Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

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1 Id. Cendoj: Organo: - Sede: Las Palmas Sección: 2 Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 13/07/2015 Nº Recurso: 369/2013 Ponente: MONICA OLIVA GUTIERREZ Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO Idioma: Español SENTENCIA En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de Julio de 2015 VISTOS por Dña. Mónica Oliva Gutiérrez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº DOS de esta Ciudad, los Autos del PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 369/2013 sobre DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES, derivado de las diligencias previas y Procedimiento abreviado nº 1317/2010 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria seguido contra Ismael, con DNI NUM000, natural de Perú, nacido el NUM001 de 1965, hijo de Maximo y de Asunción, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta I. Pérez Rivero y asistido de Letrado D. Guillermo J. Pérez Rivero, y contra Ruperto con DNI NUM002, natural de Cuba, nacido el NUM003 de 1963, hijo de Jose Augusto y de Estefanía, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª del Carmen Benítez López y asistido de Letrado D. Ignacio Casteleiro Cullen, con la intervención de Dña. Cecilia Acebal Gil en representación del Ministerio Fiscal ; de Dña. Mariola comoacusación particular, representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis León Ramírez y asistida de

2 Letrado D. Javier Guerra Padilla; de la Compañía aseguradora AMA (Agrupación Mutual Aseguradora) como responsable civil directo, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Pérez Rivero y asistida de Letrado D. Guillermo José Pérez Rivero; y del Servicio Canario de Salud como responsable civil subsidiario asistido de Letrada Dña. Beatriz Cabrera Cabrera, dicto la presente sentencia, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada ante los Juzgados de Instrucción de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 2 de Marzo de 2010 por Dña. Mariola por un presunto delito de Lesiones por imprudencia profesional, incoándose por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria las Diligencias Previas nº 1317/2010 que dieron lugar posteriormente y una vez practicadas las diligencias necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y el procedimiento aplicable, al Procedimiento Abreviado de la misma numeración, formulándose escrito de acusación, tanto pública como particular, y de defensas, remitiéndose las actuaciones a este Juzgado. provisional: En concreto el Ministerio Fiscal informó lo siguiente en su escrito de calificación "PRIMERA.- Sobre las 3'52 horas del día 25 de Enero de 2.009, Violeta, de 31 años de edad, ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Insular de Gran Canaria perteneciente el Servicio Canario de Salud, después de haber ingerido una importante cantidad de agua (entre cuatro y cinco litros aproximadamente) y un número indeterminado de comprimidos de "paracetamol", habiendo sufrido vómitos y teniendo antecedentes por diabetes y trastorno psicótico, siendo atendida a su ingreso por el doctor Cipriano, que le indicó la aplicación de una sonda nasogástrica y urinaria, sufriendo la paciente sobre las 4'30 horas una crisis comicial o convulsiva que cedió

3 espontáneamente, obteniéndose a las 5'22 horas el resultado de los primeros análisis realizados que indicaban un nivel de sodio en suero de 116 mm/l siendo el nivel normal de 135 a 145 mm/l, debiendo haberse entonces comenzado a tratar como una hiponatremia grave. Sin embargo el acusado Ismael, con DNI nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, doctor que se había encargado de la paciente a partir de las 5'00 horas, en lugar de aplicarle suero hipersalino, o al menos fisiológico, ordenó que se le aplicara suero glucohiposalino a las 6'00 horas, aún debiendo saber que con ello se producía una mayor disolución del sodio en el suero sanguíneo y, por ende, una probable agravación de la hiponatremia, ya grave de por sí, tal y como reflejaban los análisis realizados a la enferma y los propios antecedentes del caso (enferma psiquiátrica que había ingerido una gran cantidad de agua y medicamentos y que ya había sufrido una crisis convulsiva). Tras esto, y sobre las 7'50 horas, Violeta sufrió una segunda crisis convulsiva, a pesar de lo cual no se le puso una vía venosa hasta las 8.30 horas. El también acusado Ruperto, con DNI nº NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue el doctor que se ocupó de esta paciente a partir de las 9.00 horas, pero el mismo, debido a su falta de atención y cuidado en el examen de la enferma y su historial clínico, no se apercibió de la gravedad del estado de Violeta, y ello a pesar de que según los análisis obtenidos a las 9'42 horas, el nivel de sodio había bajado a 114 mm/l. A consecuencia de lo anterior y de la falta de aplicación del tratamiento médico adecuado tanto para mejorar la hiponatremia como para prevenir nuevas crisis comiciales, sobre las 11'30 horas Violeta tuvo una tercera crisis epiléptica que la dejó en parada-cardiorespiratoria durante al menos diez minutos, y que requirió reanimación cardiopulmonar avanzada con intubación ortotraqueal, ventilación mecánica e ingreso en la Unidad de Medicina Intensiva, quedando en coma y presentando una escala de Glasgow de 3 puntos y signos de acidosis metabólica, realizandósele un TAC craneal sobre las 12'30 horas y aplicándosele ringer lactato sobre las 13'00 horas y suero hipersalino sobre las 13'30 horas.

