Se confirma la sentencia en alzada de fecha catorce de. Acordada con el voto en contra del Ministro señor

Transcripción

1 Santiago, dos de enero de dos mil catorce. Vistos: Se confirma la sentencia en alzada de fecha catorce de octubre pasado, escrita a fojas 113. Acordada con el voto en contra del Ministro señor Carreño y del abogado integrante señor Piedrabuena, quienes fueron de parecer de revocar la sentencia y rechazar el recurso de protección en consideración a lo siguiente: 1.- Que de acuerdo a lo sostenido por el recurrente, a principios de agosto de 2011 se realizó una serie de exámenes clínicos, entre ellos el test de VIH cuyo resultado salió alterado, por lo que se solicitó su confirmación al Instituto de Salud Pública, organismo que notificó la confirmación del diagnóstico al laboratorio remisor con fecha 5 de septiembre del año Así, al momento de suscribir el contrato de salud con la Isapre -25 de agosto de el actor se encontraba en condiciones de informar en la respectiva declaración sobre su situación de salud en curso, lo que no hizo. 2.- Que la omisión del actor de declarar los problemas de salud que ya se conocían impidió a la Isapre evaluarlo clínicamente y determinar los riesgos que asumía al afiliarlo, incumpliéndose el contrato de salud al no declarar

2 aquél su situación de manera íntegra, omisión que no está amparada entonces por una justa causa de error. Redacción a cargo del abogado integrante señor Prieto y de la disidencia sus autores. Registrase y devuélvase con sus agregados. Rol N Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., el Ministro Suplente Sr. Carlos Cerda F., y los Abogados Integrantes Sr. Guillermo Piedrabuena R. y Sr. Alfredo Prieto B. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Piedrabuena y Sr. Prieto por estar ambos ausentes. Santiago, 02 de enero de Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. En Santiago, a dos de enero de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

3 Santiago, catorce de octubre de dos mil trece. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que a fojas 63 y siguientes comparece don Christian Escorza Banda, abogado, en nombre y representación de don XXXX e interpone recurso de protección en contra de la Superintendencia de Salud por el acto arbitrario e ilegal consistente en la Resolución de fecha 20 de marzo de 2013, que resolvió desafiliarlo de la Isapre Banmédica, con lo cual se ven vulneradas sus garantías constitucionales del artículo 19 N 1, 9 inciso final y 24 de la Constitución Política. Relata que con fecha 2 de agosto de 2011 tuvo fuertes dolores a la espalda a la altura de los riñones, el 3 de agosto el Doctor Reinaldo Morales, que lo atendió, solicitó una serie de exámenes de rutina, dentro de ellos el test de Elisa, el 4 de agosto se hizo los exámenes y el test de Elisa salió alterado, por lo que se debió enviar una contramuestra al Instituto de Salud Pública (ISP). Con fecha 25 de agosto de 2011 suscribe declaración de salud con el objeto de afiliarse a Isapre Banmédica. El 5 de septiembre de 2011 notifican vía fax al laboratorio en Antofagasta, que es donde el recurrente vive, del examen de confirmación por parte del ISP. El 7 de sept de 2011 se le diagnostica VIH por la doctora Yoselyn Castillo, siendo ingresado el 24 de nov de 2011 a la Isapre Banmédica por el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida.

4 Expone la recurrente, que con fecha 20 de febrero de 2012 su parte interpuso reclamo administrativo ante la Superintendencia de Salud, respecto de la resolución dictada por la Isapre Banmédica que contenía la decisión de poner término al contrato de salud celebrado con dicha Isapre en razón, según lo expresado por la Isapre, del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en la Declaración de Salud, según contrato previsional firmado por usted con fecha 25 de agosto de 2011, consiste en no declarar antecedentes referidos a Síndrome de inmunodeficiencia adquirida, según consta en antecedentes médicos de la doctora Yoselyn Castillo y documentos del ISP. La Superintendencia resolvió que la decisión de la Isapre era la correcta, resolución contra la que su parte repuso y fue rechazada por resolución de 20 marzo, en la que se señala que esta magistratura efectuó una nueva revisión de las probanzas que obran en el presente juicio a las luz de las normas descritas precedentemente, así como de los principios de equidad que motivan la decisión adoptada en su oportunidad, arribando a la misma convicción expresada en la sentencia definitiva, vale decir, que procede el término del contrato comunicado por Banmédica por haberse falseado o no haberse entregado de manera fidedigna toda la información en la declaración de salud suscrita por el demandante con fecha 25 de agosto de Refiere que dicho acto es arbitrario e ilegal, ya que el árbitro arbitrador que resolvió la reposición, a pesar de sus especiales facultades, mantuvo la desafiliación de su parte sin que existieran razones ni pruebas conducentes para ello, sin aportar antecedentes ni fundamentar su decisión a la luz de las

5 normas que rigen una materia tan especial como es la detección del VIH, resultando insuficiente un simple criterio de prudencia, sin señalar cual es. Indica que tomadas las muestras de sangre resultando el Test de Elisa positivo, no significa que una persona tenga VIH, ya que las técnicas detectan mínimas cantidades de anticuerpos por lo que pueden haber pequeñas interferencias de substancias similares que podrían conducir a un resultado falso positivo. Así, frente a un resultado positivo de un test de Elisa las muestras deberán ser enviadas al ISP para una examen suplementario que confirme la especificidad de los anticuerpos detectados, del resultado del ISP deberá éste notificar al Laboratorio requirente a fin de que éste último proceda a notificar al paciente con una consejería. Todo esto está establecido en el Manual de procedimientos para la detección de la infección de VIH del Ministerio de Salud del año En definitiva, solicita se acoja el recurso y se declare que se deja sin efecto la resolución de 20 marzo de 2013, ordenando su mantención en la Isapre, en el plan de salud que actualmente mantiene; y que se le deberá prestar cobertura pertinente respecto de la patología conocida como VIH; condenando en costas a la recurrida. SEGUNDO: Que, a fojas a fojas 85 y siguientes, informando la recurrida, solicita se declare inadmisible el recurso, por cuanto este tipo de acción no puede dirigirse en contra de una sentencia judicial, como ha ocurrido en la especie. Indica que la Ley contenida el DFL N 1 de 2005 MINSAL, consagra en su art 117 la función jurisdiccional de la Superintendencia de Salud, la que a través del Intendente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, actuando como árbitro arbitrador, debe

6 resolver las controversias que surjan entre las instituciones de salud previsional o FONASA y sus cotizantes o beneficiarios. El art 119 establece que en contra de la resolución que resuelve el recurso de reposición interpuesto por el Intendente, procede el recurso de apelación ante la Superintendencia de Salud. En subsidio, alega la extemporaneidad del recurso, ello pues el acto arbitrario es la desafiliación del recurrente a Banmédica, lo que le fue comunicado por ésta el 23 de enero de Ahora bien, de estimarse que el acto arbitrario e ilegal es el ejecutado por la Superintendencia al determinar la procedencia de la decisión de la Isapre, sólo puede estimarse que ese acto lo constituyó la sentencia definitiva de fecha 13 de agosto de 2012, que rechazó el reclamo del sr. XX. En cuanto al fondo, expone que atendido la prueba documental rendida en los autos arbitrales, en especial, los exámenes médicos realizados al recurrente con fecha 3 de agosto de 2011, así como los datos registrados en la interconsulta practicada por el médico especialista Dr Ñancupil de 5 de agosto de 2011, y el certificado emitido por el mismo profesional con fecha 29 de agosto de 2011, en el cual confirma que el paciente cursa fase de reminiscencia de Herpes Zoster no activo, ponen de manifestó que el actor al momento de suscribir la declaración de Salud, estaba afectado por problemas de salud que eran de su conocimiento, los que constituían un claro indicio de ser portador de VIH, y cuya omisión no le permitió a la Isapre evaluar el riesgo que asumía al afiliarlo. Por lo anterior, su parte, conforme a criterios de prudencia y equidad, estimó que la actuación de la Isapre se

7 ajustó normas de carácter legal que la autorizan tanto para negar el otorgamiento de la cobertura como para poner término al contrato de salud. En atención a lo anterior y normas que cita, estima que su parte no ha cometido ningún acto ilegal y arbitrario que haya conculcado las garantías constitucionales señaladas por la recurrente, por lo que pide el rechazo del recurso. TERCERO: Que son hechos esenciales en este recurso: a) que con ocasión de dolores de espalda XX recurre a un médico, quien le solicita exámenes, que se realizaron el 4 de agosto de 2011; b) el 25 de agosto de 2011, se suscribe la Declaración de Salud N , con el objeto de afiliarse a la Isapre Banmédica; c) el 5 de septiembre de 2011 se efectúa notificación vía Fax al laboratorio Clínica de Antofagasta de la confirmación por parte del ISP de su examen de 22 de agosto; d) 7 de septiembre de 2011 Diagnóstico V.I.H/SIDA realizado por Doctora Yoselyn Castillo Blanco; e) el 24 de noviembre de 2011 el recurrente es ingresado a la Isapre Banmédica por el Síndrome de inmuno deficiencia adquirida; f) el 2 de marzo de 2012, se entrega oficialmente examen de confirmación del Instituto de Salud Pública de Santiago en dependencias del laboratorio Clínica Antofagasta; g) Isapre Banmédica el 23 de enero de 2012 resuelve poner término al contrato de salud suscrito con el recurrente, fundado en el incumplimiento de las obligaciones estipuladas en la Declaración de Salud (.) consistente en no declarar antecedentes referidos a Síndrome de Inmunodeficiencia adquirida, según consta en antecedentes médicos de la Dra Yoselin Castillo y documentos del ISP ; h) La Superintendencia de Salud, a través del Intendente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, resolvió mantener la

8 decisión de la Isapre, considerando que dicha medida se encuentra justificada y apegada a derecho y i) Contra la anterior resolución se interpuso reposición ante la Superintendencia de Salud, quien a través del árbitro arbitrador Ana María Andrade Warnken, la rechaza, manteniendo la desafiliación y reiterando la existencia de antecedentes que tienen características de gravedad, precisión y concordancia para presumir que el recurrente tenía antecedentes de su enfermedad al momento de suscribir su declaración. CUARTO: Que, el recurso de protección constituye una acción constitucional cautelar que tiene por objeto solucionar prontamente situaciones de hecho, en que se han realizado actos o incurrido en omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen de manera patente, manifiesta, grave y evidentemente anormal el debido ejercicio de un derecho evidente y no disputado del reclamante, que se encuentre garantizado en el texto constitucional. QUINTO: Que entonces, el recurso de protección procede respecto de quien es perturbado, amenazado o privado del legítimo ejercicio de un derecho garantizado expresamente en la Constitución a causa de un acto ilegal o arbitrario y a fin que la Corte de Apelaciones respectiva ordene restablecer el imperio del derecho, adoptando con prontitud las medidas que juzgue necesarias para asegurar de esa manera la debida protección del afectado. SEXTO: Que la recurrida ha invocado, primeramente, la improcedencia del recurso, alegando que la decisión del árbitro arbitrador de fecha 20 de

