REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Transcripción

1 SENTENCIA Nº 119/2012. Santiago, treinta y uno de enero de dos mil doce. VISTOS: 1. A fojas 12, con fecha 9 de diciembre de 2008, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante también e indistintamente la Fiscalía, FNE o la requirente ) interpuso un requerimiento en contra de Farmacias Ahumada S.A. (en adelante también e indistintamente FASA o FA ), Farmacias Cruz Verde S.A. (en adelante también e indistintamente Cruz Verde o CV ) y Farmacias Salcobrand S.A. (en adelante también e indistintamente Salcobrand o SB ), (todas ellas, conjuntamente, las requeridas o las Cadenas de Farmacias ), por una supuesta infracción a las normas para la defensa de la libre competencia, al ejecutar actos y celebrar convenciones que, a juicio de la Fiscalía, tuvieron por objeto y efecto fijar al alza, concertadamente, el precio de venta a público de productos farmacéuticos. En su requerimiento, la Fiscalía expone lo siguiente: 1.1. En Chile, la venta minorista de productos farmacéuticos está fuertemente concentrada en las tres Cadenas de Farmacias, las que en su conjunto representan más del 90% de las ventas Durante el año 2007, las requeridas desarrollaron una guerra de precios, a través de fuertes campañas publicitarias, las que incluían comparaciones de sus precios, lo que las llevó incluso a enfrentarse en tribunales. En efecto, en agosto de 2007, Cruz Verde lanzó, a través de avisos y spots publicitados en televisión y prensa escrita, el denominado Desafío Cruz Verde, Precios Bajos Sin Competencia, en que comparó los precios de 685 medicamentos de marca y de alto volumen de rotación, con los precios de los mismos productos en Fasa, lo que dio origen a una demanda por competencia desleal La referida guerra de precios habría derivado en reducciones de márgenes de comercialización para todas las requeridas, en particular en los productos de la categoría Farma (esto es, medicamentos para consumo humano), que cumplen con la condición de ser éticos (aquellos cuyas ventas sólo son permitidas bajo prescripción o receta médica, conforme lo dispone la normativa sanitaria, -a diferencia de los de venta libre u OTC-) y notorios (aquellos medicamentos generadores de percepción de precios por ser, común y permanentemente, cotizados por los consumidores y con alto volumen de rotación). Dichos medicamentos, a juicio de la FNE; son capaces de inclinar las preferencias de los consumidores hacia una u otra cadena de farmacias, en 1

2 virtud de su mayor o menor precio, razón por la cual habrían sido utilizados preferentemente en el enfrentamiento. Luego de un tiempo de guerra de precios los márgenes de las requeridas siguieron reduciéndose, e incluso comenzaron a ser negativos respecto de muchos productos En este contexto, ingresó a la propiedad de Salcobrand un nuevo actor, con lo que ésta se fortaleció e inició un proceso de posicionamiento de marca que se extendió hasta buena parte del año Durante este proceso, Salcobrand reclutó ejecutivos de sus competidores, tanto de Fasa como de Cruz Verde, siendo sintomático que uno de ellos, el señor Leonardo Pelroth, mantuvo una participación accionaria en Fasa Señala además la Fiscalía que Salcobrand y Socofar S.A. (la central de compras de Cruz Verde, que distribuye a terceros y que contaría con ventajas comparativas al efecto), concretaron una alianza estratégica y celebraron un convenio, en virtud del cual Socofar S.A. comenzó a surtir de medicamentos genéricos a Salcobrand, a partir del 1 de octubre de 2007, (en adelante, el Convenio con Socofar ) Hacia noviembre de 2007, las tres requeridas decidieron poner fin a la guerra y coordinarse para alzar los precios de determinados medicamentos al nivel de los precios de venta a público sugeridos por los laboratorios farmacéuticos (precios comunes para todas ellas, en lo sucesivo, PVPS ), entrando en vigor el alza coetánea y dándose así inicio a la ejecución del acuerdo, el que fue implementado de manera paulatina, incrementándose en número de productos a medida que se verificaba el éxito del mismo A juicio de la Fiscalía la coordinación era necesaria para las requeridas, porque se debían alzar los precios de los productos que más habían bajado durante la guerra y esos eran los denominados notorios y éticos, de modo que si una de las Cadenas de Farmacias alzaba su precio y no lo hacían al unísono las otras, la demanda se desviaría hacia éstas. Por lo demás, la circunstancia de tratarse de productos notorios y éticos, sería ahora utilizada a favor de cada una de ellas, porque el alza coetánea y paulatina daría la sensación al público de un encarecimiento generalizado de los medicamentos, diluyendo el efecto negativo en imagen y las sospechas, a la par de permitir la extracción del mayor excedente posible de los consumidores, atendida la inevitabilidad del consumo Señala la Fiscalía que, para tales efectos, las requeridas confeccionaron listas de medicamentos de diversos laboratorios farmacéuticos, que presentaban problemas de 2

3 rentabilidad derivados de la intensa guerra de precios, para evaluar cuales serían parte del acuerdo y programar su alza Luego, habrían aprovechado las listas de precios de los laboratorios, que incluyen los PVPS, pues es práctica generalizada en la industria que los laboratorios remitan sus listas de precios, incluyendo tales sugerencias. En dichas listas, los PVPS se determinan considerando un margen de entre un 20% y un 25% para las Cadenas de Farmacias, y el posicionamiento del producto dentro de su categoría terapéutica La Fiscalía indica que la utilización de los laboratorios fue aún más allá, llegando a poner de su cargo, directamente, la coordinación y monitoreo del acuerdo, al punto que éstos habrían servido para comunicar, con varios días de anticipación, la entidad del alza del precio, su fecha de ocurrencia, cuál de las requeridas debía reflejar primero el alza (esto sólo en algunos casos), e incluso después para representar descoordinaciones De este modo, el acuerdo habría comenzado a ejecutarse en diciembre de 2007, con el alza coordinada del precio de 62 medicamentos, entre los que se encuentran 15 pertenecientes a la categoría de anticonceptivos -que reúnen las características de notorios y éticos-. Indica la Fiscalía, de modo ilustrativo, que el precio del anticonceptivo Marvelón-20, 21 comprimidos, aumentó en un 94% en promedio, en las tres Cadenas de Farmacias, el mismo día, esto es, el 28 de diciembre de Ese mismo día las requeridas alzaron simultáneamente el precio del medicamento Tobe 2,5 Mg x 30 comprimidos (hormonas sexuales), en un 61% en promedio Con posterioridad, y habiendo comprobado la viabilidad y efectividad del acuerdo, el requerimiento indica que las requeridas habrían continuado adicionando medicamentos al mismo, de manera sucesiva, hasta llegar a los 222 medicamentos que se enumeran en la siguiente tabla. En adelante, cuando en esta sentencia se indica el número de un medicamento del Requerimiento, se refiere al que corresponda de los que se indican en la misma: N Medicamento Laboratorio 1 Marvelon-20 Caja 21 Comp. Schering Plough 2 Folisanin 5 Mg. Caja 30 Comp. Instituto Sanitas S.A. 3 Glucophage Forte 850 Mg. Caja 60 Comp. Roche 4 Feminol X 21 Comp. Recub Laboratorio Chile 5 Elcal-D Caja 30 Cap. Laboratorios Andromaco S.A. 6 Herolan Aerosol 10 Ml 200 Dosis Laboratorio Chile 7 Tareg 80 Mg. Caja 28 Cap. Novartis Etico 8 Maltofer Gts. Frasco 30 Ml Laboratorios Andromaco S.A. 9 Maltofer 100 Mg. Caja 30 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 10 Lerogin Caja 30 Grag Lab. Recalcine S.A.. 11 Dilatrend 25 Mg. Caja 28 Comp. Roche 12 Enalten-D 10/25 Caja 30 Comp. Saval 13 Tobe 2,5 Mg X 30 Comp.. Laboratorio Chile 14 Tildiem 60 Mg. Caja 20 Comp. Chemopharma S.A. 15 Anulette-Cd Caja 28 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 16 Ciclomex -15 Caja 28 Comp. Lab. Recalcine S.A.. 3

