DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. 21 de setiembre de 2012 DCA-2226

Transcripción

1 DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Al contestar refiérase al oficio No Señora Olga Marta Vargas Obando Presidenta del Concejo Municipalidad de Buenos Aires 21 de setiembre de 2012 DCA-2226 Estimada señora: Asunto: Se atiende en términos generales la consulta planteada respecto a la posibilidad de que esa Municipalidad autorice la suscripción de un contrato y/o convenio con una empresa que ofrece el servicio de tratamiento de basura así como el procedimiento a seguir para contratar a la empresa que ofrece el servicio. Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 1 de agosto de 2012 y recibido en este Despacho el 16 de agosto de 2012 mediante el cual solicita criterio sobre la posibilidad de suscribir un convenio y/o contrato con una empresa que ofrece un servicio de tratamiento de basura, así como el procedimiento idóneo para tal efecto. I.- Sobre los alcances del pronunciamiento. Como punto de partida ha de señalarse que la resolución emitida por el Despacho Contralor No. R-DC :00 horas del 13 de diciembre de 2011 denominada Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR), Ley No numeral referido a la potestad consultiva de esta Contraloría-, dispone una serie de requisitos de necesaria observancia al presentarse una consulta ante esta sede. Bajo esta línea, se enmarca el artículo 8 del referido reglamento, del cual destaca como requisito para la presentación de consultas, el que debe Plantearse en términos generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la situación jurídica del gestionante. No obstante, visto el planteamiento del consultante, considera este Despacho que difiere de lo preceptuado en el artículo 29 de la LOCGR en relación con los requisitos estipulados en el citado reglamento artículo 9- en cuanto a que se atenderán las consultas siempre que no se trate de situaciones concretas que debe resolver la institución solicitante, por lo que al consistir el objeto principal de la consulta el requerir la resolución de circunstancias concretas que corresponden al consultante, amerita su rechazo. Pese a ello, siendo que la potestad consultiva se trata de un ejercicio facultativo, este Despacho procede a pronunciarse sobre lo expuesto en su consulta a modo de colaboración, por encontrarse inmerso en la gestión el manejo de fondos públicos, y relacionado con las potestades constitucionales y

2 -2- legales otorgadas a este órgano. De tal manera, se advierte que las disposiciones y consideraciones que mediante el presente oficio se emiten no resultan vinculantes, sino que se plantean desde una perspectiva general, a efectos de que el consultante pueda valorar las circunstancias específicas de su situación particular frente a las consideraciones que en términos generales, de seguido, se brindan. II-. Sobre los aspectos consultados y antecedentes de la consulta. Afirma la Administración haber estudiado diferentes empresas oferentes para la implementación de un proyecto de reciclaje de basura, para convertirla en electricidad y venderla al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), con lo que se estaría cooperando en generar este producto tan limitado dada la limitación de recursos del Municipio. Señala que bajo esta línea, una empresa ha mostrado interés en realizar una inversión de diez millones de dólares en una planta de reciclaje de basura, solicitando como requisito la formalización de un contrato que contemple: que la Municipalidad facilite un espacio de 3,000 metros cuadrados dentro del relleno o vertedero municipal actual; que la Municipalidad se compromete a trasladar el 100% de la basura producida y recolectada en el Cantón en donde esté ubicado el sistema de reciclaje; que el plazo mínimo de devolución sería de 20 años; que la empresa, dentro de su política de responsabilidad social empresarial, estaría dispuesta a donar el 10% de sus utilidades netas, producto de la venta de la electricidad al ICE, mediante la conformación de un fideicomiso. Adicionalmente, señala la Administración que el sistema cumple con los requerimientos de SETENA y Ministerio de Salud Pública, entre otros; y que se fiscalizaría y daría seguimiento a la aprobación y formalización del contrato así como a la instalación y operación del proyecto para garantizar que los beneficios que se obtengan del proyecto sean de la Municipalidad. A partir de lo anterior, se consulta si la Municipalidad de Buenos Aires puede por medio de acuerdo municipal formalizar y autorizar la firma de un contrato con la empresa que está ofreciendo tal servicio, así como cuál es el procedimiento idóneo a seguir. III.-Criterio del Despacho. a. En cuanto a la determinación del carácter contractual del negocio. Tomando en consideración los aspectos consultados, es preciso referirse preliminarmente a la diferencia entre convenio y contrato, toda vez que del contenido de la gestión remitida por el Municipio se desprende un uso de ambas figuras de manera indistinta. Sobre el particular, conviene señalar que tanto el convenio como el contrato enuncian la coincidencia o acuerdo de dos o más voluntades, las cuales implican contraprestaciones, derechos y obligaciones, y ambos son de carácter convencional. Sin embargo, existe una diferencia sustancial entre ellos. Tal diferencia consiste en que el objeto de los contratos administrativos supone el aprovisionamiento de bienes y servicios, y deben realizarse mediante la actividad contractual

3 -3- administrativa regulada por la Ley de Contratación Administrativa; mientras que los convenios responden al ejercicio de las competencias de las partes para la consecución de sus fines para lo cual debe existir una estrecha vinculación entre el objeto del convenio y los objetivos de las partes contratantes, no resultando aplicable en tal caso la Ley de Contratación Administrativa. 1 Así las cosas, si bien la propuesta de negocio planteada por la Municipalidad, puede traer inmersa una coincidencia de voluntades -de la Municipalidad y de la empresa interesada-; de la información suministrada por el Municipio se desprende que se está en presencia de la tercerización de un servicio, con lo cual se pretende contratar a un particular para que se encargue de la prestación del servicio de tratamiento de basura o desechos sólidos del cantón, independientemente del mecanismo a utilizar para tal tratamiento. Por lo tanto, no se vislumbra en principio que la propuesta de la Administración vaya dirigida a la suscripción de un convenio. Partiendo de que lo pretendido es la suscripción de un contrato, para proveerse de un servicio determinado se está ante actividad contractual de la Administración. b. Sobre la procedencia de una contratación con una empresa en particular y el procedimiento idóneo para adquirir el servicio. Como tesis de principio, todas las compras que se efectúen con fondos públicos para suplirse de bienes y servicios necesarios a efectos de cumplir con los fines y objetivos institucionales, deben realizarse mediante los procedimientos ordinarios establecidos al efecto en razón del monto, los cuales se constituyen en el mecanismo idóneo para ello, de cara a la satisfacción del interés público. Ello se deriva del artículo 182 Constitucional al disponer que las compras que se hagan con fondos de esas entidades [refiriéndose a los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas] y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo Por su parte, el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) dispone que: La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo. / Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo. / En todos los casos, se respetarán los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en esta Ley. Así las cosas, de lo ya dicho se desprende que se está ante actividad contractual de la Municipalidad y por lo tanto el Municipio se encuentra sometido a las normas, requisitos, principios y procedimientos establecidos en la LCA, y particularmente, se encuentra en una situación de sujeción a los procedimientos ordinarios, a saber, licitación pública y licitación abreviada, cuya determinación se sigue bajo las pautas del numeral 27 LCA. 1 En este sentido se pronunció este Despacho mediante oficio No. No (DCA-1222) de fecha 23 de mayo de 2012.

