LOS PROBLEMAS DEL ASEGURAMIENTO ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y SUS SOLUCIONES JURÍDICAS. Tesis Doctoral

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1 SEGURO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN LOS PROBLEMAS DEL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y SUS SOLUCIONES JURÍDICAS Tesis Doctoral Begoña Arquillo Colet Doctorado en Derecho Patrimonial (bienio ) Director de la Tesis Prof. Dr. Pablo Salvador Coderch Barcelona, 2006

2 DL: B ISBN:

3 Per als meus pares, el meu avi, la Yoli i l Andrés. 3

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5 ÍNDICE SEGURO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN LOS PROBLEMAS DEL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y SUS SOLUCIONES JURÍDICAS ABREVIATURAS 11 AGRADECIMIENTOS 15 CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN 17 I. Los problemas del aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Propósito del trabajo y estructura sistemática 17 II. Las razones que justifican el estudio El aumento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial realizadas por los particulares contra la Administración Pública Las Administraciones Públicas pueden verse obligadas a pagar cuantiosas indemnizaciones La contratación de seguros de responsabilidad civil 28 CAPÍTULO II. ES SOCIALMENTE BENEFICIOSA LA CONTRATACIÓN DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA? 33 I. El aseguramiento de las Administraciones Públicas: datos empíricos y normativos La legislación aplicable La posición de la Dirección General de Seguros: la Resolución de 26 de junio de Los seguros de responsabilidad civil contratados por la Administración Pública en España Los seguros voluntarios de las Administraciones locales: el seguro de responsabilidad civil general 42 a) El asegurado y el tomador del seguro 43 b) El objeto del seguro: la cláusula general sobre el art del Código Civil y su alcance 44 c) Las coberturas 50 c.1) La delimitación temporal 51 c.2) La delimitación cuantitativa 51 c.3) La delimitación objetiva 52 5

6 d) Las exclusiones: están cubiertas las mayores actividades de riesgo de las Administraciones locales? 55 d.1) Los daños causados por el mal estado de conservación de las vías públicas: caídas d.2) y accidentes de circulación 57 Los daños causados por el viento y otros fenómenos meteorológicos 61 e) Un supuesto específico: los seguros de responsabilidad civil extracontractual del personal de la Administración Los seguros voluntarios de las Administraciones autonómicas Los seguros voluntarios de la Administración general del Estado: cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, Ministerios y grupos de funcionarios Los seguros voluntarios de las Administraciones institucionales Los seguros obligatorios. En especial, el seguro de responsabilidad civil en festejos municipales 69 a) Los textos legales 70 b) El paralelismo con el seguro obligatorio en el ámbito deportivo 72 c) La justificación del seguro obligatorio en festejos municipales 73 d) Las reclamaciones judiciales Las Administraciones Públicas en el Derecho Comparado contratan seguros de responsabilidad civil? Alemania Italia Francia 84 II. Es socialmente beneficioso el aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración? Una cuestión previa: las funciones de la responsabilidad patrimonial de la Administración y del seguro Las funciones de la responsabilidad patrimonial Las funciones del seguro Las ventajas del aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Se materializan en la práctica? Las razones por las que la Administración Pública contrata un seguro Las actitudes ante el riesgo La estabilidad presupuestaria Las peticiones de los funcionarios Los problemas en los incentivos para evitar el número de accidentes. El autoseguro como alternativa Un caso concreto: es socialmente beneficioso el aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública 6

7 Sanitaria? 98 CAPÍTULO III. LOS PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ASEGURADORA EN LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 105 I. La jurisdicción competente en las reclamaciones contra una Administración Pública asegurada Planteamiento del problema La normativa aplicable. En especial, la reforma de la Ley Orgánica 19/ El problema y sus soluciones en la jurisprudencia La jurisprudencia anterior a los Autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de y de Los Autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de y de La jurisprudencia posterior a la Ley Orgánica 19/2003 y el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de II. La defensa jurídica de la Administración Pública asegurada La defensa jurídica en el art. 74 de la Ley de Contrato de Seguro Norma dispositiva El asegurador tiene la facultad de asumir la dirección jurídica El asegurado tiene el deber de colaborar en la defensa El asegurado puede asumir su defensa jurídica en algunos supuestos Conflictos de intereses entre asegurado y asegurador Alcance del art de la Ley de Contrato de Seguro Conflicto de intereses en sentido amplio: transacción y decisión de recurrir Los gastos de la defensa jurídica La defensa jurídica de la Administración Pública: los problemas y las soluciones en la tramitación de los siniestros La dirección jurídica de la Administración debe ser asumida por sus propios abogados? Los conflictos de intereses: la aceptación de responsabilidad y la negociación Propuestas prácticas 136 III. La acción directa del perjudicado contra la compañía aseguradora de una Administración Pública El art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro y la acción directa La validez de la acción directa contra la compañía aseguradora de una Administración Pública. Una excepción al procedimiento administrativo de responsabilidad? 139 7

8 3. El régimen de excepciones El concepto de excepción Excepciones no oponibles por el asegurador al perjudicado Excepciones oponibles por el asegurador al perjudicado 153 a) Excepciones derivadas de la ausencia de responsabilidad civil del asegurado 154 b) Excepciones personales entre el asegurador y el perjudicado 156 c) Excepciones objetivas El derecho de repetición de la compañía aseguradora contra la Administración Pública Planteamiento del problema El derecho de repetición entre codeudores solidarios Supuestos en que la compañía aseguradora puede repetir contra la Administración Pública 163 a) Conducta dolosa del asegurado 163 b) Inoponibilidad de excepciones al perjudicado 167 c) Contra el funcionario o el personal al servicio de la Administración Pública? 169 IV. La aplicación del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro en los seguros de responsabilidad civil de la Administración Una distinción previa: las cláusulas delimitativas del riesgo y las cláusulas limitativas de derechos Los requisitos para la inclusión de las condiciones generales en el contrato de seguro de responsabilidad civil de las Administraciones Públicas El pliego de cláusulas administrativas versus las condiciones generales del contrato de seguro La oponibilidad de las cláusulas al tercero perjudicado 178 V. Los intereses moratorios del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro y su aplicación a las compañías aseguradoras de la Administración Pública Introducción: la normativa aplicable y sus problemas Un presupuesto previo: la constitución en mora del asegurador de la Administración Pública. La existencia de causa justificada La aplicación de los intereses moratorios de la Ley de Contrato de Seguro Qué tipo de interés debe aplicarse? El momento inicial del cómputo de los intereses 191 moratorios 3.3. El momento final del cómputo de los intereses 193 moratorios. El valor de las consignaciones VI. La acción prevista en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro contra la Administración Pública y su aseguradora 195 8

9 1. Configuración legal Es socialmente beneficiosa la acción prevista en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro? Cuestiones esenciales Derecho de crédito del asegurado contra el tercero responsable del daño Pago de la indemnización: presupuesto y límite Prescripción La viabilidad de la acción de regreso contra la Administración Pública 206 CAPÍTULO IV. ANÁLISIS DE UN GRUPO DE CASOS: SEGURO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SANITARIA 213 I. Introducción El objeto del análisis. Estructura sistemática Las razones que justifican el concreto estudio del seguro de la Administración Pública Sanitaria El elevado número de reclamaciones por responsabilidad civil médica contra la Administración Pública y su justificación 214 a) El paciente tiene unas expectativas altas de conseguir una indemnización 218 b) El paciente conoce mejor su situación médica: el derecho de acceso a la historia clínica La contratación de seguros por las Administraciones Públicas Sanitarias, a pesar de la falta de disponibilidad 223 II. El aseguramiento de la Administración Pública Sanitaria en España: datos empíricos y normativos Mapa de las Administraciones Públicas Sanitarias y de sus pólizas de seguro Los Servicios de Salud autonómicos 226 a) El Servei Català de la Salut 226 b) Los Servicios de Salud de otras Comunidades Autónomas El INSALUD Las sociedades o fundaciones que gestionan la asistencia sanitaria. Son Administraciones Públicas? Los seguros de responsabilidad civil de la Administración Pública Sanitaria El asegurado y el tomador del seguro La delimitación cuantitativa La delimitación objetiva La delimitación temporal Los diferentes seguros de responsabilidad civil contratados por los médicos y sus problemas La determinación de los sujetos que componen el seguro 244 9

