atadas. Este documento es una revisión de cómo se ha aplicado la normativa 36 Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia, numeral 4.4.3: Cláusula de atadura y empaquetamiento. 52

53 sobre libre competencia a las controversias sobre ventas atadas en la historia de INDECOPI. En lo que queda de la sección, las indicaciones de este documento orientarán el orden del análisis de las supuestas ventas atadas de Telefónica, asimismo contrastaremos nuestras conclusiones con las del Informe Instructivo. 5.3 Procedimiento de análisis En cuanto a los puntos 2 y 3 de la figura, cada modalidad de abuso de posición de dominio requiere una revisión especial de condiciones para, primero, verificar que se cometieron las faltas, y luego para determinar sus posibles perjuicios. Con el propósito de especificar los procedimientos para analizar ventas atadas, consideraremos como punto de partida a las directrices del Informe N /ST-CLC-INDECOPI y a lo revisado por el Informe Instructivo. Las indicaciones han sido esquematizadas en la Figura N 8. FIGURA N 11: ANÁLISIS DE VENTAS ATADAS 2 ANÁLISIS DE LA EXISTENCIA DE POSICIÓN DE DOMINIO 3 ANÁLISIS DE LA EXISTENCIA Y EFECTOS DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITVAS Verificar posición de dominio en el servicio principal o servicio atante (internet BA) Comprobar que se está empaquetando servicios diferenciados Debe existir coerción en las condiciones de venta para adquirir ambos servicios. Revisar los beneficios que pudo obtener el supuesto infractor Verificar perjuicios sobre competidores reales y potenciales Verificar perjuicios sobre consumidores Revisar validez de posibles efectos procompetitivos Demostrar la existencia de la venta atada Demostrar que la conducta tuvo un efecto exclusorio Fuente: Informe N /ST-CLC-INDECOPI Elaboración: APOYO Consultoría A continuación, estudiaremos cada una de las tareas señaladas en la Figura XX Verificar la existencia de posición de dominio en el servicio principal 53

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