4 -4- No obstante, la necesaria observancia de la LCA y su Reglamento (RLCA) 2 implica también la posibilidad de emplear atenuaciones o excepciones a los procedimientos ordinarios, ya que el régimen así lo permite frente a la satisfacción del interés público inmerso en la materia de compras públicas. Lo anterior posee varias aristas. Bien puede optar el Municipio por la aplicación de excepciones a partir de las circunstancias y necesidades que enfrente la propia Municipalidad en caso de que se posicione en ciertos supuestos previstos por la normativa, o bien, que requiera previa autorización de esta Contraloría General de la República; siendo tal determinación un asunto que en todo caso le corresponde a la Administración establecer, sustentar y acreditar. De esa forma, la implementación de soluciones para el objeto propuesto, puede resultar de múltiples valoraciones de la Administración, que podrían partir desde la aplicación de figuras como la participación público privada en la la concesión3, o bien, la aplicación de procedimientos ordinarios o de excepción para figuras de contratación de servicios, como por ejemplo el caso del interés manifiesto de colaborar con la Administración. Desde luego la valoración y procedencia, debe ser revisada por la Administración en cada caso concreto. De ahí entonces, que si la Administración opta por un esquema tercerizado de contratación de servicios bajo las figuras que estime más pertinentes para la mejor atención del interés público, debe recordar que la definición de las reglas cartelarias no le corresponde a potenciales oferentes interesados, sino que descansa plenamente en su responsabilidad a la hora de determinar las condiciones del cartel en la estructuración del objeto contractual, los parámetros bajo los que se efectúan las comparaciones. Por otro lado, en un régimen de excepción que permita a la Municipalidad negociar los términos del servicio, es responsabilidad de la Administración verificar la razonabilidad del precio, los requerimientos del objeto para la mejor atención del interés público, la conveniencia del negocio y el ajuste al ordenamiento jurídico, teniendo como premisa que se está ante un objeto lícito. c. Sobre la definición del objeto. En relación con lo anteriormente señalado, debe reiterarse que la definición del objeto es un aspecto de discrecionalidad administrativa, y el esquema de negocio a plantear así como las especificaciones o implicaciones de carácter técnico son de resorte exclusivo de la Administración conforme las necesidades específicas. En todo caso, bajo una lectura del artículo 8 del RLCA, debe la Administración acreditar frente a varias alternativas de negocio u opciones técnicas para satisfacer la necesidad tratamiento de la basura mediante un mecanismo de reciclaje en particular-, las razones por las cuales escoge una determinada solución o propuesta. De esa forma, al valorar el negocio las alternativas, será necesario también que la Municipalidad valore el costo- beneficio de cada una de ellas, así como el valor económico que puedan tener los desechos sólidos, todo en aras de determinar la viabilidad del negocio. 2 Ello por cuanto el artículo 1 referido a la cobertura del Reglamento, dispone que éste regula la actividad de contratación, entre otros, de las municipalidades, según viene dicho. 3 El ordenamiento brinda la posibilidad a la Administración de gestionar por concesión los servicios de su competencia, que, por su contenido económico, sean susceptibles de explotación comercial. Figura que también posee sus limitaciones, requerimientos y restricciones.

5 -5- Por lo demás, independientemente del esquema de negocio a definir y el procedimiento a aplicar para proceder con una determinada contratación -en razón del objeto contractual- tratándose de tratamiento de desechos sólidos, deben cumplirse todas las condiciones y permisos establecidos en la Ley para la Gestión Integral de Residuos No. 8839, según resulte aplicable para el caso concreto. Así como el cumplimento de requisitos establecidos por instituciones rectoras o autoridades en la materia relacionadas con el objeto contractual, como bien podrían constituirse a modo de ejemplo, permisos emitidos por el Ministerio de Salud y SETENA. Asimismo, al estar enmarcado dentro del negocio la generación de electricidad producto del reciclaje, resulta necesario que de previo a la suscripción de cualquier contrato, se coordine lo pertinente con el ICE o cualquier otra institución relacionada; y en particular determinar lo que le resulte aplicable en cuanto a lo dispuesto en la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela No. 7200, así como la posibilidad de venta el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) o la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL). De esa forma, se deja evacuada la consulta. Atentamente, MJIV/chc Ni: 14379, Nn:09701 (DCA-2226) G: Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado María Jesús Induni Vizcaíno Fiscalizadora Asociada