12 de mayo de 2016 DCA-1229

Transcripción

1 Al contestar refiérase al oficio No de mayo de 2016 DCA-1229 Señor Sebastián Urbina Cañas Viceministro Ministerio de Obras Públicas y Transportes Estimado señor: Asunto: Con fundamento en lo regulado en el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, se deniega la solicitud de criterio para el "Reglamento que regula la concesión de espacios en el derecho de vía de la Red Vial Nacional para la colocación de mobiliario urbano". Nos referimos a su oficio No. DVTSV del 25 de abril del 2016, recibido el 26 de abril recién pasado, mediante el cual solicita el criterio indicado en el asunto. 1. Antecedentes Con sustento en el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) y 146 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), la Administración somete a consulta el Reglamento que regula la concesión de espacios en el derecho de vía de la Red Vial Nacional para la colocación de mobiliario urbano". 2. Criterio de la División La Administración sustenta la solicitud en estudio en el artículo 55 de la LCA, el cual en lo que resulta de interés dispone: Los tipos de contratación regulados en este capítulo no excluyen la posibilidad para que, mediante los Reglamentos de esta Ley, se defina cualquier otro tipo contractual que contribuya a satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios fijados en esta Ley. /Los Reglamentos que se emitan para tales efectos deberán ser consultados previamente a la Contraloría General de la República, a fin de que esta presente las recomendaciones que estime procedentes, en relación con los aspectos de su competencia. ( ).

2 2 En cuanto a los alcances del artículo 55 de la LCA, en el oficio No (DJ ) 02 de junio del 2010, este órgano contralor expuso: Del contenido de dicha disposición es dable entender que los reglamentos que se someten a consideración de este órgano, son aquellos que regulan o establecen un mecanismo o figura de contratación administrativa diferente a las ya conocidas en el ordenamiento, o bien a las reguladas en la propia Ley y Reglamento de Contratación Administrativa. En otras palabras, son aquellos instrumentos que al no poseer una regulación existente, se impone el deber de este órgano fiscalizador conocerlos en la rama de su competencia, dejando el legislador el criterio que se emita como una mera recomendación sin carácter vinculante para la Administración solicitante. ( ) Esto es lo que se conoce como los tipos abiertos de contratación, anteriormente denominados como contratos atípicos, atipicidad que venía definida no por una ilegalidad de la figura, sino por una inexistencia de regulación para su aplicación. Sobre este tema, anterior a la reforma operada en el año 2006 al artículo 55 citado, la otrora Dirección General de Contratación Administrativa había manifestado sobre el tema lo siguiente: / ( ) De lo transcrito se desprende que en el campo privado, los contratos innominados o atípicos no encuentran regulación legal ni reglamentaria específica, tan solo general, precisamente de allí su nombre y su flexibilidad para adaptarse a las necesidades de las partes. En nuestro criterio, el artículo 55 de la Ley de cita, recoge este principio de libertad contractual, pero con ciertas diferencias y restricciones, como el hecho de que antes de utilizar la figura, debe existir un reglamento dictaminado por este Organo Contralor, es decir, se trata de contratos innominados en su origen, pero nominados en su aplicación y posterior ejecución. Esta norma permite la utilización de figuras contractuales, sin necesidad de que estén reguladas legalmente, evitando caer en el extremo de que baste la sola voluntad de las partes contratantes, para decidir el contenido y forma del acuerdo, pues en todo caso se requiere que exista un reglamento que desarrolle el tipo contractual. Se obtiene una apertura contractual, pero siempre con un sustento normativo importante, que además exige el resguardo del interés general. El criterio restrictivo que en el pasado ha existido, para la utilización de los contratos atípicos o innominados, tratándose de contratos administrativos, puede tener diversas explicaciones, entre ellas, la existencia del principio de legalidad, que exige norma habilitante como sustento del actuar y que cuenta con fundamento constitucional (artículo 49 de la Carta Magna), el interés de que el contenido e interpretación de las cláusulas contractuales, no se libre únicamente a la voluntad de las partes, sino al marco general establecido reglamentariamente, etc. Posición que aún hoy se mantiene al aceptar el legislador -en forma expresa- en la Ley de Contratación Administrativa, los contratos atípicos, previa reglamentación.( ) Dirección General de Contratación Administrativa. DGCA (0476) del 15 de enero de /De lo señalado hasta el momento queda claro, que los contratos atípicos o innominados son los que deben contar con un dictamen previo de este órgano fiscalizador al amparo de lo establecido en el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, surgiendo entonces la interrogante si un contrato de concesión de uso con independencia si este recae sobre un derecho funerario-, como los regulados en dicho reglamento, puede considerarse de esta naturaleza. Al respecto, este Despacho considera que la respuesta a esa interrogante debe ser en sentido negativo, toda vez que la concesión ( ) como figura contractual encuentra plena regulación especialmente en el aparato administrativo, al definírsele como un contrato por medio del cual se otorga a un tercero un derecho de explotación sobre un bien normalmente de naturaleza demanial ( ) Así pues, y dado que la concesión de explotación, es una figura contractual claramente regulada en nuestro ordenamiento administrativo, incluso en la misma Ley de Contratación Administrativa, no

