TÉCNICA NOTARIAL. PROMESA DE COMPRAVENTA. COMPRAVENTA. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. INCAPAZ. Consulta

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1 TÉCNICA NOTARIAL. PROMESA DE COMPRAVENTA. COMPRAVENTA. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. INCAPAZ Informe: Notarial Resumen Es ajustado a derecho, y técnicamente viable en la enajenación de inmuebles de incapaces, el otorgamiento en forma previa de un negocio preliminar de compromiso de compraventa, sujeto a la condición de obtenerse la venia judicial respectiva. En la situación jurídica planteada la promesa de compraventa de autos aun con observaciones opinables constituye un negocio preliminar correctamente instrumentado desde el punto de vista formal y de contenido, de acuerdo a las normas legales y prácticas notariales en uso. El íter constitutivo del negocio enajenación podrá completarse con el otorgamiento de la escritura definitiva y el pago a la incapaz del saldo de precio restante, una vez culminados los trámites judiciales de incapacidad y venia en los expedientes respectivos. Consulta Del expediente que se tramita ante el Juzgado Letrado, en autos caratulados «CS, S. Venia», surge: Por documento privado que se extendió, certificó y protocolizó el 31 de enero de 2008, el señor DCG, casado con ASD (declarada incapaz), y la hija SJCS, en su calidad de curadora y en representación de ASD, prometieron vender a JHRS el solar de terreno con construcciones padrón n. o El precio se pactó en la suma de dólares, a integrarse: dólares que el promitente comprador retuvo para pago de deudas de contribución inmobiliaria y b h u, por la que «el promitente vendedor» otorgó carta de pago; y dólares en un plazo de veinte meses, en cuotas mensuales de dólares, con vencimiento la primera a los treinta días de la fecha del compromiso. En el mismo acto se entregó el inmueble libre de personas, cosas y ocupantes; se estableció que no regiría garantía, multa ni compensación por daños y perjuicios para el caso de falta de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas; se pactó la mora automática, la condición resolutoria en caso de observaciones a los títulos, la rescisión en caso de que el inmueble estuviese sujeto a expropiación, la solidaridad activa y 194

2 pasiva de las obligaciones y la indivisibilidad de su objeto, la inscripción de la promesa en el Registro Único de Promesas, la constitución de domicilio contractual y la designación del escribano, por la parte adquirente, para autorizar la correspondiente escritura. Asimismo, se pactó expresamente que «la parte promitente enajenante se obliga a obtener el consentimiento de la señora ASD, quien se encuentra incapaz, tramitando la venia correspondiente». El escribano actuante certificó las firmas del compromiso, la procedencia del inmueble, el valor asignado por Catastro y el tipo de cambio del dólar, lo protocolizó de acuerdo a las disposiciones que preceptúan esa formalidad y expidió dos primeros testimonios, uno para cada parte. De los testimonios de la promesa, agregados al expediente, no surge que se hayan abonado el impuesto a las trasmisiones patrimoniales (i t p), el impuesto a las rentas de las personas físicas (i r p f), incrementos patrimoniales, ni la inscripción en el Registro de Promesas. El 5 de junio de 2008 la señora SJCS, patrocinada por su abogado profesión que ejerce en forma simultánea a la de escribano, se presentó al expediente, en el cual se había iniciado la demanda de incapacidad de ASD, adjuntando testimonio del compromiso y la cédula catastral respectiva, solicitando venia para la enajenación del bien, de acuerdo a los artículos 395 y 431 del Código Civil, se formó pieza por separado. De los autos surge que el trámite de venia no prosperó porque el Ministerio Público dictaminó que antes de la venta proyectada debía efectuarse, en el juicio de incapacidad, el inventario legal. No surge de la documentación presentada a esta consulta que ese inventario se haya cumplido. El 17 de noviembre de 2009 se presentó SJCS, denunciando que el promitente vendedor DCG ya había recibido el dinero acordado, pero no así su esposa, ASD, por lo que, en cumplimiento de dictamen del Ministerio Público, se remitió a sede penal, en la que se convocó a audiencia a la solicitante y a los restantes otorgantes DCG y JHRS, quienes, en síntesis, ratificaron los términos en que se otorgó el compromiso de compraventa, el cumplimiento respecto de DCG quien cobró en diez cuotas su parte en el precio de la venta prometida y el conocimiento de todos los intervinientes de que, en razón de la incapacidad de ASD, debía tramitarse la venia judicial para poder otorgar la escritura definitiva. En su comparecencia, el profesional actuante adjuntó informe del Esc. Raúl An i d o, el cual, tras analizar los textos legales pertinentes y la doctrina más recibida, concluye que la promesa de compraventa relacionada no significó la violación o el fraude de normas imperativas protectoras de la incapaz. La sede, a requerimiento del Ministerio Público, solicita a la Asociación de Escribanos del Uruguay que informe sobre la actuación del escribano y, más concretamente, sobre la corrección de la escritura extendida, fundamentalmente sobre si se realizaron los controles legales de rigor. 195

3 Informe de la Comisión de Derecho Notarial De acuerdo a la doctrina, la función notarial se integra por tres aspectos principales: la documentación de la voluntad negocial de las partes de acuerdo a las formas o solemnidades previstas, asegurando su plena validez y eficacia mediante la adecuación de todos los elementos del negocio al ordenamiento jurídico (personería, capacidad, legitimación, consentimiento, licitud de la causa y el objeto, requisitos legales, etcétera); el asesoramiento de las partes para cerciorarse de que su voluntad ha sido debidamente representada en el documento y que comprenden el alcance de las obligaciones que contraen, y la finalidad preventiva de litigios, que consiste en prever todos los presupuestos necesarios para que el negocio llegue a buen fin, mediante la realización pacífica de las convenciones. En este informe se analizará, por tanto, el compromiso de compraventa relacionado desde esa visión integral del negocio jurídico y la función notarial que lo hace posible. 1. El negocio En muchos casos, y por diferentes razones, los negocios jurídicos no pueden concluirse en un solo acto, sino que es necesario completar un íter constitutivo en diferentes etapas, ya sea porque las partes necesitan plazos para el cumplimiento de sus obligaciones o porque deben llenarse en forma previa determinados requisitos. En tales casos la solución contractual pasa por el otorgamiento de un negocio preliminar que prepara el definitivo, lo asegura ligando a las partes de manera obligatoria, y reglamenta las condiciones que se deberán cumplir para obtener el fin deseado. Ejemplo de ello es la enajenación de bienes inmuebles de los incapaces, porque requiere la obtención de la venia prescrita por el artículo 431 del Código Civil, de acuerdo a la remisión del artículo 395 del mismo cuerpo legal, la que a su vez exige un trámite judicial que incluye la tasación del bien y la justificación de la necesidad o utilidad para el incapaz del negocio proyectado, extremos que en general llevan cierto tiempo, difícil de prever. En la generalidad de estas situaciones la solución impuesta por la práctica notarial es, precisamente, proceder al otorgamiento de un compromiso de compraventa para atar el negocio, establecer un plazo razonable para la obtención de la venia y pactar una condición resolutoria para el caso de que tal autorización no sea concedida. Es importante también destacar que la justificación de la necesidad o utilidad del negocio para el incapaz no es posible si tal negocio no se encuentra ya definido en cuanto a precio y demás condiciones, por lo que el otorgamiento del preliminar 196

4 es imprescindible para incoar la solicitud de venia judicial, y así lo exigen mayoritariamente los jueces. De los antecedentes que surgen del expediente, la voluntad negocial tenía como objeto otorgar compraventa del padrón Por tratarse de un bien de naturaleza ganancial, el contrato debía otorgarse por el propietario, DCG, con la conformidad de su cónyuge, ASD (artículo 1971 del Código Civil). En virtud de haberse decretado el estado de incapacidad de ASD, correspondía legalmente la obtención de la venia judicial, prescrita por el artículo 395 del Código Civil, para que la curadora pudiera prestar válidamente el consentimiento de la compraventa en representación de aquella. Siguiendo los comentarios precedentes, se concluye que la solución contractual llevada a cabo por el escribano actuante, de documentar en carácter de preliminar un compromiso en el cual, por una parte, DCG y SJCS, esta última en su calidad de curadora y en representación de la nombrada cónyuge ASD, prometieron vender y, por otra parte, JHRS prometió comprar, se reglamentó la obligación de obtener el consentimiento de ASD mediante el trámite de venia correspondiente y se pactaron las demás condiciones para el otorgamiento de la compraventa definitiva. Se encuentra dentro de los cánones correctos y usuales de actuación notarial. También es frecuente, en la práctica notarial, en situaciones en las que sobre los bienes recaen deudas por cualquier clase de gravámenes o tributos, que del precio se retenga la suma concurrente para su cancelación, por lo cual tampoco cabe, en tal sentido, observar las disposiciones del compromiso relacionado, por las cuales el promitente vendedor retuvo la seña pactada a fin de abonar las deudas de contribución inmobiliaria y el saldo del b h u. 2. El documento: la forma y el contenido El compromiso de compraventa se instrumentó en documento privado, otorgado ante el escribano que certificó las firmas y efectuó su protocolización, expidiendo un primer testimonio para cada una de las partes, todo de manera correcta y de conformidad con la normas que regulan las formalidades correspondientes (artículo 2 de la ley 8733 y artículo 276 de la ley ). En cuanto a los restantes aspectos formales, cabe comentar que, de los antecedentes agregados al expediente, no surge el pago del itp y la inscripción del documento en el Registro de Propiedad Inmueble. De confirmarse la efectiva ausencia del primer extremo, el negocio se encontraría en infracción tributaria con deuda del impuesto, multas y recargos a cargo de ambas partes, y responsabilidad solidaria del profesional interviniente de acuerdo a lo que dispone la ley , de creación del impuesto, y concordantes. Si resultara la ausencia del segundo elemento, las partes se verían privadas del derecho real y demás beneficios que confiere su registración, de conformidad con lo que prescribe la ley 8733, de promesas de enajenación de inmuebles a plazos y demás disposiciones registrales. 197

5 En cuanto a su contenido, esta comisión comparte en todos sus términos el informe del Esc. An i d o en el sentido de que, siendo el bien de carácter ganancial, pero adquirido por DCG, este se encontraba legitimado para otorgar su enajenación y, por tanto (quien puede lo más, puede lo menos), también la promesa de enajenación condicionada a la obtención de la autorización judicial, y, asimismo, que la promesa otorgada no significó la violación o el fraude de normas imperativas protectoras de la incapaz. No obstante, creemos pertinente formular tres observaciones desde el punto de vista de la técnica notarial preventiva de litigios. En primer lugar, es discutible la conveniencia de dejar sin efecto las cláusulas sexta y séptima, que preveían el depósito de garantía, la multa y la compensación por daños y perjuicios para el caso de falta de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas, ya que estas son previsiones que generalmente se incluyen con la finalidad de conminar a las partes el acatamiento de buena fe de las convenciones contractuales. En segundo lugar, existe incongruencia entre el pacto de solidaridad activa y pasiva de las obligaciones y de indivisibilidad de su objeto, incluido en la cláusula vigésima de la promesa, y el hecho de que se permitió a DCG recibir su cuota parte del saldo de precio antes de cumplirse la condición de obtención de la venia judicial. Si la voluntad contractual fue proceder de tal manera, no debió incluirse el pacto de indivisibilidad; visto desde el ángulo opuesto, una vez pactada la indivisibilidad, no correspondía adelantar tal pago a DCG. En tercer lugar, esta comisión se ha pronunciado en anteriores oportunidades sobre la inconveniencia del ejercicio simultáneo de las profesiones de escribano y abogado, en especial si se trata del mismo asunto. Tal práctica no se encuentra prohibida a texto expreso por ley ni reglamentación alguna y, en consecuencia, es perfectamente lícita. No obstante, la posición doctrinaria que sostiene el deber de abstención se fundamenta en la naturaleza distinta de las funciones que desempeña cada profesión y en la necesidad de que la función notarial se separe de todo interés en otro trabajo, a efectos de mantener su independencia e imparcialidad. En el presente caso, la intervención del profesional en calidad de escribano autorizante del negocio y, al mismo tiempo, en la de abogado patrocinante de la solicitud de venia pudo haber llevado a cierto grado de confusión de roles y responsabilidades ante la frustración de la finalidad de otorgar la compraventa proyectada, debido a que los trámites de incapacidad y venia quedaron truncos por falta de la facción de inventario y de la tasación del bien, ordenados por la sede en sendos decretos. En definitiva, esta Comisión entiende que el documento de promesa de compraventa, objeto de estudio, constituye un negocio preliminar lícito correctamente instrumentado desde el punto de vista formal y de contenido, de acuerdo a las normas legales y prácticas notariales en uso. Las observaciones formuladas no significan que se afecte la validez y eficacia del negocio, ni atribuyen responsabilidad al escribano en lo que atañe a su intervención en lo estrictamente notarial. 198

6 Conclusiones 1. Es ajustado a derecho y técnicamente viable en la enajenación de inmuebles de incapaces y en el ejercicio notarial así se efectúa en la mayoría de los casos por razones prácticas y de economía contractual el otorgamiento, en forma previa a la enajenación, de un negocio preliminar de compromiso de compraventa sujeto a la condición de obtenerse la venia judicial respectiva. 2. La promesa de compraventa de autos constituye, en definitiva, para la situación jurídica planteada, un negocio preliminar correctamente instrumentado desde el punto de vista formal y de contenido, de acuerdo a las normas legales y prácticas notariales en uso, sin perjuicio de observar que no surgen los extremos de haberse abonado el i t p y haberse efectuado la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, y de las disposiciones de conveniencia opinable en cuanto a garantía, multa o compensación de daños en caso de incumplimiento, solidaridad y divisibilidad de las obligaciones. 3. Las observaciones formuladas no significan afectar la validez y eficacia del negocio ni atribuyen responsabilidad al escribano en lo que atañe a su intervención en lo estrictamente notarial. 4. El íter constitutivo del negocio enajenación podrá completarse con el otorgamiento de la escritura definitiva y el pago a la incapaz del saldo de precio restante, una vez que, cumplidos los decretos pendientes que ordenan facción de inventario y tasación del bien, se culminen los trámites judiciales de incapacidad y venia en los expedientes respectivos. Esc. Susana Chao Peña Informante La Comisión de Derecho Notarial y Técnicas Notariales, integrada por los Escs. Adriana Sosa, Vanessa Oberti, María Inés Sapriza, Gabriela Bouvier, Carlos del Campo y Susana Chao Peña, aprueba el informe que antecede. Esc. Susana Chao Peña Coordinadora alterna (Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la a e u el 22 de mayo de 2011, expediente 1024/2011.) 199