4 N Medicamento Laboratorio 17 Elcal-D Forte Caja 60 Cap. Laboratorios Andromaco S.A. 18 Marvelon Caja 21 Comp. Schering Plough 19 Glafornil 500 Mg. Caja 30 Comp. Merck S.A. 20 Zometic 7.5 Mg. Caja 30 Comp. Sanitas 21 Ciclidon-20 Caja 21 Comp. Rec. Lab. Recalcine S.A.. 22 Ciclomex -20 Caja 21 Grag. Lab. Recalcine S.A.. 23 Elcal-D Caja 60 Cap. Laboratorios Andromaco S.A. 24 Dilatrend 12.5 Mg. Caja 28 Comp. Roche 25 Ciclomex Caja 21 Comp. Rec. Lab. Recalcine S.A.. 26 Confer Caja 30 Cap. Merck S.A. 27 Folisanin 1 Mg. Caja 30 Comp. Instituto Sanitas S.A. 28 Aero-Itan Caja 20 Cap. Saval 29 Tensoliv X 30 Comp Recub Laboratorio Chile 30 Nexium 40 Mg 28 Comp Astrazeneca 31 Fesema Lf 100 Mcg. Inh. Buc. 200 Dosis Etex Farmaceutica Ltda. 32 Anulette Caja 21 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 33 Lady-Ten X 21 Comp Rec Uf Laboratorio Chile 34 Conpremin Gra.0,300Mg.28 Wyeth 35 Nexium 20 Mg 28 Comp. Astrazeneca 36 Dal Caja 28 Comp. Lab. Recalcine S.A.. 37 Sinasmal 100 Mcg/Dosis Aerosol 10 Ml Laboratorio Chile 38 Eutirox 100 Mcg. Caja 100 Comp. Merck S.A. 39 Lomex 20 Mg. Caja Fco. 35 Cap. Saval 40 Recamicina 500 Mg. Caja 10 Comp. Lab. Recalcine S.A.. 41 Atemperator 500 Mg. Caja 20 Comp. Lab. Recalcine S.A.. 42 Gynostat 20 21Comp Laboratorio Chile 43 Cipramil 20 Mg. Caja 28 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 44 Aratan 50 Mg. Caja 30 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 45 Trittico 100 Mg X 20 Comp. Laboratorio Chile 46 Ipran 10 Mg. Caja 30 Comp. Rec. Lab. Recalcine S.A.. 47 Hipolixan 10 Mg. Caja 30Comp. Laboratorio Pasteur S.A. 48 Aerolin Lf 100 Mcg. Inh. Buc. 200 Dosis Glaxosmithkline 49 Efexor Xr 75 Mg. Caja 30 Cap. Wyeth 50 Belara Caja 21 Comp. Grünenthal 51 Eutirox 75 Mcg. Caja 50 Comp. Merck S.A. 52 Tareg D 160/12.5 Caja 28 Comp. Novartis Etico 53 Nasonex 50 Mcg. Susp. Nas. 140 Dosis Schering Plough 54 Dinaflex Duo Forte Caja 30 Sobr. Tecnofarma S.A. 55 Hidrium Caja 20 Comp. Saval 56 Degraler 5 Mg. Caja 30 Comp. Rec. Bago 57 Eutirox 50 Mcg. Caja 50 Comp. Merck S.A. 58 Flemex J.A.T. Forte Jbe. Fco.120 Ml. Lab. Recalcine S.A.. 59 Simperten 50 Mg X 30 Comp. Laboratorio Chile 60 Atemperator 250 Mg. Caja 20 Comp. Lab. Recalcine S.A.. 61 Spiron 1 Mg. Caja 30 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 62 Carboron 300 Mg. Caja 50 Comp. Alpes Chemie S.A. 63 Uniclar 50 Mcg. Inh. Nas. 140 Dosis Essex 64 Drina Caja 21 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 65 Spiron 3 Mg. Caja 30 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 66 Aerogastrol Caja 20 Cap. Medipharm 67 Zyprexa 5 Mg. Caja 14 Comp. Lab. Recalcine S.A.. 68 Flemex J.A.T. Jbe. Fco.120 Ml. Lab. Recalcine S.A.. 69 Celebra 200 Mg. Caja 10 Cap. Pharmacia Corporation 70 Grifoparkin X 30 Comp. Laboratorio Chile 71 Dinaflex Duo Caja 60 Cap. Tecnofarma S.A. 72 Imecol Caja 20 Comp. Ad. Laboratorios Andromaco S.A. 73 Glucophage Forte 850 Mg. Caja 30 Comp Roche 74 Aerius 5 Mg. Caja 30 Comp. Schering Plough 75 Eranz Com.10Mg.28 Wyeth 76 Aratan-D Caja 30 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 77 Yasmin Caja 21 Comp. Rec. Bayer 78 Morelin X 30 Comp Recub Laboratorio Chile 79 Livial Com.2,5Mg.28 Schering Plough 80 Dorsof T Col. Fco. 5Ml Laboratorio Chile 81 Lifter 100 Mg. Caja 5 Comp. Saval 82 Frenaler-D Jarabe 100 Ml Laboratorio Chile 83 Neoclaritine 5 Mg. Caja 30 Comp. Essex 84 Emezol 40 Mg 30 Caps. Laboratorios Andromaco S.A. 85 Marathon X 30 Capsulas Blandas Laboratorio Chile 86 Elcal 320 Mg. Caja 60 Cap. Laboratorios Andromaco S.A. 87 Simperten D 100 Mg Caja 30 Comp. Laboratorio Chile 88 Valcote 500 Mg. Caja 50 Comp. Abbott Laboratories De Chile 89 Lyrica 75Mg Caja 28 Caps. Pfizer Chile S.A. 90 Lifter 50 Mg. Caja 5 Comp. Saval 91 Ravotril 1 Mg Caja 28 Comp. Roche 92 Combivent Inh. Buc. 200 Dosis Boehringer Ingelheim 93 Ebixa 10 Mg. Caja 56 Comp. Rec. Novofarma Service S.A. 94 Amoval 500Mg/5Ml Susp. Fco. 100 Ml. Saval 95 Reflexan 5 Mg. Caja 20 Comp. Rec. Pharma Investi De Chile S.A. 96 Atemperator 200 Mg. Caja 30 Comp. Lab. Recalcine S.A.. 4