3 3 encuentra este Despacho de donde surgiría la competencia de este órgano vía artículo 55 de la Ley citada, para pronunciarse sobre la figura incorporada en el reglamento en cuestión, motivo por el cual la petición de la Municipalidad solicitante en ese tanto, debe rechazarse por no corresponder a nuestra competencia. Establecido lo anterior y valorando el caso particular, se ha de destacar que la propia Administración en el oficio que aquí se atiende señaló: Y agrega: ( ) conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley No. 833 Ley de Construcciones, resulta viable otorgar concesiones para aprovechar las vías públicas, este Ministerio estimó que se podría acudir a esa figura; pero estableciendo pautas y reglas expresas, vía reglamento, en cuanto al mecanismo en que este tipo de concesiones operarían bajo un esquema de concurso público. / Por tanto consideramos que a los efectos podríamos acudir a lo dispuesto en los numerales 55 de la Ley de Contratación Administrativa y 146 del Reglamento a dicha Ley. (folio 02 del expediente de solicitud). El artículo 6 de la Ley de Construcciones además de autorizar la figura, establece disposiciones fundamentales que deben aplicarse ( ) Como podemos observar, esa norma autoriza la figura y los elementos básicos que la rigen. En el Reglamento que hemos sometido ante ese órgano contralor, se pretende que pueda desarrollarse bajo un esquema de concurso público y además, que las obras de interés público que el concesionario ejecute se financien mediante la explotación de publicidad, entre otros aspectos que se han estimado necesario regular, para otorgar certeza jurídica a este tipo de contrataciones al momento de promover un concurso de esta naturaleza. ( ) estimamos que resulta necesario, por las particularidades de la figura que se pretende implementar, crear otro tipo de contratación especial; máxime que lo se pretende es promover un concurso público, eso sí, dentro del marco general y los procedimientos establecido en la Ley de Contratación Administrativa y Su Reglamento (folio 04 del expediente de solicitud). De lo anterior se desprende que de conformidad con el criterio de la Administración, la contratación que se pretende realizar mediante el proyecto de reglamento sometido a consulta, encuentra sustento en el artículo 6 de la Ley de Construcciones, motivo por el cual la situación expuesta no se enmarca en las disposiciones del artículo 55 del LCA. Ello es así por cuanto el Reglamento que regula la concesión de espacios en el derecho de vía de la Red Vial Nacional para la colocación de mobiliario urbano", no regula una figura diferente a las previstas en el ordenamiento jurídico, sino que tiene muy claro la Administración que el ( ) fundamento legal ( ) es el artículo 6 de la Ley No. 833 (folio 02 vuelto del expediente de solicitud), el cual regula la posibilidad de otorgar permisos de uso y concesiones para aprovechar las vías públicas, claro está, bajo los términos que la misma norma dispone.

4 4 Por otra parte, la Administración no ha acreditado que la forma en que se tiene prevista la remuneración, a saber, la posibilidad de explotación de publicidad, desnaturalice la figura de la concesión. Consecuentemente, según lo expuesto por la Administración ya existe en el ordenamiento jurídico norma de rango legal que prevé la posibilidad de otorgar en concesión el aprovechamiento de vías públicas, particularmente el artículo 6 de la Ley de Construcciones que dispone: Artículo 6º.- Permisos y Concesiones. Los permisos y concesiones que la autoridad competente otorgue para aprovechar las vías públicas con determinados fines, no crean a favor del concesionario o permisionario ningún derecho real ni acción posesoria sobre tales vías. Tales permisos o concesiones serán siempre temporales y revocables, y en ningún caso podrán otorgarse con perjuicio del libre, seguro y expedito tránsito, o del libre, seguro y expedito acceso a los predios colindantes, de la tranquilidad y comodidad de los vecinos, o de los servicios públicos instalados en ellas, o en general con perjuicio de cualquiera de los fines a que tales vías, según su clase hubieren sido destinadas. De este modo, sustancialmente la figura se encuentra regulada. Por otra parte, para su debida aplicación es posible recurrir a los mecanismos formales que prevé la LCA y su reglamento, como serían los procedimientos ordinarios ahí regulados, estableciéndose en el cartel de cada concurso las particularidades propias de la contratación, según lo disponen los artículos 42 inciso b) de la LCA y 51 del RLCA. De frente a lo que ha sido expuesto, se concluye que en el presente caso el reglamento sometido a análisis no se enmarca dentro de las disposiciones del artículo 55 de la LCA y por ende, se deniega el criterio solicitado. Por otra parte, la Administración ha indicado ( ) aprovechamos la presente para solicitar a esa Contraloría General, en su condición de órgano consultivo en esta materia, conforme lo dispuesto en el numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República No. 7428, nos oriente y asesore en este sentido; de manera tal que si a criterio de esa Contraloría General pudiese aplicarse en un supuesto como el que nos ocupa, una de las figuras como las que ya existen en la Ley de Contratación Administrativa o su Reglamento y de acuerdo a los razonamientos que ustedes expongan, nos orientaremos por esa vía y en ese contexto desistiríamos de la emisión del Reglamento que nos ocupa. (Folio 02 del expediente de solicitud). Sobre el particular, se debe indicar que el artículo 8 inciso 2 del Reglamento sobre la Recepción y Atención de Consultas Dirigidas a la Contraloría General de la República, establece como requisito para la presentación de consultas: Plantearse en términos generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante ( ) y además en el artículo 9, dispone: Se rechazarán de plano y sin más trámite las consultas ( ) cuyo objeto principal consista en requerir la resolución de circunstancias concretas que correspondan al sujeto consultante ( ).

5 5 Así las cosas, dado que en el presente caso la consulta se presenta dentro del análisis de un caso concreto, lo procedente es su rechazo de plano. Si la voluntad de la Administración es plantear una consulta, deberá hacerlo de conformidad con los términos del Reglamento sobre la Recepción y Atención de Consultas Dirigidas a la Contraloría General de la República. Atentamente, Marlene Chichilla Carmiol Gerente Asociada Allan Ugalde Rojas Gerente de División Pamela Tenorio Calvo Fiscalizadora Olga Salazar Rodríguez Fiscalizadora OSR/PTC/ksa Ci: archivo central NI: G: