PROCESOS MATRIMONIALES Y MEDIACIÓN FAMILIAR

Transcripción

1 PROCESOS MATRIMONIALES Y MEDIACIÓN FAMILIAR Mercedes Fernández López Profesora de Derecho Procesal FUNDAMENTO DE LA SESIÓN: Contexto procesal de la mediación. Valorar la importancia de la mediación como sistema para evitar la conflictividad inherente al proceso judicial contencioso. Análisis de la estructura del proceso contencioso para determinar los momentos en los que resulta más idónea la mediación. Análisis de la estructura del procedimiento consensual al que da lugar la mediación cuando se alcanza un acuerdo total. Para quienes no sean juristas, perspectiva de los distintos procesos de familia. Para quien sea jurista pero no está familiarizado con la mediación, examen de las fases procesales en las que cabe la mediación y del modo en el que ésta debe producirse. Los procesos matrimoniales son un subtipo de los procesos de familia (que engloban también los de capacidad, filiación y menores). Todos ellos se caracterizan, además, por ser no dispositivos (presencia de un interés público que determina la existencia de especialidades procesales de común aplicación). La LEC sólo regula los procedimientos relativos al matrimonio tradicional, sin establecer previsión alguna respecto del matrimonio canónico (sólo una disposición sobre la eficacia civil de las resoluciones canónicas) ni del matrimonio entre personas del mismo sexo ni respecto de las parejas de. Generalidades del régimen procesal: - Tratamiento común de los procesos contenciosos de nulidad, separación y divorcio. - Tratamiento común de los procesos consensuados de separación y divorcio. - Tratamiento común de las medidas provisionales (previas y coetáneas). - Tratamiento común de la eficacia civil de las resoluciones canónicas. Especialidades comunes con el resto de procesos de familia (arts. 749 y ss LEC): - Régimen de intervención del Ministerio fiscal. - Postulación obligatoria. - Exclusión de la renuncia, el allanamiento y la transacción y un régimen especial del desistimiento en la nulidad. - Régimen especial de prueba (art. 752 LEC). - Sustanciación por el juicio verbal pero con contestación a la demanda por escrito. - Posibilidad de excluir la publicidad. - Comunicación de oficio de las sentencias a los Registros Civiles para la práctica de los asientos oportunos. ESPECIALIDADES COMUNES A LOS PROCESOS MATRIMONIALES. JURISDICCIÓN. Página 1 de 17

2 Art LOPJ: Procesos matrimoniales: sumisión tácita o expresa a los tribunales españoles o domicilio del demandado en España. En su defecto, fueros subsidiarios (residencia habitual de los cónyuges en España Art LOPJ). Medidas provisionales y cautelares: art LOPJ: España, si las personas o bienes se hallan en España y deben cumplirse en territorio español. COMPETENCIA. Objetiva: Compartida entre los JPI, Juzgados de Familia y los JVM. Regla general: JPI, salvo en circunscripciones donde haya varios JPI y el CGPJ haya creado Juzgados de Familia (JPI especializados a los que el CGPJ haya conferido en exclusiva la competencia para conocer de estos asuntos) y, cuando una de las partes sea víctima o imputado de violencia de género o se hayan iniciado actuaciones por violencia de género ante el JVM o adoptado una orden de protección, el JVM (competencia exclusiva y excluyente en estos casos). Territorial: - Procesos matrimoniales en general: Art LEC. - Separación y divorcio de mutuo acuerdo: art. 777 LEC. - Medidas provisionales previas a la demanda: art. 771 LEC Funcional: Reglas generales. No hay acuerdo en el TS acerca de la competencia para conocer del divorcio cuando hay una separación previa o de la modificación de medidas una vez que la sentencia es firme (tendencia actual: criterio del último domicilio común de los divorciados). LEGITIMACIÓN. - Activa: Separación y divorcio: cónyuges e interesados: arts. 46 y 47 CC. Nulidad: Cónyuges (salvo menor edad), MF y cualquier persona con interés legítimo (que debe probar prima facie): Art. 74 CC. - Pasiva: El otro cónyuge o su representante si es menor, incapaz o ausente, con intervención del MF. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA. Especialidades: Página 2 de 17

3 1. Para que los ingresos del otro cónyuge no impidan acceder a la AJG, ha de pedirse la Litis expensas como medida provisional previa y urgente (que el cónyuge con más ingresos soporte los gastos del proceso (art ª y 1318.III CC). 2. Posibilidad de acudir con un único abogado y procurador en el de mutuo acuerdo. 3. No es necesaria para la solicitud de medidas provisionales previas (pero sí para cualquier escrito posterior). MINISTERIO FISCAL. Actúa como parte principal imparcial. Necesariamente en la nulidad; no preceptiva en separación y divorcio, salvo cónyuge o interesado (por ejemplo, hijos) menor de edad, incapaz o ausente. PROCESOS MATRIMONIALES SIN CONSENSO DE LOS CÓNYUGES. Art. 770 LEC. Siguen los trámites del juicio verbal con las siguientes especialidades: Demanda: Ha de ser la propia del proceso ordinario (no cabe la sucinta), pues la contestación ha de ser como en el 405 LEC (juicio ordinario). En ella se pueden solicitar medidas provisionales (si no se han acordado ya) o la modificación de las medidas definitivas acordadas en un pleito anterior (p. e., las acordadas en la sentencia de separación si estamos en un proceso de divorcio). Con la demanda se ha de aportar la prueba documental (certificación de la inscripción del matrimonio en el Registro y de la inscripción de los hijos). Cuando se pretenda la adopción de medidas patrimoniales contra el otro cónyuge, todos los documentos públicos y privados en los que el demandante funde su derecho (declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales, informes de investigadores privados y medios de reproducción de la imagen y el sonido). Contestación a la demanda: - Admitida la demanda, el Secretario emplaza al otro cónyuge y, en su caso, al Ministerio Fiscal. Art. 753 LEC. - La contestación es escrita y se ha de formular en el plazo de 20 desde el traslado de la demanda (a diferencia de la contestación en el juicio verbal). Art. 753 LEC. - La reconvención se admite restrictivamente (sólo cuando el demandado alegue una causa de separación, nulidad o divorcio o se soliciten medidas provisionales no solicitadas por el actor y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio). El actor sólo dispone de un plazo de 10 días para contestar (en lugar de 20). Art LEC. Reconvención implícita: algunas Audiencias la admiten basándose en el principio de investigación de oficio que rige en estos procedimientos. Vista: Página 3 de 17

4 770.3 LEC: Las partes han de asistir a la vista por sí mismas y acompañadas de sus abogados. Si no comparecen, el tribunal puede tenerlas por confesas respecto de las cuestiones regidas por el principio dispositivo (medidas patrimoniales). La comparecencia es fundamental de cara a poder llegar a algún acuerdo sobre las medidas provisionales o que permita la transformación del procedimiento en mutuo acuerdo (art ª LEC). Prueba: - Principio de investigación (art. 752 LEC y 770.4ª LEC). - Audiencia preceptiva de los hijos mayores de 12 años y de los menores que tuvieren suficiente juicio. - Posibilidad de practicar pruebas hasta 30 días después de la vista. Transformación en proceso matrimonial consensuado: ª LEC: en cualquier momento, de común acuerdo o una con el consentimiento de la otra. La conversión en vía de recurso es admitida por algunas audiencias, pero plantea problemas prácticos en el caso de que alguna de las partes no ratifique el convenio o si hay desistimiento ª LEC: las partes pueden solicitar, de común acuerdo, la suspensión del procedimiento para someterse a mediación. Sentencia y recursos: - Las sentencias deben pronunciarse sobre la nulidad, separación o divorcio y sobre las medidas provisionales, que se convierten así en definitivas. Tienen efectos de cosa juzgada erga omnes a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil (art LEC y 89 CC). - Recursos: no hay especialidades (apelación y, en su caso, casación). Los recursos no tienen efectos suspensivos sobre las medidas que se hubiesen acordado en sentencia (art LEC). Si sólo se recurren los pronunciamientos de contenido patrimonial, el SJ declarará la firmeza del pronunciamiento sobre nulidad, separación o divorcio (774.5 LEC). La reconciliación de los cónyuges: - Durante la pendencia del proceso equivale al desistimiento o transacción judicial (art. 19 LEC), PERO en el procedimiento de separación, ambos cónyuges, por separado, deberán ponerlo en conocimiento del tribunal, en cuyo caso, se pone término al procedimiento y se deja sin efecto lo resuelto en él (con excepción de las medidas adoptadas en relación con los hijos). Art. 84 CC. - La reconciliación en el proceso de divorcio extingue la acción, pero si es posterior a la sentencia, el vínculo permanecerá disuelto (pueden volver a contraer matrimonio entre sí. Art. 88 CC). Art. 751 LEC. Página 4 de 17

5 PROCESOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO CONSENSUADOS. Art. 777 LEC. Mutuo acuerdo de las partes respecto de la separación o el divorcio y respecto de las medidas a acordar, que plantean al tribunal en un convenio regulador. Presenta características de la jurisdicción voluntaria (con la salvedad de que los efectos de legales de la separación y el divorcio son indisponibles y, por ello, estamos ante un verdadero proceso, si bien de naturaleza especial). El procedimiento es similar al verbal en materia de familia, si bien con trámites simplificados como consecuencia del común acuerdo de los cónyuges. Solicitud: La petición (no demanda) se formula por escrito, al que deben acompañarse los documentos que acrediten el matrimonio, el nacimiento de los hijos, una propuesta de convenio regulador (arts. 90 y ss CC) y los demás documentos en los que las partes funden su pretensión, incluido el acuerdo alcanzado gracias a la mediación familiar. Contenido mínimo del convenio (art. 90 CC): cuidado de los hijos, régimen de visitas y estancias con el progenitor que no viva con ellos, uso de la vivienda familiar, contribución a las cargas del matrimonio, régimen económico y pensión. Cuestiones sobre las que no debe pronunciarse necesariamente (p. e., educación de los hijos, asistencia a reuniones, al médico, etc.). Ratificación: El SJ cita a los cónyuges por separado en los tres días siguientes para que ratifiquen la solicitud (art LEC). Si alguno de ellos no la ratifica, se acordará el archivo inmediato de la solicitud mediante decreto (recurrible en revisión ante el Tribunal). Queda a salvo el derecho a promover el procedimiento contradictorio del art. 770 LEC. Prueba y posible intervención del Ministerio Fiscal: El tribunal, ratificada la solicitud, examina la documentación y, si la considera insuficiente, concede a las partes 10 días mediante providencia para que la completen. En ese plazo se practicará la prueba para acreditar las circunstancias que deben darse en la separación o el divorcio (arts. 81 y 86 CC: sólo 3 meses desde el matrimonio o la violencia; ya no hay que acreditar causas) y la procedencia del convenio regulador (examen de condiciones o acuerdos que puedan ser gravosos para los hijos o gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges). El MF sólo intervendrá cuando haya hijos menores o incapacitados para emitir informe sobre las medidas contenidas en el convenio que les afecten. Sentencia y recursos. Página 5 de 17

6 Practicada la prueba, el tribunal dicta sentencia con dos pronunciamientos: 1º) relativo a la separación o el divorcio y 2º) subsidiario del primero, en el caso de que acuerde la separación o el divorcio, se pronunciará sobre si aprueba, total o parcialmente, el convenio regulador (art LEC). Si no se aprueba el convenio en todo o en parte: las partes disponen de 10 días para la subsanación en los términos señalados en la sentencia. El tribunal se pronunciará sobre el nuevo convenio mediante auto (art LEC). Recursos: sentencia desestimatoria y auto que acuerde medidas distintas a las solicitadas: apelación por los cónyuges sin efectos suspensivos (777.8 LEC). Si la sentencia o el auto son totalmente estimatorios, sólo puede recurrir el MF en interés de los hijos menores o incapacitados (art II LEC). Modificación del convenio de mutuo acuerdo: por el mismo procedimiento consensual, acompañando a la solicitud la propuesta de nuevo convenio. Si no hay acuerdo, la solicitud se tramita ex art. 775 LEC (modificación de medidas definitivas no consensuadas). PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS. Efectos que se producen por ministerio de la Ley con la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio: cesa la presunción de convivencia, revocación de consentimientos y poderes conferidos por una parte a la otra. Cesa también, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge (art. 102 CC). Para ello, cualquiera de las partes puede instar la anotación de demanda en el Registro Civil y en los de la Propiedad y Mercantil. Medidas que se deben acordar necesariamente por el Juez antes o al admitirse la demanda previa audiencia de las partes (art. 103 CC): custodia de los hijos y régimen de visitas (pueden quedar al cuidado de los abuelos, otros parientes o instituciones), así como posibilidad de acordar medidas que eviten el riesgo de sustracción de menores (prohibición de abandonar el territorio nacional, prohibición de expedición de pasaporte para el menor o retirada del expedido y posible autorización judicial de cualquier cambio de domicilio del menor), uso de la vivienda familiar, inventario del ajuar familiar y bienes que puede llevarse el otro cónyuge contribución al sostenimiento de las cargas familiares (incluidas las litis expensas y las medidas cautelares que sean necesarias para garantizar dicha contribución), liquidación del régimen económico, así como las garantías y cautelas que procedan. Las medidas que deben acordar son siempre las mismas, pero varía el procedimiento de adopción en función del momento en el que se soliciten. Medidas provisionales previas a la demanda (art. 771 LEC): Página 6 de 17

7 Medidas provisionalísimas (sólo subsisten si en los 30 días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio). Competencia: JPI del domicilio del solicitante. No se precisa postulación para la solicitud (pero sí para todo escrito o actuación posterior). Presentada la solicitud, el SJ señala una comparecencia en los diez días siguientes a la que deben concurrir los cónyuges y, en su caso, el Ministerio Fiscal (el cónyuge demandado debe asistir con abogado y procurador). Sólo si la urgencia lo aconseja, el tribunal puede adoptar las medidas inaudita parte mediante auto contra el que no cabe recurso y sin perjuicio de la necesidad de que la demanda se interponga en un plazo máximo de 30 días para que se mantengan los efectos de las medidas. Régimen ordinario, pues, es el de la comparecencia, en la que se intentará un acuerdo entre las partes sobre las medidas a adoptar. Si no hay acuerdo (o el alcanzado no lo aprueba el tribunal en todo o en parte), se practicará la prueba (a instancia de parte y/o de oficio). Incomparecencia de alguna de las partes: ficta confessio respecto de las medidas de contenido patrimonial (igual que en el procedimiento contradictorio). Resolución mediante auto en el plazo de tres días desde la comparecencia (o desde la práctica de la prueba que haya tenido lugar después de ésta). No cabe recurso. Interpuesta la demanda, las actuaciones practicadas o el testimonio de las mismas se unirán a ella cuando se hayan practicado ante un tribunal distinto. Es posible que el tribunal que conozca de la demanda considere oportuno completar o modificar estas medidas, en cuyo caso, convocará a las partes a una comparecencia como la que acabamos de ver. Contra el auto que dicte no cabe recurso alguno, dejando a salvo la posibilidad de modificar estas medidas en la sentencia. Medidas provisionales simultáneas a la admisión de la demanda (art. 773 LEC): Las medidas provisionales pueden solicitarse en la propia demanda, incluso haciendo constar en la misma el acuerdo de las partes sobre ellas (aunque no se trata de una acuerdo vinculante). Admisión de demanda-tribunal convoca comparecencia (ex art. 771 LEC) y resuelve por auto (frente al que no cabe recurso). El demandado también puede solicitar medidas en la contestación a la demanda que no se hayan solicitado previamente por el actor. En este caso, su solicitud se sustanciará en la vista principal y el tribunal resolverá en la sentencia. Si la vista no se puede celebrar en el plazo de 10 días, se convocará a las partes a la comparecencia del 771 y el tribunal Página 7 de 17

8 resolverá mediante auto (sin recurso). También resuelve mediante auto cuando no pueda dictar sentencia inmediatamente después de la vista principal. Estas medidas provisionales quedan sin efecto, en todo caso, cuando sean sustituidas por las definitivas, acordadas en la sentencia (art LEC). Medidas definitivas (art LEC): Las pueden solicitar los cónyuges en la demanda y/o contestación o en la vista principal y, en todo caso, el juez debe acordarlas en la sentencia aunque no las hayan solicitado. Modificación de las medidas definitivas (art. 775 LEC): Aunque se hable de medidas definitivas, se trata de medidas variables incluso tras la firmeza de la sentencia cuando varíen sustancialmente las circunstancias (por hechos nuevos o de nueva noticia). Legitimación: cónyuges y, en su caso (menores y/o incapaces) el MF. No están legitimados, pues, los hijos mayores afectados por las medidas. Procedimiento: el 775 LEC se remite al procedimiento para la adopción de medidas provisionales: 1. Si la petición de modificación es consensuada: las partes acompañarán a la solicitud la propuesta de convenio. Se tramita conforme al procedimiento del 777 (separación o divorcio consensual). 2. Si la petición no es consensuada: tramitación por el procedimiento del art. 770 LEC (procedimiento contradictorio). 3. Petición de modificación en un nuevo procedimiento (en la demanda y/o contestación de un nuevo procedimiento relativo al mismo matrimonio): se sustancia por el procedimiento del art. 773 (solicitud de medidas provisionales con la demanda). EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE LAS MEDIDAS. Art. 776 LEC: imposición de multas progresivas y reiteradas para el cónyuge incumplidor. - Prestaciones pecuniarias (pensiones, p. e.): las multas pueden llegar al 20% de la mensualidad impagada. - Prestaciones no pecuniarias de carácter personalísimo (p. e., medidas respecto de los hijos): multas coercitivas mensuales por todo el tiempo que sea necesario (sin que sea de aplicación el máximo de un año previsto en el art. 709 LEC con carácter general). Página 8 de 17

9 - Incumplimiento reiterado del régimen de visitas: podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia. - Ejecución forzosa de gastos extraordinarios no previstos en las medidas provisionales ni definitivas, que requieren de una solicitud y aprobación judicial previa a la ejecución por la que se declare que se trata de gasto extraordinario, se tramitará como una vista del juicio verbal conforme al art. 440 y ss LEC y se resolverá mediante auto. EFICACIA CIVIL DE RESOLUCIONES ECLESIÁSTICAS SOBRE RUPTURA DEL MATRIMONIO CANÓNICO. Art. 778 LEC. Si los cónyuges solicitan la eficacia civil de la nulidad canónica o de la decisión pontificia de matrimonio rato y no consumado, el juez tendrá que declarar la decisión ajustada a Derecho por respetar los requisitos del art. 954 LEC de Procedimiento: 778 LEC. Si sólo se pide el reconocimiento de la resolución, el tribunal competente dará audiencia a la otra parte y al MF por diez días y resolverá por auto. Si también se solicita la adopción o modificación de medidas ya acordadas (por ejemplo, en un proceso matrimonial previo de separación o divorcio), se sustancian conjuntamente pero por el procedimiento que corresponda ex art. 770 (778.2 LEC). LA RUPTURA DE PAREJAS DE HECHO. El régimen procesal ordinario previsto para los procesos matrimoniales no es automáticamente aplicable en los casos en los que se inicie un proceso judicial como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho y en el que se soliciten medidas respecto de los cónyuges y/o respecto de los hijos menores o mayores de edad. La falta de regulación es absoluta, por lo que hay que acudir a la jurisprudencia de las Audiencias, que es totalmente casuística. Del estudio de la jurisprudencia podemos extraer algunas conclusiones generales acerca de los procedimientos adecuados en estos casos: 1. Régimen procesal respecto de las medidas que afecten a los hijos menores de edad no matrimoniales: Aplicación analógica de los procedimientos previstos en el art. 770 (medidas provisionales contenciosas), en el art. 777 (consensuadas), 771 (medidas previas y provisionales) y 775 (modificación de medidas). Es decir: régimen idéntico al de los hijos matrimoniales. La jurisprudencia viene considerando que si hay hijos menores, el juez incluso de oficio- tiene que pronunciarse también sobre el uso del domicilio familiar, de modo absolutamente análogo a como lo haría con los hijos matrimoniales, y ello para evitar discriminaciones de trato entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. Página 9 de 17

10 2. Régimen procesal respecto de las medidas que afecten a los hijos mayores de edad no matrimoniales: Los mismos procedimientos (770, 771, 777 y 775 LEC). Si se considera otra cosa, una ruptura de una pareja de hecho con hijos menores y mayores daría lugar a la tramitación de tres procedimientos simultáneos y paralelos: el de los hijos menores, el de los mayores y el de los progenitores (juicio ordinario). 3. Otras acciones entre convivientes que no afecten a los hijos o cuando no tengan descendencia (por ejemplo, el uso del domicilio conyugal): Los procesos de familia están expresamente excluidos, por lo que hay que acudir al ordinario ex art LEC (demanda cuya cuantía económica es imposible calcular). Acciones concretas como la de la condena al pago de pensiones compensatorias por desequilibrio patrimonial o de pensiones alimenticias han de tramitarse por el ordinario que corresponda según la cuantía (generalmente el ordinario, pues sobrepasarán los 6000 por ser prestaciones periódicas que se calculan multiplicando una anualidad por diez ex art LEC) 1. Hay que tener en cuenta de todos modos que la mayoría de las Audiencias consideran que, si no hay descendencia, no son aplicables las mismas reglas que a las relaciones matrimoniales, aunque sí han prosperado algunas demandas de compensación económica basadas en el enriquecimiento injusto del cónyuge mejor situado (para algunos autores, ello debe ser así cuando lo contrario afecte a la dignidad del cónyuge peor situado económicamente). Incluso en algunas sentencias se ha realizado una atribución del uso de la vivienda meramente temporal hasta su división. La SAP de Madrid de 11 de julio de 2003 permite la acumulación de todas las pretensiones al ordinario, lo que en teoría simplifica el procedimiento, pero se salta todas las reglas de la acumulación (procesos de la misma naturaleza). MEDIACIÓN FAMILIAR. MOMENTOS PARA LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL. Los profundos cambios que en los últimos años se están produciendo en la familia tradicional se están dejando notar en la regulación procesal y material de las crisis familiares: el notable aumento de la demanda de custodia compartida de los hijos, la cada vez mayor frecuencia con la que se acude a la mediación familiar para evitar los procedimientos contradictorios, la eliminación de la necesidad de alegar causa justificativa de la separación o el divorcio (desde la reforma de 2005, cualquiera de los cónyuges puede decidir el cese de la convivencia sin alegar causa alguna, lo que rompe con el sistema culpabilístico anterior), la supresión del doble proceso de separación previo y divorcio posterior para proceder a disolver el vínculo, etc. Medidas todas ellas tendentes a disminuir la confrontación que ya de por sí supone la crisis matrimonial y a 1 En el caso de las pensiones alimenticias, si se considera como alimentos, el procedimiento adecuado es el verbal ex. Art º LEC. Página 10 de 17

11 propiciar un contexto adecuado en el que los cónyuges logren una situación post ruptura lo más beneficiosa posible para toda la familia. La mediación supone pasar de la imperatividad del procedimiento judicial contencioso al plano de la colaboración, el diálogo y el acuerdo. Sus ventajas se enmarcan en la actual cultura del pacto que preside las relaciones familiares, que han pasado de tener como referente un modelo basado en la organización patriarcal jerarquizada a basarse en un modelo democrático y, por tanto, igualitario, en el que, al haber más opiniones, hay también más conflictos, pero también otras formas de solución basadas en el diálogo y en el consenso. Frente al proceso judicial, en el que hay un ganador y un vencedor, con la mediación todos ganan gracias a la negociación cooperativa que las partes emprenden con la ayuda del mediador. El mediador trata, pues de transformar la dinámica de la confrontación en la que se hayan podido ver envueltos los cónyuges tras la ruptura en una dinámica del consenso. Las partes, además, son las que solucionan (o tratan de solucionar) el conflicto (es un método autocompositivo que se distingue por ello del arbitraje o del proceso), si bien lo hacen con ayuda de un tercero: el mediador. Y lo solucionan abordándolo desde sus raíces personales más profundas, mientras que la sentencia lo aborda exclusivamente desde el punto de vista jurídico, por lo que el riesgo de incumplimiento ante la persistencia el conflicto y la imposición de la solución es mucho mayor (la idea que subyace es el clásico más vale un mal acuerdo que un buen pleito ). Y ello aunque las partes no lleguen a un acuerdo, porque esto no implica el fracaso del procedimiento de mediación. Desde un punto de vista amplio (no asumido por la Ley Valenciana, que habla en todo caso de solucionar el conflicto ), en la mediación lo importante es el medio (aprendizaje de mecanismos para restaurar la comunicación y para gestionar los conflictos), no el fin (el acuerdo). El mediador tiene que tratar de sentar las bases del entendimiento mutuo y generar el clima propicio para la negociación, pero no fracasa porque las partes no lleguen a un acuerdo si ha logrado que disminuya el grado de conflictividad. Para ZIEGLER, en esta línea, la mediación es un proceso o un camino para que las partes se comuniquen y no sólo un acuerdo estratégico. Ventajas de la mediación sobre el procedimiento contencioso 2 : VÍA CONSENSUAL VÍA CONTENCIOSA 1.- Construye relaciones. Favorece la 1.- Aumenta distanciamiento. Favorece la comunicación. incomunicación 2.- Disminuye tensiones. Aumenta 2.- Aumentan las tensiones. Favorece comportamiento pacífico comportamientos conflictivos. 3.- Se alienta la cooperación. 3.- Aumenta la competición. Se hacen víctimas y desfiguran la realidad. 2 Protocolo del CGPJ para la implantación de la mediación. Página 11 de 17

12 4.- Se limitan las consecuencias negativas y posibles secuelas en hijos. - Favorece su ajuste personal - No se les somete a elección. - No se sienten culpables. - Les proporcionan información coherente, según su edad - No se les hace protagonistas. Mercedes Fernández López 4.- Probabilidad alta de consecuencias negativas en los hijos. - Desajuste emocional. - Conflicto de lealtades. - Sentimientos de culpa. - Inseguridad / Desinformación. - Manipulación / Objeto reivindicación. 5.- Eleva la satisfacción psicológica y personal. 5.- Probabilidad de alteración emocional - Aceptación mejor de su situación futura. psicológica. 6.- Asumen responsabilidades los propios 6.- Disminuye protagonismo delegando la toma participantes. Retoman su protagonismo. de decisión en el Juez. 7.- Se ajustan los acuerdos u opciones a sus 7.- Actitud negativa, a la defensiva necesidades reales. 8.- Aumenta su información general e 8.- Están más desinformados. Dan información información coherente a hijos. contradictoria a hijos. 9.- Empieza a desaparecer sentimiento ganador / 9.- Luchan por ser ganadores a costa del otro. perdedor 10.- Mira al futuro 10.- Se centran en el pasado Favorece la flexibilidad, colaboración ante 11.- Inflexibilidad ante posibles cambios. posibles cambios, incidencias Disminuye el coste: - afectivo - económico Aumenta el coste:- afectivo - económico - temporal temporal Probabilidad alta de cumplimientos de 13.- Disminuye probabilidad del cumplimiento de resolución judicial la resolución judicial. Cuanto más tarden las partes en someterse a mediación y más avance el proceso contradictorio, más efectos perniciosos de éste sobre la relación y más difícil resulta que se pueda restablecer la comunicación. CASOS MEDIABLES. Los conflictos familiares (no sólo los matrimoniales) son el ámbito ideal para el desarrollo de la mediación, pues surgen en el seno de relaciones que, por fuerza, han de continuar en el tiempo. Por tanto, desde un punto de vista amplio, la mediación cabe también en los conflictos que surjan entre parejas de hecho (estables o no), entre abuelos y progenitores sobre el derecho de relación con los nietos, entre padres e hijos, entre hermanos (p. e., cuando surgen conflictos respecto de las responsabilidades que deben asumir sobre otros miembros de la familia), partición de la herencia, conflictos entre personas adoptadas y su familia biológica y/o adoptiva, conflictos a raíz de procesos de incapacitación (p. e., para designar al tutor) Se trata de: a) Conflictos surgidos en el marco de relaciones de familia que implican lazos personales intensos en los que el componente afectivo y emocional ocupan un lugar central. En cualquier caso, no hay una lista cerrada (casuismo). b) Muchos de ellos son conflictos competitivos, en los que ambos cónyuges expresan querer lo mismo ( lo más beneficioso para sus hijos ), pero el grado de incomunicación es tan grave que no son capaces de lograr acuerdos duraderos al respecto. CASOS NO MEDIABLES (por no encajar en los presupuestos de la mediación). Página 12 de 17

13 Conflictos en los que una de las partes tiene problemas psíquicos, toxicomanías u otras adicciones graves, supuestos de conflictividad en tan alto grado que es totalmente imposible reconducir a las partes a un proceso eficaz de mediación y cuando haya habido violencia física, psíquica o sexual en el ámbito familiar. El carácter mediable o no es relativo a la situación concreta, que el mediador deberá analizar en cada caso y el juez, a la hora de derivar a mediación, deberá controlar también (aunque nada impide que la mediación se intente y que el control sea a posteriori). En el caso de la violencia de género, no hay acuerdo sobre si debe permitirse o no. La LO 1/2004 la prohíbe expresamente, pero no parece una prohibición acertada cuando en algunos casos en los que la violencia familiar no reviste una especial gravedad (en particular, aquéllos en los que la violencia es consecuencia de una mala gestión de la crisis familiar) puede ser la vía para lograr una salida dialogada y pacífica a la relación conyugal, en la que la víctima pueda ser escuchada por el agresor en pie de igualdad. Cuando pueda asegurarse que la víctima está en condiciones de negociar dignamente, la prohibición absoluta de mediación carece de sentido. ASPECTOS SOBRE LOS QUE DEBE RECAER LA MEDIACIÓN. La mediación debe versar, como mínimo, sobre los aspectos del convenio regulador fijados por el art. 90 CC, pues los acuerdos se presentarán ante el juez a modo de propuesta de convenio regulador. Aspectos mínimos: 1. Cuidado de los hijos (patria potestad compartida, guarda y custodia (compartida/alterna) y régimen de visitas del progenitor no custodio. Puede acordarse un régimen de visitas para los abuelos (garantizando que la situación no genere una sensación de agobio para el menor). 2. Uso de la vivienda familiar (a falta de acuerdo, va unido a progenitor que mantenga la guarda y custodia de los hijos). 3. Pensión alimenticia para los hijos (fijación de su cuantía, determinación de gastos ordinarios y concreción de los extraordinarios, actualización y garantías). 4. Liquidación del régimen económico matrimonial (reparto equitativo de bienes y de deudas). 5. Pensión compensatoria por desequilibrio económico, en su caso, a favor de uno de los cónyuges (procedencia, cuantía, tiempo y modo de satisfacción, bases para su actualización y garantías). Otras cuestiones sobre las que las partes pueden negociar en relación con las responsabilidades parentales: temas relacionados con la educación de los hijos (asistencia a colegios públicos o privados, a reuniones del colegio, educación religiosa, actividades extraescolares ) o con su salud (información al otro progenitor sobre las Página 13 de 17

14 enfermedades de los hijos, asistencia al médico, etc.). Pequeñas cuestiones que pueden ser el germen de nuevos conflictos en el futuro. En todo caso, se trata siempre de materias dispositivas, sobre las que el ordenamiento jurídico otorga a los cónyuges el poder de disposición. OJO, no: son materias que afectan a intereses públicos (protección de menores) y por ello los acuerdos requieren la aprobación judicial. Lo que no es mediable es todo lo relativo al estado civil, la renuncia a la patria potestad, la renuncia a la pensión a favor de los hijos Estamos ante materias indisponibles en muchos de estos casos pero sobre las que se permite que las partes lleguen a acuerdos para evitar un procedimiento contradictorio, de modo que el juez controlará a posteriori la idoneidad de estos. CUÁNDO PUEDEN ACUDIR LAS PARTES A LA MEDIACIÓN? SIEMPRE: antes de iniciar las actuaciones judiciales (mediación convencional o extrajudicial), durante el procedimiento contencioso en curso e incluso en la fase de ejecución de la sentencia de nulidad, separación o divorcio (mediación intrajudicial con o sin derivación 3 ). La importancia de la mediación es que permite evitar (o finalizar) el procedimiento contradictorio, pues trata de que las actuaciones se tramiten a través del procedimiento de mutuo acuerdo. Mediación extrajudicial: la mediación por propia iniciativa de las partes antes del inicio del proceso se dan con muy poco frecuencia. Mediación intrajudicial: el papel del juez es fundamental, pero no se trata de que imponga la mediación (pues ello atentaría contra la voluntariedad del procedimiento), sino de que informe a las partes sobre la posibilidad y conveniencia de acudir a la mediación. Está más que demostrado que la sesión informativa es trascendental, pues resulta poco usual que las partes acudan por iniciativa propia a la mediación. Por ello, dicha sesión se debería instaurar obligatoriamente como una fase procesal más al inicio del procedimiento cuando el órgano jurisdiccional apreciase la más mínima posibilidad de que las partes alcanzasen un acuerdo) 4. 3 La derivación puede provenir del propio juez, de los servicios de la CCAA o del Ayuntamiento, de los colegios de abogados, de otros profesionales (psicólogos, trabajadores sociales o educadores), del equipo psicosocial del juzgado o del MF cuando deba intervenir. En todos estos casos, lo pondrán en conocimiento del juez para que los derive al Servicio de Mediación. 4 Helena Soleto Muñoz ha defendido que incluso sea un requisito de procedibilidad. Esto es, que la admisión a trámite de la demanda se condicione a la presentación junto con ella de un documento firmado por un mediador en el que conste el intento de conciliación de las partes. Problema: el automatismo no genera eficacia. Se convertiría en un mero trámite como lo fue la conciliación previasin eficacia alguna. Sí puede ser interesante la propuesta de la autora de imponer las costas o una multa a quien no comparezca a la sesión informativa (o, al menos, que sea un criterio más para decidir la imposición de las costas). Página 14 de 17

15 La mediación en ambos casos puede ser total (acuerdo sobre todos los aspectos conflictivos, en cuyo caso el juez aprueba y homologa el acuerdo que se presenta en forma de convenio regulador-) o parcial (el acuerdo sólo se ha alcanzado respecto de algunos aspectos, en cuyo caso el procedimiento seguirá siendo el contradictorio pero las aspectos sobre los que hay acuerdo serán incorporados, en su caso, a la sentencia). MOMENTOS IDÓNEOS PARA QUE EL JUEZ O LOS LETRADOS DERIVEN A LA MEDIACIÓN. 1. En la fase de adopción de medidas provisionales si el juez considera que hay alguna posibilidad de que las partes lleguen a acuerdos, y ello de conformidad con el mandato al juez de que trate de que lleguen a un acuerdo a la vista de la solicitud de las medidas previas (arts ª y 773 LEC). 2. Antes del juicio y en la misma providencia en la que se señala día para su celebración, puede citarse a las partes a una sesión informativa sobre las ventajas de la mediación. Tras ella, las partes pueden decidir si solicitan la suspensión para someterse a mediación. 3. En la fase declarativa es más difícil reconducir a las partes a la mediación. Ya ha habido demanda y contestación (rígidas posiciones, imputaciones mutuas ). No obstante, la vista, con la comparecencia de las partes, puede favorecer la remisión de las partes a la mediación. Si los cónyuges aceptan la propuesta, se suspendería el curso del proceso. 4. En segunda instancia, aunque es difícil que pueda surtir efectos, la mediación puede ser conveniente porque ya ha transcurrido algún tiempo desde que comenzó el proceso y las partes pueden haberse dado cuenta de las limitaciones de éste para resolver el conflicto. Además, el transcurso del tiempo suele suponer una mejor asimilación de la ruptura y, con ello, una mejor disposición al acuerdo. Además, las cuestiones debatidas son más concretas (sólo lo que haya sido objeto de recurso) y por tanto el acuerdo más fácil. Como normalmente no hay vista en segunda instancia, la derivación ha de producirse a la mayor brevedad desde que se reciben los autos en la AP. Si hay hechos nuevos (y, por tanto, vista), la derivación deberá hacerse antes de la vista. 5. En la fase de ejecución, la mediación tiene especial sentido cuando el conflicto surge por el incumplimiento de las medidas acordadas en sentencia, que tiene índices altísimos. El momento adecuado sería tras la oposición del ejecutado al despacho de ejecución o bien en el auto de resolución de la oposición si se establecen intervenciones mediadoras de futuro en la propia resolución. Todos los momentos, pues, son aptos, pero el inicial es el más idóneo, pues permite evitar toda la tramitación del proceso contencioso y, con ello, la Página 15 de 17

16 agravación del conflicto. Que sea el propio juez quien aconseje a las partes acudir a la primera sesión tiene comprobados y mayores efectos persuasivos, por lo que es conveniente que se prevea una vista previa a la vista principal en la que el juez realice esa tarea informativa. Es posible la suspensión del proceso en varias ocasiones para intentar la mediación? Entiendo que sí, siempre que exista una posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo, sobre todo porque a lo largo del procedimiento contencioso las circunstancias pueden variar y hacer más propicio el acuerdo. Una vez que se produce la derivación 5 y las partes deciden intentar la vía de la mediación, el art LEC prevé la petición de suspensión en los términos del art LEC. La suspensión, que la acuerda el SJ, tiene una duración máxima de 60 días (menor que el plazo de duración máximo del procedimiento de mediación que prevé la Ley valenciana de mediación familiar, que establece un plazo de tres meses prorrogable por dos más). La Ley catalana de mediación (como la mayoría de las autonómicas) prevé que la mediación dure 90 días y hay quien sostiene que el plazo de la LEC debe ceder ante lo previsto en la Ley catalana porque se trata de una especialidad procesal originada en el Derecho foral de familia. En todo caso, con la certificación emitida por el mediador en la que conste que el proceso de mediación no ha finalizado, las partes pueden solicitar una prórroga de la suspensión. Algunos autores (y también se indica en el protocolo del CGPJ) consideran que una vez levantada la suspensión, el proceso contencioso que sigue su curso debe tener preferencia para el nuevo señalamiento tras el intento de mediación (de modo que la suspensión no vaya en detrimento de la duración excesiva del procedimiento, lo que podría ser disuasorio a la hora de intentar la mediación). Puede no acordarse la suspensión si hay plazo suficiente desde que se solicita hasta la celebración del juicio (así lo prevé el Protocolo para la implantación de la mediación familiar en los Juzgados del Partido Judicial de Alicante). A la sesión informativa debe invitarse también a los letrados. La intervención del juez debe circunscribirse a los supuestos en los que no se haya llegado a un acuerdo o cuando el alcanzado sea legalmente inviable. La libertad negocial de los cónyuges es una libertad vigilada, pues la legalidad de los acuerdos está siempre sometida al control judicial posterior para evitar atropellos jurídicos, y ello es lo que los convierte en títulos ejecutivos. 5 El Juez o el Secretario (si la derivación se realiza, por ejemplo, en las comparecencias de liquidación de bienes o de inventario de los mismos), han de remitir al mediador o al equipo de mediación que realice la sesión informativa una ficha de derivación, que ha de contener los datos mínimos sobre los intervinientes y el procedimiento para que pueda realizarse adecuadamente la sesión informativa. Página 16 de 17

17 MEDIACIÓN EN PROCESOS POR RUPTURA DE PAREJAS DE HECHO. Sería de aplicación la posibilidad de suspensión prevista en el art LEC en el ordinario y en la solicitud de medidas en los momento ya vistos. Es fundamental que también en el juicio ordinario el juez pueda derivar a las partes a mediación convocándoles a la sesión informativa, que debe tener igualmente carácter obligatorio. En cuanto a la homologación de los acuerdos alcanzados en mediación, las posibilidades son varias: Homologación de acuerdos sólo sobre los convivientes: distintas posibilidades: acudir a la Jurisdicción voluntaria, al acto de conciliación previsto en los arts. 460 y ss LEC, aplicación analógica del procedimiento del 777 LEC o acudir al juicio ordinario o verbal (que estaría suspendido para proceder a la mediación) para que el juez homologue el acuerdo en la audiencia previa o en la vista (pero si el proceso no se había iniciado, se hace la ficción de que hay litigio sólo para que el juez homologue el acuerdo). Homologación de acuerdos sobre los hijos (mayores y menores) y sobre los convivientes: la mayoría considera aplicable el procedimiento aplicable en el art. 777 LEC (además es la práctica que se sigue en los Juzgados de Familia de Barcelona). Página 17 de 17