5 N Medicamento Laboratorio 97 Lipitor 10 Mg. Caja 60 Comp. Warner Lambert 98 Xalatan 0.005% Col. Fco. 2.5 Ml. Pharmacia Corporation 99 Femelle 20 Caja 28 Comp.Recubierto Lab. Recalcine S.A Femelle Caja 28 Comp. Rec. Lab. Recalcine S.A Aldrox 70 Mg. Caja 10 Comp. Rec. Laboratorio Pasteur S.A. 102 Trex 500 Mg. Caja 3 Comp. Salval Eurolab 103 Valcote Er 500 Mg. Caja 50 Comp. Abbott Laboratories De Chile 104 Dacam Rl X 1 Fco.Amp. Laboratorio Chile 105 Hipolixan 20 Mg. Caja 30Comp. Laboratorio Pasteur S.A. 106 Corodin 50 Mg. Caja 30 Comp. Drugtech-Recalcine 107 Alfin 50 Mg. Caja 1 Comp. Instituto Sanitas S.A. 108 Valcote 250 Mg. Caja 50 Comp. Abbott Laboratories De Chile 109 Posivyl 20Mg X 30Comp. Laboratorio Chile 110 Trex 500 Mg. Caja 6 Comp. Salval Eurolab 111 Inflammide Inh.Buc-Nas300 Boehringer Ingelheim 112 Citoneuron Caja 30 Cap. Laboratorios Andromaco S.A. 113 Talflex 100 Mg. Caja 20 Comp. Bago 114 Ipran 20 Mg. Caja 30 Comp. Rec. Lab. Recalcine S.A Venastat 290 Mg. Caja 30 Cap.. Novofarma Service S.A. 116 Cortiprex 20 Mg X 20 Comp. Laboratorio Chile 117 Enalten 5 Mg. Caja 30 Comp. Saval 118 Lexapro 10 Mg. Caja 28 Comp. Abbott Laboratories De Chile 119 Findaler 10 Mg. Caja 30 Comp. Medipharm 120 Lipitor 10 Mg. Caja 30 Comp. Warner Lambert 121 Iskimil 75 Mg. Caja 30 Comp. Rec. Alpes Chemie S.A. 122 Flixotide Lf 125 Mcg. Inh. Buc. 120Dosis Glaxosmithkline 123 Gynera 75/20 Caja 21 Grag. Bayer 124 Elcal 320 Mg. Caja 30 Cap. Laboratorios Andromaco S.A. 125 Mobex 15 Mg. Caja 10 Comp. Novofarma Service S.A. 126 Eutirox 125 Mcg. Caja 50 Comp. Merck S.A. 127 Dagotil 1 Mg. Caja 30 Comp. Alpes Chemie S.A. 128 Microgynon-Cd Caja 28 Grag. Bayer 129 Depakene 250Mg/5Ml. Jbe. Fco.120 Ml. Abbott Laboratories De Chile 130 Losopil 7.5 Mg. Caja 30 Comp. Rec. Medipharm 131 Spiron 1Mg/Ml. Sol. Fco. 30 Ml. Laboratorios Andromaco S.A. 132 Tareg D 80/12,5 Caja 28 Comp. Novartis Etico 133 Prodel 4 Mg. Caja 20 Comp. Laboratorio Pasteur S.A. 134 Carboron Retard 400 Mg. Caja 30 Comp. Alpes Chemie S.A. 135 Corodin-D Caja 30 Comp. Lab. Recalcine S.A Valcote 250 Mg. Caja 20 Comp. Abbott Laboratories De Chile 137 Maltofer Jbe. Fco. 100 Ml. Laboratorios Andromaco S.A. 138 Conti-Marvelon 20 Caja 28 Comp.Rec Bayer 139 Norvasc 5 Mg. Caja 30 Comp. Pfizer Chile S.A. 140 Plexus Jbe. Fco. 120 Ml. Lab. Recalcine S.A Altruline 50 Mg Caja 30 Comp. Pfizer Chile S.A. 142 Remitex 10 Mg. Caja 30 Comp. Bago 143 Medrol 16 Mg. Caja 14 Comp. Pfizer Chile S.A. 144 Ravotril 0.5 Mg. Caja 28 Comp Roche 145 Ravotril 2 Mg Caja 28Comp Roche 146 Migranol Caja 10 Comp. Bago 147 Cardura Xl 4 Mg. Caja 30 Comp. Pfizer Chile S.A. 148 Traviata Com.20Mg.30 Laboratorios Andromaco S.A. 149 Prozac 20 Mg. Caja 28 Comp. Dispersables Lab. Recalcine S.A Zyprexa 10 Mg. Caja 28 Comp. Lab. Recalcine S.A Spiriva 18 Mcg. Caja 30 Cap. Novofarma Service S.A. 152 Lipitor 20 Mg. Caja 60 Comp.Rec Warner Lambert 153 Tareg D 160/25 Caja 28 Comp. Novartis Etico 154 Daflon-500 Caja 60 Comp. Novofarma Service S.A. 155 D-Histaplus 5 Mg. 30 Comp. Laboratorio Pasteur S.A. 156 Arava 20 Mg. Caja 30 Comp. Sanofi -Aventis De Chile S.A. 157 Actonel 35 Mg. Caja 4 Comp. Sanofi -Aventis De Chile S.A. 158 Gynera Caja 21 Grag. Bayer 159 Luvox 100 Mg Caja 15 Comp. Alpes Chemie S.A. 160 Normatol 300 Mg. Caja 30 Cap. Pfizer Chile S.A. 161 Seler Up 50 Mg. 6 Comp. Laboratorio Pasteur S.A. 162 Condrosulf 800 Mg. Caja 30 Comp. Inst.Ftico.Labomed S.A. 163 Plavix 75 Mg. Caja 28 Comp. Sanofi Synthelabo 164 Clarimax 500 Mg. Caja 14 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 165 Tareg 160 Mg. Caja 28 Cap. Novartis Etico 166 Flixonase 0.05% Susp. Aer. 120 Dos.Nas. Glaxosmithkline 167 Micardis Plus 80/12,5 Mg.Caja 28 Comp. Novofarma Service S.A. 168 Anisimol 20 Mg. Caja 20 Comp. Medipharm 169 Lipitor 20 Mg. Caja 30 Comp. Warner Lambert 170 Dilatrend 6.25 Mg. Caja 28 Comp. Roche 171 Lamictal 100 Mg. Caja 30 Comp. Glaxosmithkline 172 Tradox 100 Mg. Caja 30 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 173 Lipitor 40 Mg. Caja 30 Comp. Warner Lambert 174 Clarimax 250 Mg/5Ml. Susp. Fco. 80 Ml. Laboratorios Andromaco S.A. 175 Norvasc 5 Mg. Caja 60 Comp. Pfizer Chile S.A. 176 Neo Sintrom 4 Mg. Caja 20 Comp. Novartis Etico 5

6 N Medicamento Laboratorio 177 Maltofer Fol Caja 30 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 178 Libraxin Caja 30 Comp. Laboratorios Raffo S.A. 179 Cronus Caja 20 Comp. Tecnofarma S.A. 180 Amoval 1 Gr. Caja 14 Comp. Saval 181 Zyprexa Zydis 5 Mg. 7 Comp. Lab. Recalcine S.A Norvasc 10 Mg. Caja 30 Comp. Pfizer Chile S.A. 183 Rinoven Caja 28 Comp. Medipharm 184 Caduet 10Mg/10Mg Caja 30 Comp. Rec Pfizer Chile S.A. 185 Dixi-35 Caja 21 Comp. Rec. Lab. Recalcine S.A Caduet 5Mg/10Mg Caja 30 Comp. Rec. Pfizer Chile S.A. 187 Hipolixan 40 Mg. Caja 30 Comp. Laboratorio Pasteur S.A. 188 Berodual Sol.Nebu.20Ml. Boehringer Ingelheim 189 Valcote 500 Mg. Caja 20 Comp. Abbott Laboratories De Chile 190 Somno 10 Mg. Caja 30 Comp. Salval Eurolab 191 Sulpilan 50 Mg. Caja 30 Cap. Labomed 192 Betacar 50 Mg. Caja 20 Comp. Sanofi -Aventis De Chile S.A. 193 Gamalate B6 Caja 60 Grag. Laboratorios Andromaco S.A. 194 Altruline 100 Mg. Caja 30 Comp. Pfizer Chile S.A. 195 Dinaflex Duo Caja 40 Cap. Tecnofarma S.A. 196 Dormonid 15 Mg. Caja 30 Comp. Roche 197 Depurol Retard 75 Mg. Caja 30 Cap. Alpes Chemie S.A. 198 Micardis 80 Mg. Caja 28 Comp. Novofarma Service S.A. 199 Minulet Caja 21 Grag. Wyeth 200 Dagotil 1Mg/Ml. Sol. Fco. 30 Ml. Alpes Chemie S.A. 201 Lamictal 50 Mg. Caja 30 Comp. Glaxosmithkline 202 Efexor Xr 37.5 Mg. Caja 30 Cap. Wyeth 203 Neuractin Sr 500 Mg. Caja 50 Comp. Lab. Recalcine S.A Neuractin 500 Mg. Caja 20 Comp. Lab. Recalcine S.A Dinaflex 400 Mg. Caja 6 Amp. 1 Ml Tecnofarma S.A. 206 Zyprexa Zydis 10 Mg. 7 Comp. Lab. Recalcine S.A Amoval Mg. Caja 21 Comp. Saval 208 Celebra 200 Mg. Caja 30 Cap Pharmacia Corporation 209 Cosopt Col. Fco. 5 Ml. Merck S.A. 210 Dagotil 3 Mg. Caja 30 Comp. Alpes Chemie S.A. 211 Numosol 50Mg/5Ml. Jbe. 100 Ml. Medipharm 212 Dipemina 500 Mg. Caja 60 Comp Laboratorios Raffo S.A. 213 Frenaler-D X 20 Grageas Laboratorio Chile 214 Gynostat X 21 Comprimidos Laboratorio Chile 215 Dolofar T.U. 200 Mg. Caja 10 Comp. Medipharm 216 Progyluton Caja 21 Grag. Bayer 217 Neuryl 2 Mg. Caja 30 Comp Bago 218 Clarinase Jbe. Fco. 100 Ml. Essex 219 Ursofalk 250 Mg. Caja 100 Cap. Biotoscana 220 Salofalk Com.500Mg.100 Biotoscana 221 Finartrit Garden House 222 Ambilan Bid Sus.400Mg.70M Laboratorio Chile Señala la Fiscalía que la mayoría de los 222 medicamentos indicados habrían sufrido varias alzas durante el supuesto período colusivo. Así, por ejemplo, el anticonceptivo Marvelon 20 x 28 comprimidos, aumentó en total un 187% en dicha época Las alzas se habrían efectuado hasta abril de 2008, (fecha en la cual los gerentes generales y comerciales de las requeridas fueron citados a prestar declaración ante la Fiscalía Nacional Económica), de manera significativa, uniforme y simultánea, esto es, el mismo día o unos pocos días después, como muestra la tabla siguiente: Tabla Tiempos de Respuestas de las Alzas de Precios Total Cambios de Precios / N de días Cero días Un día Dos días Tres o más días Fuente: Elaborado por FNE con base a información enviada por Cadenas Farmacias. 6

7 1.15. La FNE señala que el precio de compra de un medicamento es el principal componente de su costo, y que los precios de compra de los 222 productos que incluyó el acuerdo, no registraron variaciones superiores al 1% en promedio, durante los meses de noviembre de 2007 a abril de 2008, razón por la cual no habría una justificación en costos del aumento de precios. Indica que tampoco habría una explicación alternativa razonable, ni en respuestas competitivas, ni en la aplicación de las políticas de precios Indica que, en total, entre diciembre de 2007 y abril de 2008, las requeridas coordinaron el alza significativa (esto es, de un 48% en promedio, llegando a más del 100% en no pocos casos), del precio de venta al público ( PVP ) de 222 productos farmacéuticos, pertenecientes a 36 categorías (según clasificación IMS Health), abusando de su enorme poder de mercado y eliminando la competencia por precio Señala que el cambio de foco de las estrategias de marketing de las requeridas, es demostrativo del acuerdo: en la fecha del requerimiento ninguna de ellas basa su estrategia competitiva en vender más barato los medicamentos de que trató el acuerdo, sino en su supuesta mejor atención y en beneficios complementarios (normalmente costeados por los laboratorios) En su presentación, la requirente señala que la industria en que se han desarrollado los hechos constitutivos del ilícito anticompetitivo, es la de la venta minorista de productos farmacéuticos en Chile, y que las requeridas concentran cerca del 92% de dicho mercado, según información de IMS Health Chile S.A. Luego, al definir el mercado relevante, indica que el acuerdo que acusa ha tenido lugar en el mercado de la distribución minorista a nivel nacional de medicamentos denominados mayoritariamente éticos, específicamente aquellos productos que cumplen con las condiciones de ser crónicos o agudos, que generan percepción de precios en los consumidores y son de alto volumen de rotación. Sin perjuicio de lo anterior y atendido que los productos que fueron materia del acuerdo de precios son principalmente medicamentos éticos, señala es posible distinguir, además, mercados relevantes determinados por cada uno de los medicamentos recetados por el médico tratante, dado que no es probable que el consumidor los sustituya por otros. Esto, ya que en Chile no existen estudios detallados de bioequivalencia, por lo que no hay certeza de que dos medicamentos, aún teniendo el mismo principio activo, produzcan los mismos efectos terapéuticos y que además, el consumidor tiene escasa disponibilidad de información para identificar posibles sustitutos del medicamento recetado, por lo que no resulta probable que el consumidor lo sustituya por otro sin supervisión de su médico, lo que implicaría incurrir en un costo adicional. 7

8 1.19. Al respecto, aclara que, si bien este Tribunal ha aceptado como mercado relevante, en materia farmacéutica, aquel conformado por medicamentos que contengan un mismo principio activo, (Sentencia N 51/207), o una misma finalidad terapéutica, (Sentencia N 60/2007), en tales casos ha conocido de las relaciones comerciales entre laboratorios farmacéuticos y entre éstos y las farmacias (aguas arriba), en circunstancias que el presente caso se concentra en la venta a público de dichos productos por parte de las Cadenas de Farmacias (aguas abajo) A continuación, indica que, cualquiera sea la forma que se utilice para definir el mercado relevante, atendidas las características de la industria farmacéutica y de la venta minorista de medicamentos, habrá de concluirse que en él cada una de las requeridas tiene un significativo poder de mercado, el que se habría incrementado exponencialmente por el acuerdo que se acusa En cuanto a la dimensión geográfica del mercado, considera como mercado relevante todo el territorio nacional Luego, hace referencia a la concentración en el mismo, e indica que las participaciones de mercado de las requeridas en la venta minorista de medicamentos son elevadas y crecientes en el tiempo, y que así, en el año 2007, Fasa, Cruz Verde y Salcobrand consiguieron participaciones de mercado del 27,7%, 40,6% y 23,8%, respectivamente. Agrega que el Índice Herfindhal Hirschman ( HHI ) del mercado supera los puntos, lo que refleja un mercado altamente concentrado, y que el agresivo proceso de expansión de las requeridas, ha significado un evidente retroceso de las farmacias independientes, el que se reflejaría particularmente en el número de locales. Así, de locales independientes en la década de los ochenta, se pasó a locales en los noventa, subsistiendo actualmente sólo alrededor de 600. Por su parte, en el mismo período, las Cadenas de Farmacias se habrían expandido, ya sea mediante locales propios o franquiciados, a más de ubicaciones La Fiscalía señala en su requerimiento que existen barreras de entrada al mercado relevante, entre ellos, costos hundidos tanto endógenos como exógenos: los primeros estarían dados por los gastos en publicidad y promoción, y los segundos, por existir una escala mínima de operación de modo eficiente bastante alta y costos irrecuperables invertidos en infraestructura y obtención de permisos. Los referidos costos corresponderían al 1,9% del total de ventas de la industria, afectando directamente la probabilidad de entrada de un nuevo competidor Señala que para que un entrante pueda obtener ventajas competitivas y las mismas condiciones en costo que sus rivales, requiere ingresar al mercado con, a lo 8

9 menos, 30 nuevos locales, lo que sin duda afecta el tiempo necesario para que dicho nuevo actor pueda convertirse en un competidor relevante. Señala además que la necesidad de ubicaciones estratégicas reduce las probabilidades de ingreso de nuevos competidores al mercado Luego, indica que por las características ya señaladas, el mercado relevante afectado posee condiciones adecuadas para la instauración y éxito del acuerdo del alza de los precios materia de reproche: (i) el público medio que utiliza los medicamentos que fueron afectados por el acuerdo, son consumidores cautivos a través de la receta médica, característica que los hace difícilmente sustituibles, (ii) la oferta de medicamentos a público, en Chile, es altamente concentrada, sumando las requeridas en conjunto un 92% del mercado y, (iii) las condiciones de entrada al mercado de venta minorista de medicamentos son desfavorables para el ingreso de un nuevo competidor A continuación, indica que ciertas características estructurales y de oferta del mercado farmacéutico serían favorables a la factibilidad, mantención y éxito del acuerdo. Entre las características estructurales, menciona (i) el reducido número de competidores, (ii) las significativas participaciones de mercado de los tres actores relevantes, (iii) la existencia de barreras a la entrada, (iv) la frecuente interacción entre las competidoras, (v) la transparencia del mercado y (vi) la baja elasticidad precio de la demanda de medicamentos éticos. Entre las características de oferta menciona (i) se trata de un mercado con bajo nivel de innovación, (ii) lo que se vende son productos homogéneos, (iii) la existencia de contactos multimercado y (iv) los costos son simétricos y transparentes, lo que facilitaría la deducción de un focal point (o punto focal) común para la política de acuerdo de precios, el que en la especie fue establecido a través de los PVPS por los laboratorios Asimismo, señala ciertas características de las interrelaciones entre las requeridas, que serían favorables a la factibilidad, mantención y éxito del acuerdo. Entre ellas, menciona las siguientes: (i) la existencia del Convenio con Socofar, el que facilitaría y legitimaría los canales de comunicación entre competidores y permitiría traspasos de información, (ii) la existencia de una asociación gremial que convoca en forma exclusiva a las tres Cadenas de Farmacias, esto es, la Asociación Nacional de Cadenas de Farmacias (ANACAF), (iii) el intercambio reciente de ejecutivos entre las requeridas, (iv) las constantes guerras de precios, que servirían como incentivo para la realización de prácticas anticompetitivas que tengan por objeto la reversión de la situación económica desfavorable y (v) instrumentos de monitoreo y castigo de un acuerdo. Señala la Fiscalía que el monitoreo del acuerdo anticompetitivo se realizó, 9

10 básicamente, a partir de dos mecanismos: las cotizaciones periódicas efectuadas por las requeridas y el monitoreo a través de los laboratorios farmacéuticos, los cuales hacen seguimiento de los PVP de sus productos en relación a la categoría en que se encuentran, y cuyos resultados eran comunicados a las Cadenas de Farmacias La Fiscalía señala que las requeridas ejercieron su poder de mercado conjuntamente y en forma abusiva y que han incurrido en el ilícito más grave del Derecho de la Libre Competencia: la colusión anticompetitiva. Añade que la colusión es aún más reprochable en el mercado objeto del acuerdo, en razón del bien afectado, puesto que los medicamentos son considerados un producto de primera necesidad que afecta a la salud de las personas. Además, señala que es necesario considerar que el acuerdo materia de reproche, censurable ya en cuanto apto para alterar la competencia, no sólo tuvo la aptitud, sino que definitivamente causó el daño buscado y produjo el efecto querido por las tres cadenas presuntamente coludidas, aumentando con ello en más de $ sus ingresos brutos. Indica que el beneficio económico obtenido por el aumento de precios representa el 2,8% de las ventas de Fasa en el año 2007, el 4% de las ventas de Cruz Verde y el 3,1% de las ventas registradas por Salcobrand en el mismo año Lo anterior, se vería agravado además, porque las requeridas ya habrían sido sancionadas por similar conducta, tal como consigna la Resolución N 432/1995 de la H. Comisión Resolutiva En mérito de lo descrito, la requirente solicita a este Tribunal: (i) (ii) (iii) Declarar que las requeridas han acordado fijar al alza el precio de venta de medicamentos que comercializan, impidiendo, restringiendo y entorpeciendo la competencia, en los términos previstos en el artículo 3 del Decreto Ley N 211, en particular su letra a); Condenar a cada una de las requeridas al pago de una multa a beneficio fiscal del equivalente de unidades tributarias anuales, o del monto que el Tribunal estime en justicia; Ordenar, a cada una de las requeridas, poner término inmediato al acuerdo constitutivo de infracción, así como a todo contrato o convención que implique transacciones comerciales entre sí o con personas relacionadas a ellas. En especial, ordenar a Farmacias Salcobrand S.A. poner término inmediato al convenio que actualmente la vincula con Socofar S.A., para el aprovisionamiento de medicamentos genéricos; 10

11 (iv) Ordenar, a cada una de las requeridas, abstenerse de contar entre sus ejecutivos con personas que tengan alguna injerencia en la propiedad o la administración de las otras requeridas o sus personas relacionadas, debiendo imponer a quienes actualmente tengan tal injerencia, su inmediata y absoluta desvinculación de aquellas empresas, bajo responsabilidad de la respectiva requerida; y (v) Condenar a cada una de las requeridas al pago de las costas del juicio. 2. A fojas 377, con fecha 6 de marzo de 2009, Salcobrand contestó el requerimiento de autos, solicitando su rechazo, con costas, por las siguientes consideraciones: 2.1. La Fiscalía no habría sabido interpretar los antecedentes del caso, pues la sugerencia de precios, los intentos de coordinación, el monitoreo de alzas, y las imputaciones que dicen relación con ellos, son conductas ajenas a las farmacias requeridas y, según la propia Fiscalía, corresponderían a actuaciones de los laboratorios farmacéuticos que obedecerían a sus intereses propios, en orden a que la distribución de sus productos se lleve a cabo de un modo que les permita competir en condiciones óptimas con los productos de los demás laboratorios distribuidos a través de las mismas farmacias Así, el interés de los laboratorios de sugerir el precio de reventa al público estaría dirigido a velar por la competitividad de sus productos y específicamente, a que los mismos no sean vendidos en condiciones distintas a las previstas en sus estrategias de venta, o desventajosas respecto de los productos de sus competidores. De este modo, los laboratorios y las farmacias tendrían intereses contrapuestos, puesto que a los primeros les interesaría aumentar la inelasticidad de sus productos y las últimas buscarían lo opuesto, esto es, contar con el máximo de sustitutos para cada medicamento ético, a efectos de evitar ser presa del poder marcario de unos cuantos laboratorios El alza del precio de medicamentos por parte de Salcobrand no obedece a un acuerdo, sino a una actuación independiente, autónoma, fundada en una lógica comercial, en ausencia de todo compromiso o vinculación con los competidores. La nueva administración de Salcobrand definió como parte de su estrategia la de incrementar el margen de comercialización de sus productos con márgenes negativos, particularmente los más afectados por la agresiva política comercial de sus competidores, vía un alza de sus precios, incluso a riesgo de perder participación en el mercado. La decisión de alzar los precios era de toda lógica comercial, y si bien era una estrategia arriesgada, ésta se justificaba como una necesidad para la viabilidad de 11

12 la empresa en el largo plazo. Por lo demás, cualquiera haya sido la reacción de la competencia a esta estrategia, es algo que estaría más allá del control de Salcobrand Las conductas específicas que se imputan a Salcobrand como sintomáticas de un acuerdo de alza de precios no serían tales, sino que se trataría de actuaciones del todo lícitas, de toda lógica comercial, perfectamente racionales y respetuosas de la libre competencia. Así, no sería efectivo: (a) que el ingreso de nuevos dueños de Salcobrand haya contribuido a un acercamiento entre los competidores, (b) que el reclutamiento por Salcobrand de ejecutivos de la competencia y el que éstos tengan una participación nominal en la propiedad de Fasa sea sintomático del acercamiento entre los competidores, (c) que el Convenio con Socofar constituya una alianza estratégica o un acuerdo de cooperación entre competidores, ni que el referido convenio sea sintomático de un acercamiento entre los mismos, sino que tal convenio es simplemente la consecuencia de haber adjudicado el abastecimiento de ciertos medicamentos a la mejor oferta, sin perjuicio de que además, el abastecimiento en cuestión estaría referido a aproximadamente un 4% de las compras de Salcobrand, y que Socofar S.A. sería un distribuidor descrito como mixto, esto es, no sólo proveería a Cruz Verde, sino que también a otras farmacias del país Salcobrand señala además que: (a) el hecho de que el alza de precios esté referida a medicamentos éticos y notorios no implica la existencia de un acuerdo en tal sentido, habiéndose alzado los precios de dichos medicamentos por ser los más afectados por los márgenes negativos, y no por sus características propias, (b) no es efectivo que las alzas de precios hayan sido simultáneas, uniformes y significativas -no fueron simultáneas, sino que fueron todas consecutivas, solamente que arbitrándose los precios en un muy breve lapso; no fueron uniformes, puesto que respecto de muchos de los referidos medicamentos las diferencias de precios se mantenían por días o semanas, tiempo durante el cual los precios no habrían sido iguales o similares; ni fueron significativas, pues los 222 medicamentos en cuestión son sólo algunos de los 470 medicamentos objeto de la investigación de la Fiscalía, en el período en cuestión se materializaron cerca de variaciones de precio y además, en una farmacia se comercializan cerca de medicamentos-. Indica que, en todo caso, las alzas no serían sintomáticas de un acuerdo, sino que podrían deberse a otras razones, tales como: que los consumidores son extraordinariamente buscadores de precios (lo que estaría facilitado por la superposición geográfica de los locales de las farmacias), la altísima rivalidad entre las mismas, el alto grado de transparencia del mercado, la existencia de márgenes negativos en ciertos medicamentos, entre otras. Agrega que además, las características observadas en las variaciones de precios 12

13 están presentes tanto en mercados al alza como en mercados a la baja y que son reflejos del funcionamiento natural del libre mercado Indica que si bien puede ser cierto que las alzas de precios no tienen justificación necesariamente en variaciones del costo de adquisición de los medicamentos, no es menos cierto que el motivo de las alzas ha sido recuperar un margen razonable de comercialización de los mismos. Señala que es falso que ninguna de las farmacias actualmente base su estrategia competitiva en vender más barato que la competencia y que todas ellas lo hagan sobre la base de una estrategia de mejor atención al cliente, beneficios complementarios financiados por los laboratorios (packs) y promociones en productos de belleza y OTC; y que, en cualquier caso, el que las estrategias competitivas se refieran a niveles de precios no las priva de su calidad de actos lícitos. Agrega que, no es sintomático de un acuerdo de alza de precio entre las farmacias el hecho de que laboratorios comunicaran con anticipación las alzas de precios, las sugerencias del precio de venta al público, la fecha de ocurrencia del alza, la farmacia a implementarla, ni tampoco el hecho de que representaran las descoordinaciones (guardando un margen para las farmacias en los precios sugeridos del orden del 20 al 25%) Luego, Salcobrand señala que el requerimiento adolece de un vicio metodológico de fondo, esto es, la modelación de la realidad escogiendo de modo parcial y antojadizo un conjunto de indicios, muchos de ellos derechamente falsos o incorrectos, y pretender después que los mismos indicios sólo pueden explicarse" por medio de una gran conjetura: la existencia de un acuerdo Indica que un mercado con características que favorezcan la factibilidad, continuidad y éxito de un supuesto acuerdo de alza de precios, no implica necesariamente la existencia efectiva de dicho acuerdo, ni puede privar a los agentes económicos de su derecho a desenvolverse normalmente en el mismo. Agrega que las características de un mercado no son conductas, ni siquiera indicios de conductas, sino sólo circunstancias resultantes de un proceso evolutivo, y que el rol de este Tribunal es sancionar conductas contrarias a la libre competencia y no características estructurales de mercado Señala que la definición de mercado relevante que hace la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento es artificiosa, equívoca y sin apego a la realidad. Indica que, si el énfasis se pone en el expendio a público, lo que correspondería analizar son, a lo menos, todos los medicamentos comercializados por las requeridas, no sólo unas pocas categorías, toda vez que las farmacias requeridas venden más de medicamentos y las estrategias que sigan o adopten respecto de un subgrupo 13

14 de 222 de éstos no pueden analizarse aisladamente de la estrategia de precios para toda la gama de productos ofrecida. Que, por su parte, si el énfasis se pone en las categorías comprendidas en los 222 medicamentos en particular, dicho análisis no puede proceder sin incorporar a los laboratorios farmacéuticos Indica que la evolución de los precios de los productos incluidos en el requerimiento no guarda relación alguna con la evolución en el precio del resto de los productos que comercializa Salcobrand, y que mientras la evolución en el precio de los primeros experimentaba una fuerte baja a comienzos del año 2006, el resto de los productos que expende Salcobrand presentaba una trayectoria completamente diferente. Señala que esta situación se repitió a partir de diciembre de 2007: mientras los precios de los medicamentos incluidos en el requerimiento mostraban una fuerte recuperación, el precio de los medicamentos no incluidos en el mismo, prácticamente no se vio alterado. Indica que el índice total de precios de medicamentos expendidos por Salcobrand guarda escasa relación con el subconjunto particular escogido por la Fiscalía y agrega que en este sentido, la elección de mercado relevante no es trivial y, que, al contrario de lo que argumenta la Fiscalía, no da lo mismo cualquiera sea la forma de definirlo. Añade que la conclusión anterior se refuerza aún más si se escoge otro indicador: el número total de medicamentos vendidos con margen directo negativo, porque a la fecha del requerimiento Salcobrand vendía aproximadamente un 4% de sus medicamentos con margen negativo, por lo que no sería dable sostener que el poder de mercado de las farmacias habría aumentado considerablemente, ni que se eliminó el precio como factor de competencia entre las farmacias Finalmente, Salcobrand hace referencia en particular a cada una de las características que la Fiscalía atribuye al mercado en cuestión. En lo que respecta a las condiciones estructurales de la industria, señala que: (i) la concentración de mercado no implica márgenes abusivos, ni nada que se le parezca y precisa que en el caso de autos éste considera muchos más actores que los que pretende la Fiscalía, debiendo considerarse como relevantes las farmacias dedicadas a los genéricos (Farmacia Dr. Simi y Farmacia Dr. Ahorro) y, las cerca de 600 farmacias distintas de las requeridas. Asimismo, señala que todos los esfuerzos que hace la Fiscalía para mostrar un mercado donde los consumidores serían supuestamente compradores cautivos y donde la demanda sería inelástica, son económicamente inconsistentes con su acusación de colusión, porque si la colusión existiera y fuese exitosa, los oferentes fijarían sus precios en la zona elástica y no en la zona inelástica de la demanda. Agrega que hablar de un acuerdo colusivo referido a la zona inelástica de la curva de demanda de un mercado es, técnicamente hablando, un sinsentido económico; (ii) en cuanto a las barreras de entrada esgrimidas por la Fiscalía, señala que el mercado es 14

15 desafiable y que no es cierto que para el ingreso al mercado de una cadena se requieran de 30 a 40 farmacias y cita ejemplos de cadenas que operan con 2, 4 y 8 locales a nivel nacional; (iii) en cuanto a la transparencia del mercado, señala que ésta favorece la competencia y que ha sido promovida por la autoridad; (iv) en lo que respecta a la frecuente interacción entre las competidoras, señala que existiría una fuerte rivalidad entre ellas y que esto tendría como consecuencia el seguimiento que las farmacias requeridas hacen de los precios de los medicamentos de otras farmacias, lo que no estaría destinado a monitorear el cumplimiento de supuestos acuerdos con otras farmacias como indica la FNE-, sino que a asegurarse de que sus precios se mantengan a un nivel en el que no queden expuestas a perder participación de mercado. Agrega que no hay evidencia alguna de los castigos que imagina la Fiscalía; (v) en cuanto a la baja elasticidad precio de la demanda en este mercado, la pone en duda e indica que los consumidores no son cautivos y hay un amplio espacio de sustitución para el consumidor, señalando que incluso el más crítico de dichos consumidores, aquél que compra medicamentos éticos crónicos, semana a semana, tiene fácilmente la posibilidad de que su médico ajuste la prescripción a aquel de los medicamentos alternativos de precio más conveniente, y que dicha práctica se ha extendido también a los pacientes que requieren medicamentos éticos agudos y habituales que, anticipándose por experiencia al problema, piden a su médico la alternativa más económica. Indica que, en cualquier caso, la supuesta inelasticidad iría en directo beneficio de los laboratorios que producen dicho medicamento, (dueños de la marca y monopolistas de su propio producto) y no de las farmacias En lo que respecta a las características de la oferta mencionadas por la Fiscalía, señala que (i) no se trata de un mercado con bajo nivel de innovación, y que los laboratorios están permanentemente replicando los nuevos medicamentos que aparecen a nivel global, (ii) los productos y servicios no son homogéneos, (iii) la existencia de contactos multimercado en lugar de facilitar la colusión, incrementaría la rivalidad entre las farmacias y (iv) que no es relevante que los costos de un número limitado de productos (222 entre cerca de 5.000) sean simétricos y transparentes En lo que respecta a ciertas características de las interrelaciones entre las requeridas, que a juicio de la FNE- serían favorables a la factibilidad, mantención y éxito del acuerdo, señala que: (i) Salcobrand no es miembro de ANACAF, ni de asociación gremial alguna, (ii) las constantes guerras de precios, no estarían documentadas y no serían tales, sino sólo una competencia agresiva de precios en 222 medicamentos, durante un corto periodo de tiempo y (iii) en cuanto a los instrumentos de monitoreo y castigo del acuerdo, señala que la misma evidencia tendría interpretaciones más plausibles y que la FNE omitió la referirse a la existencia 15

16 de un mercado marginal en disputa (en nuestro país el gasto de la población en medicamentos crecería año a año y las ciudades se expandirían en forma explosiva en zonas particulares, abriéndose permanentemente nuevos mercados marginales que, más que favorecer acuerdos colusivos, favorecerían la disputa por ganar puntos de mercado). En lo que respecta al Convenio con Socofar y al intercambio reciente de ejecutivos entre las requeridas, se remite a lo ya señalado en el numeral 2.4 letra c) precedente En cuanto a la estructura, naturaleza y comportamiento del mercado de las farmacias, señala, a diferencia de lo sostenido por la Fiscalía, que en éste impera una intensa rivalidad entre competidores, al punto que los resultados económicos -al menos de Salcobrand- están muy por debajo de los retornos normales de capital para una industria como ésta Finalmente, reitera que el solo hecho de que un mercado tenga algunas características que favorezcan la factibilidad, continuidad y éxito de un supuesto acuerdo de alza de precios, no implica la existencia efectiva de dicho acuerdo, ni puede entenderse que prive a los agentes económicos de su derecho a desenvolverse normalmente en el mismo. Indica que no existe un acto formal o tácito de Salcobrand que, de un modo consciente y voluntario, tienda a fijar precios o atentar de algún otro modo contra la libre competencia, ni evidencia alguna, directa o indirecta, de los acuerdos mencionados. En cuanto las actuaciones a las que se ha aludido, señala que éstas no habrían tenido ningún impacto susceptible de provocar una anormalidad en el mercado o en la competencia, y que lo que la Fiscalía identificó como mayores ingresos por venta no constituye ni un incremento anormal ni un perjuicio para el mercado o para nadie. Asimismo, indica que los precios de medicamentos vigentes en Chile son de los más bajos de Latinoamérica y que no hay consumidores que puedan alegar que han sido perjudicados por las actuaciones en cuestión Agrega, por último, que Salcobrand jamás ha sido sancionada con anterioridad, por lo que no puede estimarse que en la especie exista una situación de reincidencia. 3. A fojas 452, con fecha 20 de marzo de 2009, Cruz Verde contestó el requerimiento de autos, solicitando su rechazo, con costas En dicha contestación, Cruz Verde opuso las siguientes excepciones perentorias: (i) Excepción de incongruencia procesal, señalando que lo contenido en el petitorio del requerimiento, es lo que determina la competencia del Tribunal y lo único que está sometido a la decisión del mismo. Que ir más allá, importaría incurrir en un vicio de ultrapetita y, por ende, de incongruencia procesal. Señala que en relación a la 16

17 exigencia del número 5 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, cabrían dos opciones: o lo pedido por el actor en el petitorio de su requerimiento no es preciso ni claro, debido a su generalidad, imprecisión o falta de especificación, -por lo que el mismo debiera ser rechazado-, o en subsidio, que lo pedido por el actor en el petitorio de su requerimiento es preciso y claro -y que, consecuencialmente, de no acreditarse lo específicamente allí solicitado, el mismo también debiera ser rechazado-. (ii) Excepción de invariación de la pretensión demandada, la que impediría al actor, con posterioridad a la contestación, cambiar, modificar o variar alguno de los elementos de la pretensión deducida, en especial, del petitorio específico requerido. (iii) Excepción de legitimidad pasiva incompleta, pues la Fiscalía habría considerado a los laboratorios como coordinadores, comisarios e incluso implementadores del cartel que se denuncia y pretende castigar en autos, por lo que no tendría ningún sentido ni lógica el no haberlos requerido, al habérseles imputado conductas directas y concretas, como agentes y partícipes del supuesto cartel. (iv) Excepción de inexistencia de conducta colusoria, toda vez que la imputación de conductas ilícitas, carecería de todo asidero legal. Señala que no existe ni existió jamás un acuerdo con las otras empresas requeridas para los fines que el requerimiento imputa a Cruz Verde y que, contrariamente a lo alegado por la Fiscalía, existiría más de una explicación económica alternativa y razonable para el alza de precios de los productos farmacéuticos en cuestión. Agrega que el mero paralelismo de conductas, en el supuesto que efectivamente se diera, no tiene mérito suficiente para acreditar una colusión. Para ello es necesario que se adicionan (sic) los denominados factores adicionales o plus factors; los requisitos del tipo del ilícito de libre competencia imputado; y, las características propias del mercado de las farmacias, como son entre otras: el carácter oligopólico de éste y el hecho de tratarse de productos homogéneos. (v) Excepción de inexistencia de ánimo colusorio, indicando que la culpabilidad, en sentido amplio, es requisito del tipo y, en general, del ilícito administrativo sancionatorio, y que es la Fiscalía quien debe probar la existencia del mismo, y determinar la fuente del acuerdo, es decir, quién manifestó el ánimo colusorio y quién o quiénes manifestaron su voluntad en orden a seguir esa intención. Agrega que, la conclusión a la que arriba la FNE, consistente en que el aumento de precios obedece a un ánimo colusorio, está sustentada en una presunción, y que no existió ninguna conspiración, acuerdo o concierto de pluralidad de personas para perpetrar un ilícito, ya que el objeto supuestamente perseguido carecería de sustento económico y comercial. (vi) Excepción de inexistencia de lesión a la libre competencia, señalando que la actividad de Cruz Verde habría sido lógica y lícita, y que las actividades realizadas 17