9 marzo de 2013 es una sentencia judicial y en contra de ella no procede la acción constitucional interpuesta, sino los recursos ordinarios que la ley establece. SEPTIMO: Que, si bien el árbitro arbitrador cuya decisión se impugna emite un acto que denomina sentencia, ella no tiene la condición ni cumple con los requisitos que son exigidos para este tipo de resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia. En efecto, la resolución que se cuestiona es un acto administrativo, que se dicta en el contexto de un procedimiento de esta especie, regulado por la ley , que cuenta con una definición propia de la naturaleza de las materias que trata y que por lo tanto, no reúne las características que invoca la recurrida para que ella no sea susceptible del recurso impetrado, por lo que esta alegación debe desestimarse. OCTAVO: Que, en segundo término, de modo subsidiario, la recurrida invoca la extemporaneidad del recurso, sosteniendo que el recurrente tuvo conocimiento de la decisión de la Isapre y del Intendente de Fondos y Seguros de Salud, que fue confirmada por el juez árbitro, en una fecha que antecede con creces al plazo que se establece para deducir esta acción. NOVENO: Que, la ley establece y regula las Bases del Procedimiento Administrativo y de los actos de la Administración del Estado y en su normativa se contempla la suspensión del plazo para recurrir ante la justicia ordinaria, mientras no esté agotada la vía administrativa. Por lo tanto, cuando se ha iniciado una acción administrativa ante un órgano estatal, no se extingue el plazo para recurrir de protección, el cual se cuenta, sólo desde que concluye esta vía y la resolución que se dicta es notificada al afectado,

10 por lo que en la especie, siendo la resolución del árbitro arbitrador de fecha 20 de marzo de 2013, la que se pronuncia en definitiva, como última acción administrativa interpuesta, significa que el plazo para deducir la acción constitucional, comienza a correr desde la notificación de aquélla, que ocurre el 25 de marzo de 2013, por lo que no resulta posible estimar que el recurso presentado el 20 de abril de 2013, se encuentre fuera del plazo de 30 días fatales que se dispone para interponer el recurso y en tal sentido, tampoco puede prosperar la alegación de extemporaneidad invocada. DECIMO: Que, entrando al fondo, debe examinarse si la resolución dictada por el árbitro arbitrador Ana María Andrade Warnken, en el contexto de un procedimiento de reposición contra una decisión del Intendente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, contraviene la ley o es arbitraria y si en la condición de ser ilegítima conculca derechos que consagra la Constitución, que requieren pronto remedio. Siendo el tema central de discrepancia y que desencadena el procedimiento administrativo que resuelve el árbitro, el término del contrato de salud del recurrente por haber omitido información que conocía en su declaración de salud, obliga a revisar, si la actuación de éste y de quienes se pronunciaron en su contra, estuvo ajustada a derecho y no es el fruto de una decisión infundada. UNDECIMO: Que, revisando la actuación del recurrente, se advierte que de una atención médica por dolores de espalda, que es previa a la declaración de salud que le exigió la Isapre, le fueron requeridos una serie de exámenes, dentro de los cuales se incluía el necesario para detectar el virus de la inmunodeficiencia humana, el que por su condición, es confidencial y se encuentra sometido a un reglamento especial contenido en el Decreto N

11 182/07 de MINSAL, que señala que los resultados de los exámenes destinados a detectar la presencia del referido virus serán entregados en forma reservada, solamente al interesado, y por persona debidamente preparada. Agregando el mismo reglamento, en su artículo 9, En caso de resultado positivo, dicha entrega sólo se verificará una vez que se hayan realizado todos los exámenes confirmatorios establecidos. Como es fácil advertir, de lo que prevé el citado Reglamento, mientras la comunicación a que se refiere no se entregue al afectado, la información sobre sus exámenes es confidencial y siendo así, no puede estar en condiciones de conocer cuál es su real situación, ni cabe presumir que por el sólo hecho de practicarse el examen sea portador de la enfermedad, particularmente si no existe ninguna evidencia médica, conocida por el afectado, que permita sostener, que al menos pudo suponerlo, por lo que no cabe reprocharle al recurrente, que en su declaración de salud, efectuada con anterioridad a conocer de los exámenes que interesan, haya omitido manifestarse como lo exige la declaración; consignando todas aquellas enfermedades, patologías o condiciones de salud que le hayan sido diagnosticadas médicamente, condición que no reunía al suscribir la declaración, tratándose de la enfermedad que hoy se le cuestiona. Por lo tanto, si bien el procedimiento administrativo seguido con ocasión de esta reclamación, que hizo valer el recurrente una vez que fue cesado de su afiliación y se le puso término al contrato, corresponde al previsto para este tipo de cuestionamientos, de acuerdo a lo establecido en la ley (DFL N 1 de 2005 de MINSAL) que lo regula, no pudo escapar a la prudencia y la equidad del árbitro arbitrador, considerar que el recurrente no contaba con ningún diagnóstico o

