JUEZ NO PUEDE RECHAZAR LIMINARMENTE LA TERCERÍA UTILIZANDO ARGUMENTOS QUE DEBEN SER MATERIA DE PRUEBA

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1 JUEZ NO PUEDE RECHAZAR LIMINARMENTE LA TERCERÍA UTILIZANDO ARGUMENTOS QUE DEBEN SER MATERIA DE PRUEBA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AYACUCHO SALA CIVIL Expediente Demandante Demandado Materia : SP-CI-01 : Aguilar Oré, Marcelina Claudia. : Aguilar Castillo, Lucio. : Tercería. Resolución número 04 Ayacucho, seis de marzo de dos mil trece. AUTO DE VISTA AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación de folios treinta y dos y siguiente, interpuesto por don Marcelina Claudia Aguilar Oré; teniendo en consideración que: I.- OBJETO: Es objeto de pronunciamiento el recurso de apelación de folios treinta y dos y siguiente interpuesto por Marcelina Claudia Aguilar Oré contra la resolución número uno de fecha veinticuatro de julio del dos mil doce; que resuelve declarar improcedente la demanda de tercería de propiedad interpuesta por Marcelina Claudia Aguilar Oré contra Lucio Aguilar Castillo y otros; II.- ARGUMENTOS DEL RECURSO: La demandante Marcelina Claudia Aguilar Oré, en su recurso argumenta lo siguiente: Que, el juzgador argumenta que el predio materia de hipoteca ha sido transferido mediante documento privado, sin embargo dicha afirmación no es cierta por cuanto conforme a la escritura pública anexada, la misma es un documento público, es decir la compra venta se ha efectuado ante notario público, por lo que si bien es cierto no se ha inscrito oportunamente en los registros públicos, ello fue por ignorancia. Que, el articulo 533 del Código Procesal Civil1 al establecer los fundamentos que legitiman la interposición de las demandas de tercería de propiedad, señala que las mismas solo pueden fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para ejecución; asimismo el articulo del mismo cuerpo normativo establece como requisito sine qua non que el derecho de propiedad se prueba con documento publico o privado de fecha cierta, consecuentemente la acción de tercería busca proteger la propiedad del tercero cuyo bien se encuentra afectado sin que le corresponda o se encuentre obligado a ello. III.- CONSIDERANDO: 3.1. Que, la finalidad de la Tercería según lo previsto por el artículo 533 del Código Procesal Civil, es evitar la ejecución de un bien, mediante remate o adjudicación; en este sentido, el artículo 534 del acotado Código Procesal Civil3 prevé que la oportunidad para interponer la tercería de propiedad, es en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien.

2 3.2. Que, la tercería de propiedad es una pretensión propia del tercero interesado, por lo que la misma no constituye una petición dentro del proceso, en dicho sentido, corresponde que el juez de la causa califique la demanda y verifique si se ha cumplido con la oportunidad prevista en el articulo 534 de la norma acotada, así como establecer si se cumple o no con los requisitos especiales de admisibilidad previstos en la norma Que, la resolución materia de grado al declarar improcedente la demanda, contiene fundamentos de fondo, argumento que resulta prematuro para la etapa procesal de calificación de la demanda; en dicho sentido, aspecto como los expuestos en el fundamento cuarto de la apelada, ( ) y teniendo en cuenta que la tercería de propiedad procede cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación, y no enmarcándose el presente caso de dentro de los alcances del articulo 533 del Código Procesal Civil, la demanda interpuesta deviene en improcedente, por la imposibilidad jurídica del petitorio ( ), solo pueden exponerse de manera contundente al emitirse la sentencia correspondiente, es decir luego de tener a la vista todos los medios probatorios necesarios que la partes ofrezcan y las que el juez estime conveniente Que, en ese orden de ideas, se advierte que la resolución materia de grado al declarar improcedente la demanda, sustentan en argumentos de fondo, estaría vulnerando el derecho del apelante, ello en la medida que la finalidad de la etapa de calificación es verificar los requisitos de admisibilidad y no así establecer la prevalencia o preferencia de derecho de propiedad alguno; siendo ello así y por lo antes expuesto se debe amparar el recurso de apelación. IV.- PARTE DECISORIA: Por las consideraciones expuestas DECLARARON NULA la resolución número uno de fecha veinticuatro de julio del dos mil doce obrante a folios veinte; que resuelve declarar IMPROCEDENTE la demanda de tercería de propiedad interpuesta por Marcelina Claudia Aguilar Oré contra Lucio Aguilar Castillo y otros. Y ORDENARON al A-quo, emita nueva resolución atendiendo a los considerandos esbozados en la presente resolución. Notifíquese y los devolvieron.- S.S. ARCE VILLAR.- RIVEROS CARPIO.- BONILLA FRIAS.-

3 COMENTARIO La Sala de apelación declara nulo el auto que declaró improcedente una demanda de tercería de propiedad, tras advertir que sus considerandos incluían argumentos de fondo, al colegirse que el título sobre el que basa su derecho de propiedad fue inscrito de forma posterior a la hipoteca cuestionada. Según el a quo, la demanda contenía un petitorio jurídicamente imposible. Nosotros consideramos que por regla general el fase de calificación debe restringirse a analizarse los presupuestos procesales y condiciones de la acción, no es un etapa en la que el juez pueda adelantar opinión sobre el mérito; por lo tanto la línea de razonamiento del juez ad quem es constitucionalmente admisible, pues tras un análisis inaudita altera pars no puede definirse si el actor tiene o no derecho a su favor el derecho invocado. Sin embargo, para el caso de la tercería de propiedad se añaden algunos criterios de control adicionales, pues el demandante debe adjuntar un documento de fecha cierta y para el caso de garantías reales como la hipoteca, adicionalmente aquel título debe ser anterior a la inscripción del contrato que contiene la garantía. En ese contexto, la posición del juez a quo, no es extraña en la jurisprudencia y ha sido recogida en casaciones (Cas. Nº La Libertad) y plenos jurisdicciones civiles (Arequipa y Trujillo en el 2008), por el cual la tercería contra garantías reales encierran un petitorio jurídicamente imposible. De esta manera si el documento de fecha cierta adjuntado en la demanda fuera inscrito con posterioridad al asiento originado por la hipoteca, carecería de oponibilidad y la su pretensión no tendría éxito; efecto que los jueces han asociado con el petitorio imposible, criterio que fue asumido con anterioridad a las modificaciones que introdujo el Decreto Legislativo Nº Sin embargo, nosotros discrepamos con la calificación de petitorio imposible, puesto que la pretensión de tercería (que incluye perse una pretensión reivindicatoria o de mejor derecho) sí es admitida por el ordenamiento bajo el cumplimiento de ciertas exigencias probatorias, que de no cumplirse generarán la desestimatoria de la demanda. Sin embargo, la pregunta clave sería descubrir si el segundo párrafo del artículo 533 del CPC regula finalmente una situación de improcedencia. A nuestro criterio, pese a que el precepto introduce el término fundarse, lo que llevaría a pensar que se trata de un presupuesto de fondo, el contenido residual de dicho párrafo en cuanto a que extiende la tercería contra garantía reales solo un supuesto concreto (que el título acompañado sea anterior al gravamen inscrito) nos lleva a concluir que dicho control puede evaluarse en al calificación, y por lo tanto si encerraría una causal de procedencia observable por el juez. Se trataría de un requisito expreso por la naturaleza de la pretensión no asimilable a las improcedencias reguladas en el artículo 427 del CPC. Finalmente, concordamos con Lama More 1 en cuanto la citada cobertura a favor del tercerista debe mantenerse, pues existen en la práctica dos casos en que aquél si puede alegar que su título de propiedad es anterior a la hipoteca, como son: i) frente al caso de duplicidad de partidas registrales y ii) la nulidad o ineficacia del acto jurídico de transferencia de propiedad a favor de quien constituyó la hipoteca y la cancelación del asiento de propiedad. 1 Véase: LAMA MORE, Héctor. Análisis del nuevo texto del artículo 533 del CPC y la tercería de propiedad contra hipotecas. En: Diálogo con la jurisprudencia Nº 125, Gaceta Jurídica, 2009; pp

4 NUEVO PROPIETARIO DEL BIEN SUSTITUYE AL ARRENDADOR SIN PERJUICIO DE PODER SOLICITAR LA CONCLUSIÓN DEL CONTRATO Y LA RESTITUCIÓN EXP. Nº TRIGÉSIMO PRIMER JUZGADO CIVIL DE LIMA Demandante: Amelia Dionisia Garriazo Atahua Demandada: Luis Arturo Rojas Quintana Materia: Desalojo Fecha: 15 de abril de 2013 SENTENCIA DE VISTA Resolución Nro. Cuatro Lima, quince de abril del dos mil trece.- VISTOS: y CONSIDERANDO: PRIMERO: Viene en grado de apelación: a) la resolución número ocho, de fecha diecinueve de octubre del dos mil once, que declara infundada la nulidad deducida por el demandado; y b) la sentencia de fojas 141, de fecha 14 de septiembre del 2012, mediante el cual, entre otros, se declaró fundada la demanda; SEGUNDO: En cuanto a la apelación de la resolución número ocho, el recurrente con su escrito de fojas 86, manifiesta principalmente que no se ha considerado que en el presente caso el petitorio es desalojo por vencimiento de contrato, lo que no aparece en el acta de conciliación extrajudicial presentada por el demandante, donde no se señala que cual es la causal de desalojo; TERCERO. Conforme se advierte de la demanda de fojas 19, Amelia Dionisia Garriazo Atahua interpone demanda de desalojo por vencimiento de contrato, manifestando principalmente que tuvo contrato verbal con el demandado que se inició luego de haber obtenido la titularidad, como propietaria, del tercer piso azotea- en diciembre del Asimismo, conforme al Acta de Conciliación Extrajudicial de fojas 9, se ha fijado como descripción de la controversia la restitución del inmueble, segunda habitación simple ubicada en el tercer piso de prolongación Huanuco Nro. 1234, del Distrito de La Victoria. Igualmente la demandante ha adjuntado a fojas 10 la solicitud de conciliación extrajudicial, en cuyo punto quinto refiere el domicilio real de la recurrente es arrendado y ya no existe la posibilidad de hacer continuo el arrendamiento por diferentes motivos. CUARTO. En tal sentido, queda claro que la controversia descrita en el Acta de Conciliación Extrajudicial es una de restitución del inmueble en litis, el cual también es posible solicitarlo en el desalojo por vencimiento de contrato; más aún si el demandado ha tomado conocimiento de la solicitud de conciliación extrajudicial, donde se indica la razón por la cual se pide la restitución del predio, esto es, porque la solicitante ya no desea continuar con el arrendamiento. En tal sentido, habiéndose descrito correctamente la controversia, el acta de conciliación extrajudicial cumple con los requisitos establecidos en el artículo 16º de la Ley de la materia1. Además, y sin perjuicio de lo expuesto, debemos precisar que uno de los principios que morigeran las nulidades es el principio de trascendencia regulado en el artículo 174º del Código Procesal Civil2- según el cual la nulidad de actos procesales solo se declara si a través de ellas se ha afectado el debido proceso o el derecho de defensa del peticionante, mas no cuando se reclama el cumplimiento de formalidades que no causan estado de indefensión. Por las razones expuestas debe confirmarse la resolución apelada. QUINTO. En cuanto a la apelación de la sentencia, el recurrente, en su escrito de apelación de fojas 151, principalmente refiere que los medios probatorios ofrecidos por la demandante, no acreditan ninguna relación contractual con el demandado; el recurrente no celebró un contrato de arrendamiento con la demandante, por tanto es un ocupante precario. SEXTO. Conforme se advierte de la sentencia apelada, éste concluye que el derecho de restitución del inmueble en litis

5 emana del contrato de arrendamiento habido entre el anterior propietario y el demandado, y continuado por la demandante. Sobre este aspecto el ahora recurrente demandado, refiere que no se ha acreditado la relación contractual habida entre las partes, por lo que, a decir del recurrente, tendría la condición de ocupante precario. SÉTIMO. Sobre el particular, debemos precisar que el artículo 1708º3 regula las consecuencias de la enajenación del un bien arrendado, específicamente el inciso 2º establece que si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. Excepcionalmente el adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación. Para el caso de autos, conforme aparece del testimonio de escritura pública de fojas 15, la demandante Amelia Dionisia Garriazo Atahua adquiere de Hilda Laura Varilla Ríos el inmueble denominado azotea (3er. Piso), ubicado con ingreso por el pasaje común Nro. 1234, del Jr. Prolongación