10 3.2. Un médico contrata varios seguros para cubrir un mismo interés y riesgo 245 III. Las reclamaciones extrajudiciales y la tramitación de los siniestros de la Administración Pública Sanitaria asegurada La tramitación conjunta de los siniestros Descripción del procedimiento administrativo previo Plazos Inicio del cómputo. Suspensiones y ampliaciones Trámite de audiencia, comparecencia de las partes interesadas y finalización del procedimiento Por qué el procedimiento administrativo previo obligatorio reduce las ventajas del aseguramiento de la Administración? 251 IV. Las reclamaciones judiciales contra la Administración Pública Sanitaria asegurada Introducción: pluralidad de regímenes y de estándares de responsabilidad La regulación administrativa La regulación civil La regulación penal La jurisprudencia del Tribunal Supremo Contra quién se reclama? Los criterios de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre responsabilidad civil de la Administración Pública Sanitaria 266 a) La regla general: la negligencia del médico 267 b) Las infecciones hospitalarias y el daño desproporcionado: la inversión de la carga de la prueba Los criterios de la Sala 3ª del Tribunal Supremo sobre responsabilidad civil de la Administración Pública Sanitaria 271 a) La regla general: el Tribunal Supremo no aplica el estándar de la responsabilidad objetiva 273 b) Las infecciones hospitalarias y el daño desproporcionado Una reflexión final sobre la coincidencia de criterios entre la Sala 1ª y la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Sus consecuencias para el estudio realizado 277 CAPÍTULO V. CONCLUSIONES 279 CAPÍTULO VI. TABLAS DE JURISPRUDENCIA CITADA 283 CAPÍTULO VII. BIBLIOGRAFÍA

11 ABREVIATURAS AC = AN = AP = art. = Aranzadi Civil. Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales Audiencia Nacional Audiencia Provincial Artículo BGB = Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán 1900) BGH = BGHZ = BOA = BOC = BOCM = BOE = BON = BOPV = BverfG = Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Boletín Oficial de Aragón Boletín Oficial de Canarias Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid Boletín Oficial del Estado Boletín Oficial de Navarra Boletín Oficial del País Vasco Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) BverfGE = Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Resoluciones Tribunal Constitucional) CC = Código Civil español de 1889 CCMC = Consell Oficial de Metges de Catalunya CE = Constitución Española de 1978 CP = CRAM = Código Penal, aprobado por la Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre Centre de reconeixement i avaluació mèdics 11

12 DA = DF = DOCE = DOGC = DOGV = DT = FJ = GG = ICAM = ICS = INSALUD = INSERSO = INSS = La Ley = NJW = núm. = op. cit. = Osakidetza = pág. = Disposición Adicional Disposición Final Diario Oficial de las Comunidades Europeas Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya Diario Oficial de la Generalitat Valenciana Disposición Transitoria Fundamento Jurídico Grundgesetz (Ley Fundamental alemana) Institut Català d Avaluacions mèdiques Institut Català de la Salut Instituto Nacional de la Salud Instituto Nacional de los Servicios Sociales Instituto Nacional de la Seguridad Social La Ley. Revista Jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía Neue Juristische Wochenschrift Número Obra citada Servicio Vasco de la Salud Página RAJ = Repertorio Aranzadi de jurisprudencia (base de datos Ref. = RD = Rgbl. = SAN = SAP = SCS = SERVASA = SJPI = ss. = SRP = STC = STJCE = STS = Referencia Real Decreto Reichgesetzblatt (Gaceta Oficial del Reich) Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia de la Audiencia Provincial Servei Català de la Salut Servicio Valenciano de la Salud Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Siguientes Servicio de Responsabilidad Profesional Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Sentencia del Tribunal Supremo 12

13 STSJ = Sentencia del Tribunal Superior de Justicia StHG = Staatshaftungsgesetz (26 de junio de 1981): Ley alemana de Responsabilidad Patrimonial de la Administración TC = TS = TSJ = UU.SS.LL. = VVG = Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Administración Sanitaria Italiana Versicherungsvertragsgesetz (Ley de Contrato de Seguro alemana) 13

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15 AGRADECIMIENTOS Esta tesis doctoral ha sido elaborada bajo la dirección del Prof. Dr. Pablo SALVADOR CODERCH, Catedrático de Derecho Civil de la Universitat Pompeu Fabra, y gracias a la colaboración y ayuda recibida de muchas personas e instituciones. En primer lugar, quiero agradecer el apoyo de todos los miembros del Área de Derecho Civil de la Universitat Pompeu Fabra, muy especialmente a los Profs. Drs. Pablo SALVADOR CODERCH, Joan EGEA FERNÁNDEZ y Fernando GÓMEZ POMAR, por la ayuda que me han prestado en la preparación de los borradores previos a esta tesis. También quiero dejar constancia de mi agradecimiento al Comissionat per a Universitats i Recerca del Departament de presidència de la Generalitat de Catalunya por la ayuda recibida de la Beca Predoctoral per a la Formació de Personal Investigador (FI- FIAP) durante los años Esta Beca me permitió colaborar en un grupo de investigación consolidado y participar directamente en los proyectos de investigación La responsabilidad civil del fabricante en el contexto de las modificaciones de la Directiva 374/1985 y del restatement of torts (third), DGICYT (PB ), y La unificación del derecho de daños en el derecho vigente, DGESIC (PB ), así como en la Revista electrónica InDret ( en la que he podido publicar varios documentos de trabajo relacionados con esta tesis doctoral. Quiero dedicar esta tesis a mi familia, a Andrés, y a mis amigos, por su constante apoyo y por haberme ofrecido toda clase de ayuda durante el periodo de investigación. Por último, mi gratitud para todos mis compañeros de despacho profesional, BUFET CASTELLTORT, abogados y otros profesionales, por todas las conversaciones que hemos mantenido en materia de responsabilidad civil y seguro y por haberme mostrado la aplicación práctica de este sector del derecho. En Barcelona, a 30 de diciembre de

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17 CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN I. Los problemas del aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Propósito del trabajo y estructura sistemática Esta tesis doctoral 1 tiene por objeto analizar los problemas jurídicos que plantea la relación entre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (regulada sucintamente en los arts de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero- 2 ) y el contrato de seguro de responsabilidad civil (arts de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro 3 ). Concretamente, se estudian aquellos problemas derivados del hecho de que las Administraciones Públicas contraten seguros de responsabilidad civil con compañías aseguradoras privadas. La responsabilidad patrimonial de la Administración controla la actuación de los poderes públicos y obliga a la Administración a pagar una indemnización si causa una lesión antijurídica a un ciudadano. Dicha responsabilidad se caracteriza, como expondremos más adelante, por ser una responsabilidad objetiva, directa, exclusiva y uniforme. 1 La redacción de esta tesis ha finalizado el 30 de diciembre de 2005 e incluye la bibliografía, legislación y jurisprudencia, relevante para el tema de estudio, publicada hasta dicha fecha. 2 La Ley 30/1992 está publicada en el BOE núm. 285, (con rectificaciones en el BOE núm. 311, , y el BOE núm. 23, ). La Ley 4/1999 se encuentra en el BOE núm. 12, (con rectificaciones en el BOE núm. 16, , y el BOE núm. 30, ). Esta regulación desarrolla el art de la Constitución Española que establece que: Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El presente trabajo no pretende tratar exhaustivamente toda la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que se centra sólo en aquellos grupos de casos asegurables (véase Capítulo II). 3 BOE núm. 250,