12 antecedente médico acreditado, que hiciera posible sostener que actuó a sabiendas de la condición de enfermo que se le atribuye, por lo que la actuación de la autoridad que resuelve no se corresponde a los hechos y aparece como arbitraria, vulneradora del derecho consagrado en el numeral 9 inciso final del artículo 19 de la Constitución, que establece que Cada persona tendrá derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse sea éste estatal o privado. DUODECIMO: Que el artículo 197 del DFL MINSAL N 1 de 2005, no faculta a las Isapres para poner término al contrato de salud previsional, asilándose en el incumplimiento de obligaciones contractuales, así las cosas, conforme al principio del numeral 26 del artículo 19 de la Constitución, todo ciudadano tiene garantizada la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limite en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impida su libre ejercicio. La decisión de la Isapre, refrendada por el árbitro arbitrador recurrido, constituye una actuación arbitraria que atenta contra el sistema de salud establecido en la ley y contra el derecho de propiedad que el recurrente adquirió legítimamente sobre su plan de salud, violentando la Isapre y las autoridades que actuaron consecuentemente, el respectivo contrato, que constituye una verdadera ley particular para los que lo suscriben, como fluye de lo prescrito en el artículo 1545 del Código Civil. DECIMO TERCERO: Que, a mayor abundamiento, no se puede sino reconocer que en la declaración de Salud que sirvió de base para la desafiliación del recurrente, no cualquier diagnóstico o síntoma puede ser

13 tomado en consideración, sino aquellos diagnosticados por un médico, lo que a la fecha de suscripción de la declaración de salud, 25 de agosto de 2011, no existía, por tanto, el recurrente no podía saberlo, aun cuando hubieren exámenes pendientes en el ISP, ya que la declaración vino a ocurrir recién el 7 de septiembre, y aun más, la propia Isapre aceptó que la enfermedad no era preexistente al ingresarla el 24 de noviembre de ese mismo año, para efectos de activar el GES por el síndrome de inmunodeficiencia adquirida. DECIMO CUARTO: Que, conforme se ha expuesto, para el presente caso, la actuación del sentenciador recurrido, se ajusta al procedimiento establecido, sin embargo su decisión resulta ilegal y arbitraria, ya que no atiende a la legítima suscripción del contrato de salud y desatiende sin fundamento, que el afiliado cumplió con la exigencia de su declaración de salud, tal como se le exigía al momento que ella le fue requerida. Todo lo cual obliga a acoger el recurso y a prestar la protección al recurrente que lo solicita. Y teniendo presente también, lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobe Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso deducido a fojas 63 en contra de la resolución que dictó la Superintendencia de Salud por el árbitro arbitrador Ana María Andrade Warnken, la que se debe dejar sin efecto, ordenando restablecer el plan de salud correspondiente al recurrente, respecto del cual la Isapre se encuentra impedida de ponerle término anticipado al contrato, basado en los hechos que fundaron la decisión de la recurrida y debe en consecuencia, otorgar la cobertura de salud respecto de

14 la patología conocida como Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida. V.I.H/SIDA. Regístrese, comuníquese y archívese. Redactó el abogado Integrante señor David Peralta Anabalón Rol Corte N Pronunciada por la Quinta Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Jorge Dahm Oyarzun e integrada por la ministra señora María Rosa Kittsteiner Gentile y por el abogado integrante señor David Peralta Anabalón. Autorizada por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones. En Santiago, a 14 de octubre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el estado diario la resolución precedente.