Al contestar refiérase

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1 DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Al contestar refiérase Al oficio Nº de noviembre, 2010 DCA-0464 Señor Luis Alberto Rojas Valerio Diputado Asamblea Legislativa Estimado señor: Asunto: Se emite criterio en relación con consulta formulada por el señor Luis Alberto Rojas Valerio, diputado de la Asamblea Legislativa sobre la posibilidad que una asociación de desarrollo integral venda servicios a las municipalidades Nos referimos a su oficio No. LARV-MA-82 mediante el cual consulta si una asociación de desarrollo integral puede venderle servicios a las municipalidades. Indica, que en caso de ser procedente se indique cuál es el mecanismo o marco legal para que dicha venta se dé. Criterio del Despacho: A. Sobre los procedimientos concursales y mecanismos de excepción La Constitución Política, particularmente el artículo 182 estableció un régimen para regular la actividad contractual del Estado, siendo uno de sus componentes principales el hecho que las contrataciones públicas deben basarse en procedimientos concursales ordinarios. En ese sentido se indica "Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los poderes del Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de estas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo." Sobre el particular, la Sala Constitucional en su Voto el 16 de febrero de 1998 señaló: Y es en este sentido que debe entenderse el procedimiento de contratación; es decir, como el mecanismo más apto para el control de la Hacienda Pública y de los

2 2 recursos financieros del Estado, con el fin primordial de que se promueva una sana administración de los fondos públicos, constituyéndose, entonces, en principio de orden público derivado de la transcrita norma constitucional, en tanto resulta el "medio idóneo para la selección del cocontratante de la Administración" (sentencia número ), tal y como lo concibió con anterioridad esta Sala, en sentencia número , en la que indicó que la licitación: /"[...], es un procedimiento de garantía del interés público, cuya publicidad garantiza una efectiva participación de todos los interesados y acrece la posibilidad para la Administración de una mejor selección del contratista." /Precisamente, es el interés público el principio que da fundamento jurídico al procedimiento de licitación; motivos adicionales, pero complementarios, como el pretender las mejores condiciones técnicas y económicas para la Administración y el garantizar la igualdad de oportunidad para las posibles personas interesadas en contratar con ésta y el promover la más amplia competencia, constituyen la justificación jurídica de la escogencia de la licitación como el medio por el cual debe verificarse la contratación administrativa ( )/.En este orden de ideas, por licitación debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que debe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio- para poder realizar su actividad de contratación, por cuanto en ella se dan cumplimiento los principios constitucionales que informan la contratación administrativa: libre concurrencia, igualdad, publicidad, transparencia y controles, entre otros y que luego se desarrollan. Es un procedimiento administrativo tipificado por una serie de actos cuyo principal objetivo es la selección del contratista más idóneo, para lo cual se cursa invitación en forma pública y general a los potenciales oferentes, para que éstos hagan llegar su ofertas a la administración contratante, con la finalidad de que ésta las estudie, clasifique y adjudique de acuerdo con las condiciones establecidas en el cartel, o declare desierto el concurso, si las mismas no se ajustan a los requisitos establecidos, todo lo anterior, se repite, con el objeto de sanear la administración de los fondos públicos. De esta forma, en la Ley de Contratación Administrativa (LCA) se encuentran regulados diferentes procedimientos ordinarios de contratación, dentro de los que podemos citar la licitación pública y la licitación abreviada. Existe también concurso en la contratación donde media el concurso, como lo es la contratación directa por escasa cuantía. No obstante que los procedimientos ordinarios son la regla, hay excepciones en las que el interés público no se ve satisfecho promoviendo este tipo de procedimiento, razón por la cual la LCA, ha establecido una serie de causales por medio de las cuales se faculta a la Administración a contratar en forma directa. En ese sentido, el artículo 2 de la LCA dispone que se encuentran excepcionados de los procedimientos concursales a) la actividad ordinaria de la Administración; b) acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de derecho público internacional; c) actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público; d) actividad de contratación que por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no pueda ser sometida a concurso público o no convenga someterla, sea porque existe un único proveedor, por razones especiales de seguridad o por otras igualmente calificadas de acuerdo con el Reglamento a

