Medidas Cautelares. 2da. edición actualizada y ampliada

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3 Medidas Cautelares u 2da. edición actualizada y ampliada Tomo I

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5 Medidas Cautelares u 2da. edición actualizada y ampliada Tomo I Claudio M. Kiper Director Coautores Eduardo Cecinini Martín Miguel Culaciati José Benito Fajre Andrés Fraga Alejandro L. Iriarte Claudio M. Kiper Hernán H. Pagés Manuel J. Pereira Laura Ragoni José María Salgado

6 Kiper, Claudio Marcelo Medidas cautelares. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : La Ley, v. 1, 704 p. ; 24x17 cm. ISBN Derecho Procesal. CDD Claudio M. Kiper, 2014 de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2014 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 400 ejemplares ISBN (Tomo I) ISBN (Obra completa) SAP

7 Índice general Parte general Capítulo I Concepto. Objeto. Clasificación. Caracteres Por Claudio M. Kiper I. El proceso cautelar. Función. Comparación con los otros tipos de proceso... 3 II. La prevención del daño... 6 III. Nociones generales IV. Requisitos de carácter general Verosimilitud del derecho (Fumus boni iuris) A) Actos administrativos Peligro en la demora (Periculum in mora) Requisitos Exigibilidad Demostración Contracautela No están sujetas a la mediación previa obligatoria V. Contracautela Disposiciones legales. Función de la contracautela. Naturaleza Medidas cautelares y conducta procesal Graduación de la contracautela Tipos de contracautela Caución del abogado Exención de la contracautela A) Personas solventes... 28

8 VIII Claudio M. Kiper (Director) B) Parte a la que se le ha concedido el beneficio de litigar sin gastos C) Medidas cautelares solicitadas por encargados judiciales D) Proceso laboral E) Recurso extraordinario Mejora o sustitución de la contracautela A) Mejora B) Sustitución C) Efectos de la apelación D) Notificación VI. Caracteres de las medidas cautelares No constituyen un fin en sí mismas Prescindencia del contradictorio previo Conocimiento limitado y por información unilateral Son provisionales Decisión no precluyente de la futura procedencia No tiene incidencia directa sobre el curso de la relación procesal Ejecutabilidad inmediata Son fungibles o mutables Complementariedad Caducidad Urgentes VII. Clasificaciones Para Carnelutti Para Zanzucchi Para Goldschmidt Impostación de las medidas cautelares en el sistema de Guasp Clasificación generalmente aceptada Clasificación con incidencia práctica A) Por sus condiciones de procedibilidad B) Por el destino de su efecto jurídico C) Por el grado de autonomía de las medidas cautelares D) Por su vinculación, en cuanto a la promoción del proceso principal E) Por su voluntariedad F) Por la fuente G) Otras clasificaciones... 50

9 Medidas Cautelares IX VIII. Decretar una medida cautelar es función jurisdiccional IX. Medida cautelar automática X. Límites de la facultad de peticionar y decretar medidas cautelares. Criterio judicial para el otorgamiento. La llamada humanización del proceso XI. Medidas precautorias y defensa en juicio. Mantenimiento sine die de providencias cautelares XII. A favor de quién se decreta la medida cautelar. Legitimación activa.. 60 XIII. Jurisprudencia XIV. Contra quién? XV. Sobre qué bienes se hacen efectivas? XVI. Las medidas cautelares y la interrupción del curso de la caducidad de instancia XVII. Anotación de medidas preventivas en otra jurisdicción Comparación de las medidas cautelares con otros procesos urgentes Legislación en el Mercosur. Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto 1994, aprobado por ley ) XVIII. La jurisdicción auxiliar de la Corte Internacional de Justicia respecto del dictado de medidas cautelares XIX. Las medidas precautorias en el ámbito del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos Capítulo II Requisitos. Reglas procesales. Competencia. Tasa de justicia. Modificación. Caducidad y cancelación. Habilitación de feria Por Claudio M. Kiper I. Oportunidad y pedido de las medidas cautelares II. Trámites previos. Información sumaria El art. 197, CPCCN Reserva de las actuaciones Conocimiento del importe reclamado en el momento de la traba Habilitación de feria III. Cumplimiento de las medidas cautelares... 83

10 X Claudio M. Kiper (Director) IV. Notificación de las medidas precautorias V. Competencia Revisión de una medida cautelar dispuesta por otro juez en juicio distinto Medida decretada por juez incompetente Competencia cuestionada al pedir el levantamiento del embargo preventivo Juez competente para el levantamiento Subsistencia condicionada del embargo decretado por juez incompetente Arbitraje Medida sobre un registro extranjero Asignación de juzgado VI. Habilitación de feria VII. Tasa de justicia VIII. Carácter provisional. Modificación de las medidas Facultades de la parte que ha obtenido la medida cautelar A) Ampliación B) Mejora C) Sustitución D) Acumulación Facultades de quien padece la medida cautelar A) Levantamiento B) Levantamiento directo del embargo, sin que se requiera proceso de tercería C) Adquirente de la cosa embargada D) Reducción E) Sustitución F) Desacumulación Sustanciación Facultades del juez Peligro de pérdida o desvalorización Establecimientos industriales o comerciales IX. Caducidad Caducidad de pleno derecho Fundamento Curso del plazo

11 Medidas Cautelares XI 4. Demanda Caducidad automática del embargo decretado por juez incompetente o cuando se anula el procedimiento ejecutivo Excepciones Mediación Inscripción registral de medidas cautelares A) Inmuebles B) Técnica del registro de inhibiciones y anotaciones personales C) Automotores D) Otras cosas muebles registrables Caducidad de inscripciones A) Inmuebles B) Automotores C) Aeronaves D) Marcas X. Medidas cautelares y arbitraje Ubicación de la norma en la teoría del arbitraje Medidas cautelares Medidas compulsorias Medida tendiente a impedir la constitución del Tribunal Arbitral Capítulo III Costas. Honorarios. Recursos Por Manuel J. Pereira I. Introducción II. Algunas premisas básicas III. Oportunidad en que se define la imposición de costas IV. Incidencias vinculadas a la medida cautelar Principios generales Vencimiento parcial y mutuo Allanamiento Imposición de costas en los incidentes de sustitución de medidas cautelares V. Medidas superfluas o innecesarias

12 XII Claudio M. Kiper (Director) VI. Deudor que cumple como consecuencia de la medida cautelar VII. Gastos incluidos en las costas de una medida cautelar VIII. Imposición de costas en medidas autosatisfactivas IX. Costas, medidas cautelares y defensa del consumidor X. Jurisprudencia Costas de la medida cautelar siguen la suerte del juicio principal Pago provisorio de honorarios del interventor recaudador a quien solicitó la medida Costas según resultado incidencia generada con motivo de la cautelar Costas incluidas en la medida cautelar Costas no incluidas en la medida cautelar Medida cautelar superflua Levantamiento de embargo. Costas por su orden Allanamiento al levantamiento de embargo. Costas a la actora Alcance del embargo Levantamiento de embargo. Costas en el orden causado Caducidad de la medida cautelar. Costas a la actora Medida autosatisfactiva XI. Honorarios Oportunidad de la regulación Interpretación del art. 27, ley Base regulatoria Porcentajes Medidas cautelares en juicios ejecutivos Incidencias que pueden derivarse de una medida cautelar A) Medida no admitida B) Medida admitida C) Pedido de modificación de la medida D) Planteo o incidente de levantamiento de cautela E) Reinscripción de la cautelar Medidas cautelares en particular A) Embargo B) Secuestro C) Honorarios del interventor judicial D) Inhibición general de bienes y anotación de litis E) Prohibición de innovar y de contratar F) Guarda de menores e incapaces

13 Medidas Cautelares XIII G) Cancelación de documentos H) Secuestro de documentación Protección del honorario y medidas cautelares A) Honorarios regulados y firmes B) Honorarios regulados que no se encuentran firmes C) Inexistencia de regulación El proyecto de reforma a la Ley de Honorarios XII. Jurisprudencia Oportunidad de la regulación Aplicación del art. 27 de la ley Protección del honorario Base regulatoria Honorarios. Veedor judicial Levantamiento de medida cautelar XIII. Medidas cautelares y recursos Introducción Diferencia entre los recursos y el incidente de levantamiento Recurso de reposición XIV. Recurso de apelación subsidiaria XV. Recurso de apelación directa XVI. Recurso de nulidad XVII. Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema XVIII. Recurso extraordinario federal Parte Especial Medidas cautelares en particular Capítulo IV Embargo Preventivo. Forma. Objeto. Prioridad. Levantamiento. Modificación. Ampliación Por Andrés Fraga I. Concepto II. Clases III. Efectos

14 XIV Claudio M. Kiper (Director) 1. Alcances de la preferencia IV. Presupuestos Verosimilitud del derecho Peligro en la demora Contracautela V. Supuestos de procedencia Que el deudor no tenga domicilio en la República Instrumento público o privado atribuido al deudor Embargo preventivo fundado en un contrato Deuda justificada por libros de comercio o facturas A) Libros de comercio B) Corretaje C) Factura conformada Deuda sujeta a condición o plazo embargo preventivo a pedido de coheredero, condómino o socio A) Pedido del coheredero B) Pedido por el condómino C) Pedida por el socio Embargo preventivo pedido por el propietario o locatario Embargo preventivo pedido por la persona a quien la ley reconoce privilegios Embargo preventivo pedido por quien pretenda demandar por reivindicación, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación A) Acción reivindicatoria B) Petición de herencia C) Nulidad de testamento D) Simulación Demanda por escrituración Embargo solicitado en virtud de la rebeldía del demandado Embargo frente a la confesión del demandado Embargo solicitado en virtud de una sentencia favorable VI. Procedimiento Embargo dentro de la jurisdicción Embargo en otra jurisdicción Suspensión del embargo Depósito de los bienes embargados

15 Medidas Cautelares XV 5. Obligaciones del depositario VII. Embargabilidad e inembargabilidad Principios Generales Bienes muebles de uso indispensable y necesario Bienes muebles que resultan instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio Bienes exceptuados de embargo por ley A) Bienes del Estado Nacional, provincial o municipal B) Estados extranjeros. Misión diplomática C) Iglesia Católica D) Iglesias disidentes E) Sepulcros F) Ley concursal G) Salarios y sueldos H) Sueldos, salarios, pensiones y jubilaciones de los empleados y obreros de la administración nacional, provincial y municipal I) Honorarios J) Jubilaciones, retiros y pensiones K) Bien de Familia L) Inmuebles adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario. 288 M) Bienes de la sociedad conyugal N) Usufructo O) Usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos P) Cuota de sociedad de responsabilidad limitada Q) Derechos hereditarios R) Derechos S) Cuotas alimentarias T) Bienes que se encuentran en una caja de seguridad VIII. Levantamiento del embargo IX. Sustitución X. Tercería Tercería o levantamiento de embargo sin tercería Clases de Tercería A) Tercería de dominio B) Tercería de mejor derecho C) Juicio incidental Efectos sobre el principal de la tercería de dominio

16 XVI Claudio M. Kiper (Director) 4. Procedencia de la tercería de dominio A) Inmuebles B) Muebles no registrables C) Automotores D) Cuenta bancaria E) Semovientes F) Animales de raza G) Buques H) Aeronaves Capítulo V Secuestro Por Laura Ragoni I. Concepto Clases de secuestro A) Secuestro como medida cautelar Requisitos generales Verosimilitud del derecho Peligro en la demora Contracautela Instrumentalidad Facultades del juez A) Secuestro como medida sancionatoria B) Secuestro como medida de ejecución Secuestratario: Designación, obligaciones y derechos Figuras afines A) Secuestro como medida conservatoria de prueba B) El embargo C) El depósito D) Restitución de cosas Capítulo VI Intervención judicial Por Claudio M. Kiper I. Características generales Introducción

17 Medidas Cautelares XVII 2. Denominación Regímenes legales Diversas clases de intervenciones A) Interventor-recaudador B) Interventor informante C) Interventor-veedor D) Interventor-administrador E) Interventor coadministrador Competencia Titulares de la facultad de pedir la intervención Efectos procesales de la medida Sujetos que pueden ejercer el cargo de interventor-administrador Transformación de la simple intervención en administración judicial Intervención judicial complementaria de un embargo Intervención judicial complementaria de la prohibición de innovar Intervención judicial múltiple. Acumulación o coexistencia de medidas cautelares Improcedencia de la medida cautelar Constitucionalidad. Recurso extraordinario Intervenciones fundadas en la potestad judicial de esclarecer los hechos Intervención judicial y amparo Intervención judicial, libertad de prensa e inviolabilidad de la propiedad Alcances del art. 1295, Cód. Civil La intervención judicial y el consorcio de propietarios Intervención de sociedades comerciales A) Jurisprudencia sobre intervención en materia societaria La intervención en las sociedades civiles La intervención en las mutuales El régimen de la legítima y la intervención judicial La intervención en el fuero laboral II. Interventor recaudador Alcances de este tipo de intervención Presupuestos de procedencia de este tipo de intervención Facultades específicas

18 XVIII Claudio M. Kiper (Director) 4. Delimitación de las atribuciones Obligación de rendir cuentas Tercería Noción de rentas o frutos III. Interventor informante Descripción de la figura Condiciones de admisibilidad IV. Disposiciones comunes a toda clase de intervención Disposiciones comunes Requisitos para ser interventor Criterio restrictivo Designación, por el interventor, de empleados o colaboradores Gastos Contracautela V. Deberes del interventor. Remoción Pautas a las que debe ajustar su labor el interventor Desempeñar personalmente el cargo Presentar informes Evitar medidas innecesarias o perjudiciales Remoción VI. Honorarios del interventor Pautas fijadas por el art. 227 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Finalidad de la norma Derecho del interventor a percibir honorarios. Responsables del pago Forma y oportunidad de la regulación y cobro Pacto de honorarios Escala y monto Elementos a valorar para la regulación Derecho a percibir honorarios aunque nada hubiera recau-dado Pérdida del derecho a honorarios Responsabilidad penal del administrador judicial VII. Jurisprudencia Naturaleza jurídica y caracteres de la intervención judicial Requisitos de admisibilidad Honorarios del interventor judicial VIII. Valoración final

19 Medidas Cautelares XIX Capítulo VII Inhibición general de bienes Por Alejandro L. Iriarte I. Concepto II. Régimen legal III. Clases Judicial Voluntaria IV. Caracteres V. Requisitos y procedimiento VI. La inhibición en distintos procesos Ejecuciones Procesos de familia Concursos y Quiebras VII. Efectos VIII. Sustitución, reinscripción, extinción y levantamiento IX. Fallecimiento del deudor X. Recursos XI. Daños y perjuicios Capítulo VIII Anotación de litis Por Hernán H. Pagés I. Noción II. Origen y antecedentes III. Presupuestos de procedencia Carácter de los bienes cautelados Demanda iniciada Verosimilitud del derecho Peligro en la demora Contracautela Autonomía de la medida IV. Efectos de su traba

20 XX Claudio M. Kiper (Director) V. Supuestos típicos Expropiación de inmuebles Escrituración y usucapión Interdicto de adquirir Retrocesión Petición de herencia Simulación Divorcio y disolución de la sociedad conyugal Nulidad de escritura Filiación o impugnación de la paternidad Bienes situados en otra jurisdicción Registro de acciones VI. Extinción o caducidad de la medida VII. Anotación de litis y prelación registral Capítulo IX Prohibición de innovar. Prohibición de contratar Por Eduardo Cecinini I. Prohibición de innovar Concepto y fundamento. Finalidad y caracteres Efectos Extensión y casuística A) Actos administrativos B) Actos judiciales C) Régimen patrimonial del matrimonio D) Interdicto de retener E) Intereses difusos Medio ambiente F) Compraventa G) Procesos de incapacidad H) Impuestos Nuevas perspectivas. Medida cautelar innovativa A) Variante de la medida de no innovar o medida autónoma? B) Casuística Amparo, prestaciones de salud y medida cautelar innovativa Internet y derechos personalísimos El llamado corralito financiero Regalías

21 Medidas Cautelares XXI II. Prohibición de contratar Concepto, finalidad y caracteres Caducidad Crítica Fuentes: la ley y el contrato Ejecución forzada Casuística Capítulo X Medidas cautelares no enumeradas. Cautelar genérica o innominada. Tutela anticipada. Medidas autosatisfactivas Por José Benito Fajre I. Medida cautelar genérica Concepto. Generalidades. Objeto Presupuestos. Alcance II. Jurisprudencia III. La tutela anticipada Concepto. Efectos IV. Medida cautelar autosatisfactiva o autónoma Concepto. Generalidades Objeto V. Diferencia con las medidas cautelares VI. Aspectos que caracterizan la medida VII. Jurisprudencia En general Casos en los que se rechazó la medida autosatisfactiva VIII. Breve noción acerca de las medidas anticautelares Capítulo XI Protección de personas. Protección contra la violencia familiar Por Hernán H. Pagés I. Introducción

22 XXII Claudio M. Kiper (Director) II. El antiguo art. 234, Cód. Procesal III. El nuevo art. 234, Cód. Procesal IV. Ley Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes V. Juez competente VI. Legitimación VII. Medidas complementarias VIII. Protección contra la violencia familiar Introducción La ley de Protección contra la Violencia Familiar Potestades judiciales protectorias en materia de violencia familiar La Oficina de Violencia Doméstica (OVD) dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación La ley Capítulo XII Responsabilidad por la traba indebida de medidas cautelares Por José María Salgado I. Consideraciones generales II. Origen de la responsabilidad III. Análisis de la responsabilidad Tesis objetivista Tesis subjetivista IV. Nuestra opinión V. Los ordenamientos procesales Código Procesal Civil y Comercial de la Nación A) Supuestos objetivados B) Supuestos excluidos Los Códigos provinciales VI. Acción expedita VII. Procedimiento Declaración de ilegitimidad de la medida

23 Medidas Cautelares XXIII 2. Oportunidad del reclamo Tipo de procedimiento VIII. Prescripción de la acción Capítulo XIII Medidas cautelares en los procesos de familia Por Martín Miguel Culaciati I. Introducción Aclaraciones preliminares A) Acerca de la metodología a seguir en la exposición Nociones generales Clasificación y enunciación Características principales A) Su instrumentalidad (o accesoriedad) B) Su provisoriedad C) Su mutabilidad o flexibilidad D) Su otorgamiento in audita pars E) Su temporalidad (o sujeción a un plazo de caducidad) Presupuestos de admisibilidad A) La verosimilitud del derecho invocado B) El peligro en la demora C) La contracautela Caducidad de las medidas cautelares Acumulación de medidas cautelares Primera Parte - Medidas cautelares durante la vigencia de la sociedad conyugal I. Nociones Generales Introducción Breve aproximación al régimen patrimonial del matrimonio II. Acción de Fraude entre cónyuges Su regulación normativa actual y el derecho proyectado Fraude entre cónyuges y fraude a los acreedores Momento de interposición de la acción de fraude Posibles actividades fraudulentas del cónyuge A) Actos de disposición de bienes no registrables

24 XXIV Claudio M. Kiper (Director) B) Actos de disposición de bienes registrables C) Actos de administración D) Utilización fraudulenta de sociedades comerciales E) Medidas cautelares en el marco de la acción de fraude Segunda Parte - Medidas cautelares en el proceso de divorcio y separación personal I. Nociones Generales Introducción Juez competente II. Medidas cautelares sobre los bienes Protección de la ganancialidad frente al conflicto matrimonial Las medidas de seguridad sobre los bienes A) Apuntes sobre la interpretación normativa B) Alcance y extensión de la tutela patrimonial C) Vicisitudes de la solicitud de medidas sobre los bienes D) Duración de las medidas trabadas en el divorcio Presupuestos de admisibilidad Medidas cautelares en particular A) Embargo Preventivo B) Secuestro de bienes C) Inhibición general de bienes D) Prohibición de innovar E) Prohibición de contratar III. Medidas cautelares sobre las personas Peculiaridades de las medidas de protección Presupuestos de admisibilidad Medidas cautelares en particular A) Atribución de la vivienda B) Alimentos provisorios C) Tenencia provisional de menores de edad D) Régimen provisorio de visitas Tercera Parte - Medidas cautelares en el juicio de alimentos I. Nociones Generales Juicio de alimentos. Aproximación Procedimiento. Principales características A) Juez competente y mediación previa obligatoria B) La actuación de las partes y la audiencia preliminar

25 Medidas Cautelares XXV C) La sentencia II. Medidas cautelares en el juicio de alimentos Medidas cautelares para garantizar cuotas futuras Medidas cautelares en particular A) Embargo preventivo B) Secuestro de bienes C) Inhibición general de bienes D) Anotación de litis E) Intervención judicial F) Prohibición de innovar Alimentos provisorios. Remisión Cuarta Parte - Medidas cautelares en los procesos de insania e inhabilitación I. Nociones Generales Cambio de paradigmas en la protección de las personas con padecimientos mentales Marco teórico. Restricciones a la capacidad de obrar Proceso de interdicción por insania e inhabilitación A) Aproximación terminológica B) Breves apuntes sobre las vicisitudes del proceso C) La revisión periódica de la sentencia II. Medidas cautelares en los juicios de declaración de incapacidad e inhabilitación Medidas de cautela sobre las personas Medidas cautelares sobre los bienes A) Medidas cautelares en particular B) Funciones, facultades y limitaciones del curador ad bona C) Inventario, intervención judicial en la administración y otras medidas cautelares D) Prohibición de innovar Regulación proyectada

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