Huanuco Nro. 1234, La Victoria. De ello se verifica que la propietaria originaria del predio fue Hilda Laura Varilla Ríos, con quien el demandado Luis Arturo Rojas Quintana ha celebrado un contrato de arrendamiento conforme lo ha manifestado el propio demandado en su escrito de nulidad de fojas 55, expresión que tiene valor probatorio, al ser declaración asimilada, de acuerdo a lo regulado por el artículo 221º del Código Procesal Civil4; situación que también se acredita con la carta notarial fojas 23, cursada por la anterior propietaria al ahora demandado, donde le requiere que desocupe el inmueble al haberse vencido el contrato de arrendamiento; ello también se corrobora con los recibos de renta obrantes a fojas 26. De lo anteriormente expuesto queda acreditado que el demandado venía ocupando el predio en litis en calidad de arrendatario; sin que haya demostrado lo contrario, más aún si tiene su condición de rebelde en el presente proceso. Ahora bien, al haber la demandante adquirido la cualidad de nueva propietaria del predio, en aplicación de lo regulado por el artículo 1700º5 del Código Civil le asiste el derecho a la restitución del predio al haberse puesto fin al contrato de arrendamiento de duración indeterminada de manera judicial, en virtud de lo regulado por el artículo 1703º del citado Código6; por las razones expuestas, se resuelve CONFIRMAR el auto apelado número ocho, de fecha 19 de octubre del 2012, que resuelve declarar infundada la nulidad formulada por el demandado; CONFIRMAR la sentencia apelada de fojas 141, de fecha 14 de septiembre del 2012, mediante el cual, entre otros, se declara FUNDADA la demanda de desalojo por vencimiento de contrato, interpuesta por Amelia Dionisia Garriazo Atahua contra Luis Arturo Rojas Quintana, con lo demás que contiene.- COMENTARIO En la presente resolución se concluye que el nuevo adquirente del bien arrendado sustituye al arrendador y como tal puede declarar el vencimiento del contrato, sin que ello implique declarar precario al poseedor. Asimismo, se descarta que los cuestionamientos al acta de conciliación por falta de acuerdo puedan alegarse durante el trámite de segundo grado por un criterio de oportunidad. Uno de los principales cuestionamientos giró alrededor de que el acta emitida por el Centro de Conciliación no contemplaba la causa por la cual se exigía la restitución del bien; esa carencia invalidaría el proceso y la demanda debió ser rechazada. A nuestro criterio, pretensión de restitución del bien debió expresar una causa petendi (por conclusión, resolución o vencimiento del contrato) y por tal motivo el juez a quo tras la calificación debió devolver el acta (art. 16-A de la Ley de Conciliación); pero coincidimos que no habiéndose observado esta omisión se ha producido la convalidación del acta, y por tal motivo no procede declarar la nulidad peticionada.

6 El apelante por otro lado sostiene que con el demandante no suscribió ningún arrendamiento y por lo tanto, este último no puede dar por vencido un contrato del cual no es parte, y afirma más bien tiene la calidad de precario respecto del nuevo propietario. Este argumento no es inocuo, puesto que aparte de atacar la pretensión, generaría (de considerarse precario) la incompetencia del juez a quo (paz letrado), puesto que el desalojo por ocupación precaria solo es conocida por el juez especializado en primera instancia. Si el nuevo adquirente decide continuar el arrendamiento, el propio artículo 1708 del Código Civil habilita la figura de la sustitución para que aquel reemplace al arrendador en todos sus derechos y obligaciones (incluso cuando el arrendamiento no estuviese inscrito); por lo tanto, no tiene asidero el argumento por el cual no existe conexión entre el demandante (adquirente) y el poseedor, y por el contrario si se encuentra legitimado para solicitar el vencimiento de contrato una vez producido. Para los órganos jurisdiccionales el pedido de vencimiento del arrendamiento es acogido como un pedido de conclusión (art del CC) ya que el contrato había devenido en indeterminado; sin embargo, este escenario a la luz del Cuarto Pleno Casatorio podría ser interpretado como un supuesto de precariedad si tomamos en cuenta que existe previamente un notificación de vencimiento cursada por el anterior propietario.