4 Durante su estancia en este servicio se le realizaron estudios electroencefalográficos que mostraron signos patológicos de encefalopatía anóxica y/o metabólica, siendo trasladada a la unidad de medicina interna el 2 de Febrero de con diagnóstico de: "encefalopatía postanóxica. Crisis comiciales. Hiponatremia grave dilucional. Traquobronquitis. Rabdmiolisis", sufriendo a partir de ese momento diversas complicaciones de naturaleza infecciosa y más crisis convulsivas, hasta que fue derivada a la Clínica de San Roque de esta capital el 7 de Septiembre de 2.009, siendo su situación actual un comprometido estado de deficiencia neurológica con incapacidad funcional total, coma y situación vegetativa, habiendo permanecido en el Hospital Insular Universitario de Gran Canaria desde el 25 de Enero de 2.009, en que ingresó, hasta el 7 de Septiembre de 2.009, es decir, 226 días, habiendo sido atendida por diversos servicios médicos especializados, y quedándole como secuelas un estado vegetativo persistente, traqueostomía con necesidad permanente de la cánula y gastrostomía permanente, precisando, amén de atención médica continua, cuidados permanentes de terceras personas para las tareas básicas de la vida. El acusado Ruperto tenía concertada una póliza de seguro de responsablidad civil con la entidad Agrupación Mutual Aseguradora. SEGUNDA.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia, previsto y penado en el art º y 3 del C.P. TERCERA.- 28 del C.P. Son autores los acusados, a tenor de lo dispuesto en los arts.27 y CUARTA.- criminal en los acusados. No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por tiempo de 3 años. El abono de las costas.

5 RESPONSABILIDAD CIVIL: los acusados indemnizarán solidariamente a Violeta en la cantidad de ,71 euros por las lesiones y las secuelas causadas, con la aplicación de lo dispuesto en el art de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses. Será responsable civil subsidiario el Centro Canario de Salud y directo en relación con la cantidad de que deba responder el acusado Ruperto la entidad Agrupación Mutual Aseguradora." La acusación particular interesó la condena de los acusados como autores de un delito de lesiones por imprudencia grave del art º y del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por periodo de 2 años, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con la entidad aseguradora AMA a Dña. Violeta por perjuicios y daños causados en la cantidad de un millón ciento ochenta y dos mil seiscientos ochenta y seis euros con cuarenta céntimos, más intereses y costas, incluidas las de la acusación particular. Todo ello con responsabilidad subsidiaria del Servicio Canario de Salud. SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se dictó auto de fecha 7 de abril de 2014 sobre pertinencia de las pruebas propuestas y por diligencia de Ordenación de la misma fecha se fijó día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral. TERCERO.- Tras una primera suspensión en fecha 3 de Noviembre de 2014, retrotrayéndose los autos al Juzgado de Instrucción por estar pendiente la notificación de recurso de reforma de mayo de 2013 a una de las partes, una vez remitidos los autos nuevamente al Juzgado de lo Penal, se procedió a fijar nueva fecha para la celebración de la vista para el 29 de Junio de 2015, fecha en la que se celebró el Juicio Oral con la comparecencia del Ministerio fiscal, los acusados y los Letrados de la acusación particular, de las defensas, de la entidad aseguradora AMA y del Servicio Canario de Salud. Como cuestiones previas se plantearon y resolvieron las siguientes:

6 1. Recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Ismael ante la inadmisión de informe pericial ampliatorio suscrito por D. Simón. Se dio traslado a las partes para alegar lo que tuvieron por conveniente y se resolvió no haber lugar a la estimación por no ser el momento procesal oportuno para proponer nueva prueba. El momento, tras haber propuesto prueba en el escrito de defensa, es el acto del juicio oral, y se hizo referencia a amplia jurisprudencia al respecto. Unido a lo anterior, no se admitió en el acto del juicio la aportación de la ampliación del informe. Como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 27 de noviembre de 1998 ), el artículo 24 de la CE proclama el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, el derecho fundamental "a la defensa en juicio" y, consecuentemente, el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, de tal forma que no se produzca indefensión. Pero ello no implica que el órgano judicial, en todo caso, tenga que admitir toda prueba que se solicite por las partes, ni llevar a cabo toda la admitida, pues el derecho a la prueba no puede ser un derecho absoluto y sin límites. La indefensión solo existe cuando se priva al justiciable de algunos de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consiguiente perjuicio, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, no siendo el caso, ya que se admitió la pericial previamente aportada y la declaración en juicio del perito, por lo que tiene la posibilidad la parte de efectuar las preguntas e interesar las aclaraciones que estime oportunas en el acto del juicio. Se hizo constar la oportuna protesta del Letrado. 2. El Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de fijar en concepto de responsabilidad civil, actualizándolo, en la cantidad de ,26 euros.

7 3. La representación procesal de Ismael reiteró la petición de la práctica de la pericial caligráfica, aportando el correspondiente informe y habiendo traído a la vista a su autor a fin de ratificarse en el mismo, prueba que fue admitida. 4. La representación procesal de Ismael interesó se admitiera como prueba documental el documento que ya consta unido en autos relativo al medicamento "Modecate", lo cual fue admitido. Al contrario, fue denegada la petición de aportar a los autos copia de una información obtenida en la web de la Organización Mundial de la Salud. 5. La representación procesal de Ismael propuso como prueba informe pericial elaborado por el perito cuyo interrogatorio ya había sido admitido D. Abelardo, el cual fue admitido sin perjuicio de su valoración. A continuación se procedió a la práctica de la prueba admitida y que obra en autos consistente en interrogatorio de los acusados, testificales (salvo la expresamente renunciada) periciales y documental. Las partes elevaron a definitivos sus escritos de calificación provisional, salvo el Ministerio fiscal que efectuó una serie de modificaciones en el suyo: - en la conclusión primera, eliminar la frase "a pesar de los cual no se puso vía venosa hasta las 8:30" - en el apartado de la responsabilidad civil, manteniendo la modificación efectuada al comienzo del acto, además añadió la cantidad de euros por perjuicios morales a los familiares. Tras la emisión de los correspondientes informes y concedido el derecho a la última palabra a los acusados, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

8 HECHOS PROBADOS De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que: PRIMERO : Sobre las 3'52 horas del día 25 de Enero de 2.009, Violeta, de 31 años de edad, ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Insular de Gran Canaria perteneciente el Servicio Canario de Salud, después de haber ingerido una importante cantidad de agua (entre cuatro y cinco litros aproximadamente) y un número indeterminado de comprimidos de "paracetamol", habiendo sufrido vómitos y teniendo antecedentes por diabetes y trastorno psicótico, siendo atendida a su ingreso por Don Cipriano, que le indicó la aplicación de una sonda nasogástrica y urinaria, sufriendo la paciente sobre las 4'30 horas una crisis comicial o convulsiva que cedió espontáneamente. SEGUNDO : A las 5'22 horas se obtuvo el resultado de los primeros análisis realizados sobre la paciente que indicaban un nivel de sodio en suero de 116 mm/l, siendo el nivel normal de 135 a 145 mm/l, un nivel de glucosa de 129 (normal entre ), y un nivel de antidepresivos tricíclicos en suero de 12ng/mL (normal 0-300). Siendo necesario en dicho momento comenzado a tratar como una hiponatremia grave, sin embargo Don Ismael, sin antecedentes penales, que se había encargado de la paciente a partir de las 5'00 horas, no pautó tratamiento alguno y, aún en el caso de haber conocido de la aplicación de suero glucohiposalino a las 6'00 horas, no rectificó cuando el mismo lo que implicaba era una mayor disolución del sodio en el suero sanguíneo y una probable agravación de la hiponatremia, ya grave de por sí, tal y como reflejaban los análisis realizados a la enferma y los propios antecedentes del caso (enferma psiquiátrica que había ingerido una gran cantidad de agua y medicamentos y que ya había sufrido una primera crisis convulsiva). Sobre las 7'50 horas, Violeta sufrió una segunda crisis convulsiva que requirió de la aplicación de "diazepan" y el doctor Ismael se limitó a aplicarle suero fisiológico sobre las 8'30 horas, obviando la alta probabilidad de que se estuviera en presencia de una