3 3 la Ley de Contratación; e) compras de caja chica; f) construcción, instalación o provisión de oficinas o servicios en el exterior; g) actividades excluidas por leyes o instrumentos internacionales y h) la actividad contractual que por su escasa cuantía no convenga ser sometida a los procedimientos ordinarios. El desarrollo de estas causales se encuentra regulado en los artículos 128 al 131 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), donde en la mayoría de los supuestos no se requiere autorización de parte de este órgano contralor, pero deben ajustarse a las formalidades que el ordenamiento jurídico prevé para ello. Ahora bien, en aquellos casos donde la situación particular no permite aplicar ni los procedimientos ordinarios de contratación ni se ajustan a las diferentes causales de contratación directa, el numeral 2 bis de la LCA establece la posibilidad que esta Contraloría General autorice excepcionarse de tales procedimientos en los siguientes casos: a) cuando los bienes, obras o los servicios, en razón de su complejidad o su carácter especializado, sólo pueden obtenerse de un número limitado de proveedores o contratistas, de manera que por razones de economía y eficiencia no resulte adecuada la aplicación de los procedimientos ordinarios; b) casos en que la Administración, habiendo adquirido equipo tecnológico, decida adquirir más productos del mismo contratista, por razones de normalización o necesidad de asegurar su compatibilidad con los equipos que se estén utilizando; c) otras actividades o casos específicos en los que se acrediten suficientes razones para considerar que es la única forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general o de evitar lesiones a los intereses públicos. En forma similar, el artículo 138 del Reglamento de Contratación Administrativa dispone que esta Contraloría General puede autorizar la contratación directa o el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios, cuando existan razones suficientes para considerar que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos. En estos casos, la Contraloría General debe hacer un análisis de las condiciones y razonamientos que la Administración señala, a efectos de determinar la existencia de motivos que justifiquen que obviar los procedimientos constituye la mejor vía para la satisfacción del interés público. Otro supuesto de contratación se encuentra regulado en el artículo 136 del RLCA, el cual señala que las contrataciones que por su limitado volumen y trascendencia económica, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, podrán tramitarse por el llamado procedimiento de escasa cuantía. Finalmente, se encuentra el supuesto establecido por el numeral 80 de la LCA y desarrollado en el articulo 132 del RLCA- según el cual, en casos de urgencia, y para evitar lesiones al interés público, daños graves a las personas y daños irreparables a las cosas, se podrá prescindir de una o todas las formalidades de los procedimientos de contratación. Para ello, se requiere la autorización de esta Contraloría General. Como se puede apreciar, el ordenamiento jurídico prevé diferentes mecanismos, ya sean ordinarios o de excepción, a través de los cuales las diferentes administraciones pueden recurrir para ver solventadas las necesidades de proveerse de los bienes o servicios que requieran.

4 4 B. Contrataciones con asociaciones de desarrollo integral Una vez expuesto el régimen procedimental, conviene hacer referencia a alguna de las disposiciones contenidas en la normativa que regula las asociaciones de desarrollo integral. Así, el artículo 14 de la Ley No. 3859, Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad señala: Declárase de interés público la constitución y funcionamiento de asociaciones para el desarrollo de las comunidades, como un medio de estimular a las poblaciones a organizarse para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país. Por su parte el numeral 15 de esa misma ley establece que las comunidades del país que deseen organizarse para realizar actividades de desarrollo integral o específico en su propio beneficio y en beneficio del país, pueden hacerlo en forma de asociaciones distritales, cantonales, regionales, provinciales o nacionales, para lo cual se deben regir por las disposiciones de ese cuerpo legal. A su vez el artículo 11 del Reglamento a dicha Ley, Decreto Ejecutivo No G, dispone en lo que interesa: Las asociaciones para el desarrollo de la comunidad son organismos comunitarios de primer grado, con una circunscripción territorial determinada. Son entidades de interés público, aunque regidas por las normas del derecho privado, y como tales, están autorizadas para promover o realizar un conjunto de planes necesarios para desarrollar social, económica y culturalmente a los habitantes del área en que conviven, colaborando para ello con el Gobierno, las municipalidades y cualesquiera organismos públicos y privados. De esta misma forma se incorporan a las estrategias y planes de desarrollo regional y a la descentralización. En relación con la naturaleza jurídica de este tipo de asociaciones, la Procuraduría General de la República ha sostenido que: En el caso que nos ocupa, la consulta ha sido formulada por su persona, en su condición de Fiscal de la Asociación de Desarrollo Integral de Bataan, y tal y como quedó expuesto una Asociación de desarrollo es un sujeto de derecho privado no integrante de la administración pública ( ) (Oficio No. C-045 del 6 de febrero de 2006) (en forma similar ver también C , OJ , C ) De lo que viene dicho podemos indicar que al ser las asociaciones de desarrollo integral agrupaciones de naturaleza privada, en caso que se pretenda contratar con las entidades públicas, como las municipalidades, deberá recurrirse a los procedimientos de contratación o alguna de las excepciones de contratación directa citadas anteriormente, y les resulta aplicable, entre otras cosas, el régimen de prohibiciones que aplica en materia de contratación administrativa, conforme con los artículos 22 y 22 bis de la LCA.

5 5 Por otra parte, y siguiendo con la indicación de normas que aplican a este tipo de asociaciones, es importante, tomar en cuenta lo estipulado en los artículos 18, 23 y 24 de la Ley No que en ese orden indican: Artículo 18 Las asociaciones de desarrollo están obligadas a coordinar sus actividades con las que realice la Municipalidad del cantón respectivo, a fin de contribuir con su acción al buen éxito de las labores del organismo municipal y obtener su apoyo. Artículo 23: Para su funcionamiento, las asociaciones puede adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de cualquier tipo y realizar toda clase de operaciones lícitas dirigidas a la consecución de sus fines. Artículo 24: La existencia y el funcionamiento de las asociaciones se subordinan al exclusivo cumplimiento de sus fines. Por lo tanto está absolutamente prohibido: a) Utilizar la asociación para fines distintos a los indicados en los estatutos y reglamentos y en especial para promover luchas políticas electorales, realizar proselitismo religioso o fomentar la discriminación racial; b) Realizar actividades con fines de lucro en favor de los miembros directivos o de cualquiera de sus asociados; y c) Promover, o de cualquier modo estimular, las divergencias locales o regionales, tomando como pretexto el desarrollo de las comunidades. De lo anterior debemos destacar que las normas citadas son claras al señalar que las asociaciones de desarrollo integral pueden celebrar contratos de cualquier tipo y realizar operaciones lícitas dirigidas a la consecución de sus fines, lo cual enmarca el campo de actuación de estas asociaciones, además del ámbito territorial fijado en el artículo 11 del Decreto Ejecutivo No G, citado líneas atrás. Asimismo, en este punto deberá tomarse en cuenta lo dispuesto en los numerales 59, 60 y 62 del Reglamento a la Ley Sobre Desarrollo de la Comunidad, que señalan: Artículo 59: Para su funcionamiento, las asociaciones podrán adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de cualquier tipo y realizar toda clase de actividades lícitas, dirigidas a la consecución de sus fines y para su ejecución deberán observar las normas establecidas por la Ley, los reglamentos y las disposiciones emanadas por las autoridades competentes del lugar. Artículo 60: El patrimonio de las asociaciones se compondrá de: / ( ) /d) De los ingresos provenientes de cualesquiera actividades licitas, que se realicen para allegar fondos a la asociación

6 6 Artículo 62: Todos los fondos de las asociaciones deberán ser canalizados a través de la tesorería de la junta directiva y ser depositados en una cuenta corriente o más, si fuera necesario, bajo la responsabilidad del presidente y del tesorero de ésta. Para suplir la ausencia de alguno de estos miembros, podrá registrarse la firma del vicepresidente. Los giros contra esta cuenta deben necesariamente ir firmados por ambos y estar respaldados por acuerdo de la junta directiva o de la asamblea general según corresponda y por el respectivo comprobante. Tampoco debe perderse de vista que, conforme con numeral 10 de la Ley 3859, el Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, debe determinar cuáles programas y servicios de los organismos públicos deben entenderse como parte específica del plan nacional de desarrollo de la comunidad; aspecto que deberán tomar en cuenta tantos las asociaciones de desarrollo integral como las municipalidades, al momento de determinar sus necesidades y actividades. Así las cosas se puede concluir que en tanto se observen las disposiciones que regulan a las asociaciones de desarrollo integral, éstas podrán contratar con las municipalidades, ya sea que la contratación se realice observando los procedimientos ordinarios de contratación administrativa, en aplicación de los medios de excepción que regula la LCA y desarrolla su reglamento, o bien, se den los supuestos para que esta Contraloría General brinde la autorización para ello. De esta forma se deja rendido nuestro criterio. Atentamente, Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Licda. Lucía Gólcher Beirute Fiscalizadora LGB/ymu Ci: Archivo Central NI: G: