ASUNTO: ADVERTENCIA SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 127 DEL REGLAMENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.

Transcripción

1 MINISTERIO DE SALUD DIRECCIÓN GENERAL DE AUDITORIA Teléfonos: / Fax: Correo electrónico: audit_ms@ministeriodesalud.go.cr DGA de setiembre de 2013 Doctora Daisy María Corrales Díaz. Ministra de Salud. ASUNTO: ADVERTENCIA SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 127 DEL REGLAMENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Estimada Señora: Dentro de las competencias de la Auditoría Interna indicadas en el artículo 22 inciso d) de la Ley General de Control Interno, así como a la norma del Manual de Normas para el Ejercicio de la Auditoría Interna en el Sector Público R-DC , en donde ambas regulaciones establecen los servicios de advertencia que debe prestar la auditoría interna a la administración activa, procedo a realizar la siguiente advertencia. En ese sentido, esta Auditoría, procedió recientemente a analizar los siguientes expedientes de contrataciones directas: La contratación directa Nº 2013CD : cuyo objeto fue el alquiler de un edificio para albergar las oficinas de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud y de CEN CINAI de la Región Pacífico Central. Las contrataciones directas Nº 2012CD UPIMS Sede Regional Huetar Norte, Nº 2012CD UPIMS Sede Regional Central Norte y Nº 2012CD UPIMS CEN San Roque de Liberia y sus antecedentes: cuyo objeto fue la contratación de los servicios de seguridad y vigilancia. En dichas contrataciones se hace referencia a la aplicación del artículo 127 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Sobre los procedimientos de contratación administrativa en general: A manera de preámbulo, el proceso de contratación administrativa se conceptualiza como "(...) aquella actividad del Estado que regula la adquisición y venta de bienes y servicios que interesa _

2 celebrar a las instituciones públicas, para cumplir con los propósitos de carácter social que las caracterizan" 1 Hemos de señalar entonces, que el Estado cuenta con procedimientos ordinarios para la adquisición de bienes o servicios, constituyéndose éstos como la regla, ubicamos en este punto: La licitación pública o abreviada, el remate, la licitación con financiamiento o precalificación, la subasta a la baja y/o electrónica; sin embargo, como toda regla, hay excepciones, en las que el interés público no se ve satisfecho promoviendo este tipo de procedimiento ordinario, por tal razón la Ley de Contratación Administrativa -en adelante LCA-, ha establecido una serie de causales por las cuales se faculta a la Administración a contratar en forma directa. En ese sentido, el artículo 2 de la LCA dispone que se encuentran excepcionados de los procedimientos concursales ordinarios: a)la actividad ordinaria de la Administración; b)acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de derecho público internacional; c)actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público; d)actividad de contratación que por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no pueda ser sometida a concurso público o no convenga someterla, sea porque existe un único proveedor, por razones especiales de seguridad o por otras igualmente calificadas de acuerdo con el Reglamento a la Ley de Contratación; e)compras de caja chica; f)construcción, instalación o provisión de oficinas o servicios en el exterior; g)actividades excluidas por leyes o instrumentos internacionales y h)la actividad contractual que por su escasa cuantía no convenga ser sometida a los procedimientos ordinarios. El desarrollo de estas causales se encuentra regulado en los artículos 128 al 131 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa -en adelante RLCA-, en algunos de estos supuestos se requiere inclusive autorización de parte de la Contraloría General de la República, sobre este asunto no haremos referencia en este caso. Es a partir del artículo 125 del RLCA, donde se ofrece la oportunidad de aplicar materias excluidas de los procedimientos ordinarios de contratación, siendo el artículo 127 del mismo cuerpo legal, el que servirá de guía, para iniciar un procedimiento de excepción, será responsabilidad del Jerarca de la Institución -o del funcionario subordinado competente- tomar tal decisión, cuando reciba de la Administración, el requerimiento del bien o servicio. Una vez fijados los parámetros de la contratación por iniciar, se deberán efectuar los informes técnicos y legales, que detalla el artículo 127 a saber: 1 Serrano Rodríguez, Carlos Eduardo. "La Contratación Administrativa." 1 Edición. San José, Costa Rica. Editorial Universidad de Costa Rica, _ 2

3 La determinación de los supuestos de prescindencia de los procedimientos ordinarios, es responsabilidad exclusiva del Jerarca de la Institución o del funcionario subordinado competente, el cual en la decisión inicial deberá hacer referencia a los estudios legales y técnicos en los que se acredita que, en el caso concreto, se está ante un supuesto de prescindencia de los procedimientos ordinarios ( ) Es así como dichos informes han de demostrar que es factible la aplicación del supuesto de excepción, vale mencionar, que dichos informes, deberán ser incorporados al expediente de contratación iniciado al efecto no en un legajo aparte como se puede entender-. Una vez finalizada esta etapa, es deber del Jerarca o del subordinado competente- dar la orden de inicio, en la cual obligatoriamente, deberá hacer mención al resultado obtenido de los informes técnicos y legales, luego será la Proveeduría Institucional, quien guiará el procedimiento, acorde al abanico de opciones estipuladas a escoger en los artículos 131 y siguientes del reglamento de cita, a saber: Oferente único, Bienes o servicios artísticos o intelectuales, Medios de comunicación social, Suscripciones y compra de material bibliográfico, Servicios de capacitación, Atención urgente de gestiones judiciales, Reparaciones indeterminadas, Objetos que requieren seguridades calificadas, Interés manifiesto de colaborar con la Administración, Arrendamiento o compra de bienes únicos, Situaciones imprevisibles, Arrendamiento de vehículos de los funcionarios, Servicios de Arbitraje o Conciliación, Combustible, Patrocinios y Asesoría a Auditorías Internas; Procedimientos de urgencia; Contrataciones con Fondos Caja Chica; Bienes o servicios a contratarse en el extranjero; Exclusión por instrumentos internacionales; Escasa cuantía. Detalle de las situaciones halladas a raíz del análisis de los expedientes de las contrataciones directas mencionadas: A pesar de revisiones exhaustivas a los expedientes de cita, en ninguno de ellos se observaron los informes a que se refiere el artículo 127 del RLCA (artículo bajo el cual fueron tramitadas dichas contrataciones) es decir, a los estudios técnicos y legales que permitan a la Administración efectuar una contratación, prescindiendo de los procedimientos ordinarios establecidos en la normativa vigente. En las decisiones iniciales, no consta la remisión que debería hacer el jerarca o subordinado competente, a los informes técnicos y legales, en respeto a la letra del artículo 127 RLCA. En el expediente Nº 2013CD se hallaron informes denominados Informe Diagnóstico de Planta Física de la Sede Regional de Rectoría de la Salud Pacífico Central _ 3

4 e Informe de avalúo para alquiler del edificio Alfa y Omega, sin embargo, éstos no corresponden a lo que se detalla en el artículo 127 del RLCA, ya que en ellos se exponen las condiciones de hacinamiento en que laboran los funcionarios de la Sede Regional de Rectoría y de Nutrición, Pacífico Central y que hacen meritorio un traslado urgente, además de la descripción física y geográfica que posee el eventual nuevo local por arrendar. Dada la ausencia de tales documentos dentro de los expedientes, esta Auditoría, solicitó mediante oficio dirigido a la Dirección Financiera de Bienes y Servicios, copia de los estudios técnicos y legales de referencia, se remitieron dos respuestas a esta Dirección, de parte de la Proveeduría y de la Dirección Financiera, no obstante, en ninguno de ellos, se brindó lo solicitado, caso contrario, los oficios de respuesta evidencian franco desconocimiento de parte de los encargados. Consecuencias legales de la incorrecta tramitología: Los expedientes de las contrataciones analizadas, carecen de requisitos legales evidentes, lo que las convierte en contrataciones irregulares, acá es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento a la Ley de contratación que indica: Una vez tramitada la decisión inicial, se conformará un expediente por la Proveeduría como unidad encargada de su custodia. Dicho expediente deberá estar debidamente foliado y contendrá los documentos en el mismo orden en que se presentan por los oferentes o interesados, o según se produzcan por las unidades administrativas internas. Los borradores no podrán formar parte de dicho expediente. (El subrayado no es del original), es decir, si éstos informes no constan dentro del expediente, se colige que no existen. En el oficio Nº DAJ-UAL-FG del día 04 de septiembre del presente año -documento adjunto, la Dirección de Asuntos Jurídicos aporta respuesta de la consulta realizada a la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda, sobre estos informes manifesta lo siguiente: 1-) Cuáles son los estudios legales y técnicos, con los que debe contar la administración referidos en este artículo R/ En cuanto a su primera consulta me permito indicarle: Que el capitulo IX, del Reglamento a la Ley de Contratación, ser refiere a materias excluidas de los procedimientos ordinarios de contratación, los estudios _ 4

5 referidos en el artículo 127 del mismo reglamento, dependerá del objeto contractual que requiera la administración, al menos debe contar con el estudio de mercado, el análisis legal pertinente de conformidad con la normativa vigente. Es importante aclarar que estos estudios van orientados a definir tanto las características técnicas del bien o servicio que se requiera contratar. Es indispensable previo a iniciar cualquier procedimiento de contratación administrativa, que la Administración, tenga certeza de los requerimientos necesarios para satisfacer el interés público respecto de la necesidad específica que origina la contratación. Debe definir la Administración u perfil técnico, financiero y jurídico de la contratación que pretende realizar, dicha labor incide directamente en el éxito de la selección del contratista. El perfil técnico y financiero, puede esbozarse luego de un estudio demarcado, (sin que sea este el único que deba realizarse) por su parte, el perfil jurídico se obtiene del estudio legal, permitiendo desarrollar la contratación necesaria con total apego a la normativa nacional e internacional. Capital importancia indicar que se plasmó, sobre las consecuencias legales, dentro del proceso de contratación administrativa en caso de omisión de tales informes sería: El llevar a cabo una contratación administrativa con total ausencia de los informes técnicos y legales, acarrea las respectivas responsabilidades para los funcionarios que propiciaron dicha labor. Además se estaría en presencia de un uso no probo de los recursos públicos, ya que es irresponsable iniciar procedimientos de contratación sin tener certeza sobre el objeto contractual y el marco legal que rige su adquisición Las contrataciones directas llevadas a cabo de la manera que se ha indicado párrafos arriba, están revestidas de irregularidades, con el agravante que la responsabilidad recae en los servidores encargados de las mismas. En relación con los estudios legales y técnicos la Dirección de Asuntos Jurídicos comparte los criterios del Ente Rector en materia de Contratación Administrativa y recomienda lo siguiente, recomendación que debe ser valorado por la administración: En relación a los estudios legales, esta Dirección de Asuntos Jurídicos, recomienda que de conformidad con lo preceptuado por el numeral 127 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, sean realizados, en caso de los niveles regional y local, por el Abogado Regional. En las unidades organizativas del nivel central, que cuente con el citado recurso humano, éste debe ser el responsable de realizar dicho informe y en las unidades organizativas _ 5

6 que no cuenten con el apoyo de este profesional, lo procedente es que soliciten la colaboración de la Asesoría Legal de la División Administrativa, en virtud de que esa unidad organizativa, es la encargada de todo lo referente al tema de contratación administrativa Los objetivos de control interno establecidos en la Ley N 8292, indican que la administración debe abocarse a realizar una serie de acciones que proporcionen seguridad en la consecución de los objetivos tales como la protección del patrimonio público y el acatamiento al ordenamiento jurídico y técnico, por lo que es deber de esta Dirección advertir sobre la situación indicada, considerando que es de suma urgencia poner fin al trámite de contrataciones amparadas al artículo 127 sin contar con los requisitos establecidos en el mismo, generando procedimientos de contratación irregulares, que no se apegan al bloque de legalidad, lo que refleja falta de un planeamiento básico de las necesidades ministeriales, desconocimiento de la materia de contratación administrativa y propicia múltiples procesos de contratación (seguridad y vigilancia) que además de lo indicado acarrean costos innecesarios a la Institución y pueden promover la corrupción, falta de transparencia y sanciones disciplinarias a los responsables. Por lo anterior respetuosamente le solito ordenar a la División Administrativa el cese de procedimientos de contrataciones amparadas en artículo 127 del Reglamento, sin contar con los informes técnicos y legales que le justifiquen a la Proveedora Institucional, el supuesto de prescindencia de los procedimientos ordinarios de contratación. Quedo a la espera de la información en cuanto a lo dispuesto por ese Despacho en relación a la presente advertencia. Sin más por el momento, se suscribe, DIRECCIÓN GENERAL DE AUDITORÍA Licda. Bernardita Irola Bonilla, MSc AUDITORA INTERNA MTC/OA/GC/BIB/xzc CC: Dra. Ileana Herrera Gallegos-Directora-Dirección General de Salud MBA. Sandra Barrientos Escobar-Directora-División Administrativa MBA. Ronny Stanley Muñoz Salazar-Director-Dirección Asuntos Jurídicos _ 6