9 situación de hiponatremia grave y que la misma fuera la causa de estas crisis de la paciente. TERCERO : El doctor Ruperto, sin antecedentes penales, fue el que se ocupó de esta paciente a partir de las 9.00 horas, pero el mismo, debido a su falta de atención y cuidado en el examen de la enferma y su historial clínico, no se apercibió de la gravedad del estado de Violeta, y ello a pesar de que según los análisis obtenidos a las 9'42 horas, el nivel de sodio había bajado a 114 mm/l. CUARTO : A consecuencia de lo anterior y de la falta de aplicación del tratamiento médico adecuado tanto para mejorar la hiponatremia como para prevenir nuevas crisis comiciales, sobre las 11'30 horas Violeta tuvo una tercera crisis epiléptica que la dejó en parada-cardiorespiratoria durante al menos diez minutos, y que requirió reanimación cardiopulmonar avanzada con intubación ortotraqueal, ventilación mecánica e ingreso en la Unidad de Medicina Intensiva, quedando en coma y presentando una escala de Glasgow de 3 puntos y signos de acidosis metabólica, realizandósele un TAC craneal sobre las 12'30 horas y aplicándosele ringer lactato sobre las 13'00 horas y suero hipersalino sobre las 13'30 horas. QUINTO : Durante su estancia en este servicio a Violeta se le realizaron estudios electroencefalográficos que mostraron signos patológicos de encefalopatía anóxica y/o metabólica, siendo trasladada a la unidad de medicina interna el 2 de Febrero de con diagnóstico de: "encefalopatía postanóxica. Crisis comiciales. Hiponatremia grave dilucional. Traquobronquitis. Rabdmiolisis", sufriendo a partir de ese momento diversas complicaciones de naturaleza infecciosa y más crisis convulsivas, hasta que fue derivada a la Clínica de San Roque de esta capital el 7 de Septiembre de 2.009, siendo su situación actual un comprometido estado de deficiencia neurológica con incapacidad funcional total, coma y situación vegetativa, habiendo permanecido en el Hospital Insular Universitario de Gran Canaria desde el 25 de Enero de 2.009, en que ingresó, hasta el 7 de Septiembre de 2.009, habiendo sido atendida por diversos servicios médicos especializados, y quedándole como secuelas un estado vegetativo persistente, traqueostomía con necesidad permanente de la cánula y gastrostomía

10 permanente, precisando, además de atención médica continua, cuidados permanentes de terceras personas para las tareas básicas de la vida. SEXTO : Ruperto tenía concertada una póliza de seguro de responsablidad civil con la entidad Agrupación Mutual Aseguradora. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley ". El sistema de libre valoración de la prueba no supone que el Ordenamiento Jurídico recoja una serie de máximas de la experiencia con arreglo a las cuales puedan declararse unos hechos como probados con independencia del convencimiento del juzgador respecto de los mismos, sino que incide directamente en este conocimiento como elemento directo de decisión. Libre valoración no significa, sin embargo que la decisión se base en el capricho del juzgador ni tampoco que los criterios de razón utilizados no hayan de ser motivados en la resolución decisoria que se dicte. Así, como ha señalado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencia 116/1997, de 23 de junio, Auto de 7 de diciembre de 1995, la Sentencia 32/1995, de 6 de febrero, o bien Sentencia 283/1994, de 24 de octubre, la práctica de la prueba ha de estar revestida de formas que garanticen su pureza, con respeto al principio de contradicción, en la valoración en conciencia por el Juez existirá una libertad, cuya guía han de ser las reglas de la sana crítica, el juez habrá de ponderar libremente los distintos elementos de prueba, valorando su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la Sentencia. Para que dicha ponderación pueda desvirtuar la presunción de inocencia, será preciso una mínima actividad probatoria de cargo, con

11 suficientes garantías procesales y de las que pueda deducirse no sólo la existencia del hecho punible sino también la culpabilidad del encausado. SEGUNDO : El delito de lesiones por imprudencia profesional se encuentra regulado en el art. 152 del CP. Según dicho precepto, en lo que atañe al presente caso, "El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado con la pena de prisión de uno a tres años si se tratare de las lesiones del artículo 149." Y "cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o cargo por un periodo de seis meses a cuatro años." (pena que ha variado tras la entrada en vigor de la nueva reforma del Código Penal). Para la concurrencia del tipo penal de imprudencia grave son necesarios los siguientes requisitos: a) acción negligente, no intencionada del sujeto activo, que no respete las reglas de la mínima diligencia exigible a la persona media; b) resultado lesivo de cierta entidad, de tal modo que las lesiones ocasionadas necesiten para su curación al menos tratamiento médico o quirúrgico y c) relación de causalidad entre la acción del sujeto activo y el resultado lesivo. (Sentencias del Tribunal Supremo de y , entre otras muchas). Sostiene la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, en sentencia de fecha 10 de junio de 2012 lo siguiente en relación a la imprudencia penal, debiendo destacar que igualmente hace referencia a la denominada "imprudencia médica": "Es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la recogida en la STS de fecha 27/10/2009 cuando señala que la imprudencia penal, sea constitutiva de delito o de falta, aparece estructuralmente configurada, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a

12 comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal. Llegados a este punto, hemos de recordar que no toda negligencia causante de daños o lesiones es constitutiva de imprudencia penal, pudiendo configurar simplemente una mera culpa civil con acomodo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo y concordantes del Código Civil. Para que estemos ante una imprudencia punible, aun en su grado leve, como constitutiva de la falta prevista en el artículo del Código Penal, es preciso que la infracción del deber objetivo de cuidado y de los factores psicológicos de imprevisión del hecho tengan suficiente entidad, superior a la culpa civil, para justificar un reproche de carácter penal o punitivo, y además se requiere que el resultado final típico sea consecuencia directa, material y eficiente de esa negligencia, sin que incidan de forma relevante otros factores ajenos a la conducta del imputado/s que puedan desplazar las eventuales responsabilidades fuera del ámbito penal. En la configuración de la imprudencia ha de partirse, desde la descomposición de sus elementos y, necesariamente, ante el vacío legal, de los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han venido exigiendo para la punición de las conductas culposas.

13 Repetida y conocida es la doctrina general que el T.S. ha establecido, exigiendo para configurar las infracciones culposas los requisitos siguientes: 1.- Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual. 2.- Actuación negligente o reprochable por falta de previsión, mas o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empenadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora. 3.- Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas, reguladoras o de buen gobierno de determinadas actividades, que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violación de las susodichas normas, exigentes en el deber de actuar de una forma determinada erigida en regla rectora de un sector actuacional. 4.- Originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes. 5.- Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del 'damnum' o mal sobrevenido, lo que en definitiva supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencia real, en

14 un efectivo resultado lesivo. ( ss. T.S. 22 de abril de 1986, 25 de marzo de 1988 y la de 12 de noviembre 1990). La doctrina científica, por su parte, ha puesto de relieve la complejidad de alguno de los elementos mencionados, enriqueciendo su contenido con las alusiones que, según las diversas teorías, es necesario realizar a los elementos constitutivos de toda infracción: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Dentro de una concepción normativa de la culpa, su núcleo esencial está en la infracción del deber de cuidado que es exigible personalmente a un sujeto. A pesar de que se ha pretendido fundamentar su pertenencia tanto al tipo como a la antijuridicidad, puede ser entendido como aquél deber individual que era personalmente exigible a un sujeto, porque podía y debía realizarlo, por lo que, constituye el momento esencial del reproche culpabilistico. Se trata, pues, de un deber de cuidado, que, sin perder de vista las pautas normativas que proporciona en estas infracciones el recurso a lo que es generalmente exigible, responde a las particularidades del individuo concreto, en la medida en que le resulta exigible una determinada conducta. La existencia de tal deber de cuidado, para que tenga relevancia jurídico- penal, debe reflejarse en una norma objetiva de cuidado, sin la cual el delito imprudente no existe. Este requisito no puede solaparse acudiendo al recurso de la previsibilidad sobre un futuro acontecimiento, ya que, solo si se infringe la norma de cuidado, cuyo objeto es la protección y salvaguarda de los bienes jurídicos, mediante una conducta activa u omisiva, se puede afirmar la imprudencia. La infracción del deber de cuidado debe producir un resultado lesivo, objetivamente constitutivo de un delito de los tipificados en el Código Penal, y ser la culminación de la ejecución del hecho típico y antijurídico, pero, además, debe poder ser imputado material y objetivamente a la conducta y subjetivamente al autor.

15 En lo que se refiere al aspecto subjetivo, la atribución del resultado exige que éste se haya producido como consecuencia de la falta del cuidado, de tal modo que, si la inobservancia de ese cuidado, por ser ineficaz o inútil, no infringe ningún deber, no se puede reprochar lo producido, es decir, no existe relación de culpabilidad entre el resultado y el hecho inicial cuando el deber de cuidado no cumple una finalidad de protección de bienes jurídicos.dentro de la misma vertiente subjetiva de atribución del resultado en los delitos imprudentes, es necesaria la concurrencia del elemento intelectual de la previsibilidad y del elemento técnico de la evitabilidad. La previsibilidad implica que el sujeto puede representarse de forma anticipada el resultado futuro; se trata de un conocimiento potencial sobre el curso causal de los acontecimientos así como de su significación antijurídica que la doctrina estima que concurre si el autor pudo y debió conocerlo. También de forma potencial debe conocerse la exigencia de obrar conforme al deber de cuidado. La evitabilidad hace referencia a la posibilidad de evitar dicho resultado, lo que debe medirse tanto con las referencias técnicas relativas a lo que el sujeto era capaz de hacer en razón a sus conocimientos, como en atención a criterios de exigibilidad de la conducta. Esa imputación subjetiva implica, pues, la exigencia de demostrar que el resultado se ha producido como consecuencia de la falta de cuidado, de la infracción del deber. Por lo que se refiere a la atribución objetiva del resultado, viene dada por el llamado nexo o relación de causalidad, que necesariamente debe existir entre la conducta inicial, infractora del deber de cuidado, y el resultado lesivo. Hoy día, la teoría imperante que pretende resolver el problema de determinar cuando un comportamiento activo u omisivo es causa de un resultado, es la llamada Teoría de la Imputación Objetiva, que distingue entre lo que se llama causalidad, que es el plano en el que de todas las condiciones posibles se elige aquella que, suprimida mentalmente, hace desaparecer el resultado en su forma concreta, del llamado plano de imputación del resultado, en el que hay que analizar una serie de criterios que determinan la imputación de manera objetiva, cuales son, fundamentalmente, el fin de protección de la norma, el incremento del riesgo o la adecuación.

16 De estos, actualmente se entiende, como principio general de imputación objetiva, el que la acción humana haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado, y éste se haya realizado en el resultado. Para ello, hay que comprobar: 1) que la acción ha creado un riesgo, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero superando lo que la enunciación de Mill tiene de afirmar que es causa toda condición sin la cual no se hubiese producido el resultado, pues ello seria caer en el causa causati y tomándola mas, como parece que se extrae de la Sentencia y es mas correcto, desde el punto de la causalidad adecuada y efectiva a la producción del danos, estudiada desde el doble punto de vista del autor, al que cabe exigir conocimiento, o poder de conocimiento, acerca del hecho en el momento de obrar, y del juez, que, en virtud de un pronostico posterior, debe preguntarse que es lo que sabia el autor al tiempo del hecho y que cosas eran, además, cognoscibles y prevenibles, según su juicio razonable. 2) que ese riesgo está jurídicamente desvalorizado. 3) que se ha plasmado en la realización de un hecho típico. Y, respecto de le imprudencia médica la ya clásica STS de 5 de julio de 1989 nos ensena que "existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente: 1a. Que por regla general, el error de diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable. 2a. Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional. 3a. Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables. Por ello, y expresando la jurisprudencia una vez más la alta consideración que la ciencia y la clase médica merecen por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace

17 cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas. ' Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1996 : la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales". Por lo que es preciso recordar que por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable; que queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional; que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables". Así, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamiento descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas ( Sentencias de 5 de julio de 1989, 4 de setiembre de 1991, 8 de junio de 1994, 29 de octubre de 1994 y 29 de febrero de 1996)..." Y continúa: "En conclusión, aplicando estas consideraciones generales al concreto tema de la imprudencia médica, el estado actual de la jurisprudencia podemos resumirlo en las siguientes consideraciones: a) La no incriminación de la imprudencia en función de un error científico o del diagnóstico equivocado, cuando se hayan cumplido en el reconocimiento las de la lex

18 artis, salvo cuando por su propia categoría y entidad cualitativa o cuantitativa resultan de extraordinaria gravedad. b) La imprudencia ha de medirse desde la perspectiva del médico normal. c) La determinación de la responsabilidad médica debe hacerse en contemplación de las circunstancias concretas del caso sometido a enjuiciamiento. d) La imprudencia nace cuando el tratamiento médico y quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas y naturaleza de la lesión o enfermedad que olvidando la lex artis conduzca a resultados lesivos. De otro lado, conviene señalar además que una reiterada jurisprudencia distingue entre la culpa profesional, imprudencia o negligencia comunes cometidas por aquel en el ejercicio de su arte y oficio, y la culpa profesional propia, que aparece reflejada en el vigente C. Penal en su artículo 152 apartado 3 o, como una especie de subtipo agravado, y viene a englobar la impericia profesional, en la que el agente activo, a pesar de ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la lex artis de su profesión. Esta imprudencia profesional caracterizada por la trasgresión de deberes de la técnica médica, por evidente ineptitud, constituye un subtipo agravado caracterizado por un plus de culpa y no por una cualificación derivada de la condición profesional del sujeto. Así, el primer elemento de seguridad profesional exigible es la adaptación de los comportamientos de los médicos denunciados a la lex artis profesional. La lex artis, en tanto que conjunto de criterios de buena práctica, debe ser el más importante nexo de unión entre la medicina y derecho.

19 Esta lex artis cabe contemplarla desde diversos niveles, al menos tres: uno es el de los criterios científicos generales de actuación o lex artis propiamente dicha; otro es el de los criterios prudentes de actuación en condiciones de tiempo, lugar, recursos, etc..., lo que ha dado en denominarse lex artis ad hoc; y, finalmente, el que alude a los criterios prudenciales de actuación del profesional ante un enfermo concreto en una situación concreta. Así las cosas, no se debe pues obviar que la culpa médica profesional, sobre todo en lo que al nivel de lex artis se refiere, no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando quede constancia de la existencia de un error cuantitativo o cualitativo de extrema gravedad, ello es así, pues la medicina no es una ciencia exacta, sino de difícil aprehensión y no se le puede exigir por ende las exactitudes o precisiones propias de otras ciencias como las matemáticas. Como se refleja en la STS 'Según reiterada jurisprudencia, relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.'..." Destacar igualmente el auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 1ª, de fecha , según el cual: "Por otra parte, según una línea jurisprudencial ya consolidada, para imputar jurídico-penalmente un resultado de lesiones a una conducta en el marco de la actividad médica es necesario que, junto a la inexistencia de dolo, concurran los siguientes elementos: a) en primer lugar, la creación de un riesgo típicamente relevante para con la vida y/o salud de la persona del paciente, elemento que en el injusto imprudente se vincula con la infracción de la norma de cuidado, esto es, la acomodación o no del facultativo en su actuación al estándar técnico aplicable al caso, calificando los hechos como constitutivos de un delito o como un falta de homicidio imprudente en atención, respectivamente, a la gravedad o levedad de la

20 norma de cuidado conculcada; y b) en segundo lugar, la denominada relación de riesgo, o imputación "objetiva" en sentido estricto, es decir, es necesario probar que el resultado de muerte y/o lesión producido es imputable al riesgo ex ante creado, o más concretamente, a la norma de cuidado vulnerada por el facultativo en cuestión, debiendo acreditarse en los casos de omisión que el tratamiento o actuación correcta hubiera evitado en una probabilidad rayana a la seguridad dicho resultado lesivo. Asimismo debe destacarse que la imputación de responsabilidades penales en el ámbito de la actividad médica resulta especialmente compleja entre otras razones por la inexactitud, la relatividad y la imposibilidad de establecer reglas apriorísticas y generales en el marco de este saber humano..." Por último, no dejar de plasmar lo que recoge la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3, Arrecife, de 9 de Julio de 2013: " Dentro de la imprudencia profesional, la correspondiente a la actuación del médico presenta siempre graves dificultades para su apreciación, porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente previsibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico, que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico -los criterios inamovibles de un día dejan de serlo para otro posterior-, la libertad, en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí mismo no constituye, en materia de imprudencia, un elemento agravatorio ni calificativo -no quita ni pone imprudencia-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o graduar su intensidad. Por ello, hay que poner de relieve que la imprudencia temeraria grave nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias de lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que conduzcan, olvidando la lex artis, a resultados lesivos para las personas ( TS 2ª SS. 5 jul 1989, 6091) y 3 oct. 1997), en este sentido). Incluso, se ha de tener en cuenta que la práctica de las