18 La definición de responsabilidad patrimonial de la Administración se recoge en el art. 139 de la Ley 30/1992: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. Esta definición determina los requisitos precisos para que se declare la responsabilidad: que se haya producido un daño o perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizable; que exista una relación de causalidad entre el daño y la actuación de la Administración; y que se haya creado un daño antijurídico que el administrado no tenga la obligación jurídica de soportar. El contrato de seguro de responsabilidad civil es simplemente una técnica para gestionar el riesgo, -y, como tal, establece el proceso para identificarlo y evaluarloque permite a un sujeto sustituir un coste incierto y elevado (la posibilidad de tener que pagar una cuantiosa indemnización de daños) por un coste cierto y que se puede prever presupuestariamente (la prima) 4. El art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro define el seguro de responsabilidad civil en los siguientes términos: 4 Sobre esta definición, Pablo SALVADOR CODERCH, Recensión a Derecho de daños, de Luis Díez-Picazo, en InDret 1/2000, Barcelona, 2000, disponible en la dirección de Internet: En materia de gestión de riesgos, véanse George E. REJDA, Principles of Risk Management and Insurance, 4ª ed., HarperCollins Publisher Inc., New York, 1992, págs ; o Emmet J. VAUGHAN, Fundamentals of risk and insurance, 6ª ed., John Wiley & Sons, Inc., New York, Chichester, Brisbane, Toronto, Singapore, 1992, págs Ambos autores, cuyas posiciones detallaremos a lo largo de este texto, analizan el concepto de riesgo como quebranto económico y como incertidumbre de la ocurrencia de un suceso. Por otro lado, los trabajos americanos sobre insurance law distinguen 3 funciones del seguro (risk-transfer, risk-pooling y risk-allocation): véase, Kenneth S. ABRAHAM, Insurance Law and Regulation: cases and materials, The Foundation Press, Inc., Westbury, New York, 1990, págs Por último, sobre el concepto de seguro, se puede consultar a Steven SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap, Harvard University Press, Cambridge, 2004 (que, como expondremos más adelante, se ocupa del seguro y de la responsabilidad civil en las págs. 224 y ss. en especial, pág. 261-), y Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, Cambridge, Massachussets, London, 1987, con la exposición de una teoría básica sobre el seguro, págs , y el análisis de los efectos colaterales de la misma, págs , (también el link y su última edición del año 2003), y del mismo autor, On Moral Hazard and Insurance, The Quarterly Journal of Economics, núm. 4, vol. XCIII, (noviembre 1979). 18

19 Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a derecho. El análisis conjunto de estos dos instrumentos no se ha realizado en detalle hasta fechas muy recientes 5 : la responsabilidad patrimonial de la Administración es un sector del derecho de daños cuyo estudio había discurrido tradicionalmente al margen de la regulación y práctica del seguro, pese a que la contratación de seguros por la Administración Pública es la regla general en el sistema español. Tampoco existe ninguna norma legal que se ocupe del tema del aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración de una manera global -y que resuelva la incertidumbre que plantea la convivencia entre estas dos instituciones-, ni están institucionalizadas pólizas de seguro específicas para cada uno de los tipos de Administraciones y en función de los distintos grupos de casos. Por ello, a los problemas de la regulación española de la responsabilidad patrimonial de la Administración, con el mantenimiento de un sistema excesivamente general y uniforme que no ofrece soluciones rápidas al elevado aumento de las reclamaciones, se unen los problemas que conlleva la contratación de un seguro que garantiza el pago de esa responsabilidad. Con todo, la actualidad del tema ha quedado bien patente en los últimos años, puesto que el Legislador ha tratado algunos de los problemas de la relación entre seguro y responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque aún quedan muchos aspectos por resolver. Basta citar dos de las reformas legislativas más recientes y relevantes en la materia, que desarrollaremos en las páginas siguientes: a) la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE núm. 309, ) que reforma el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y establece que los Tribunales contencioso-administrativos conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva [a pesar de lo manifestado por los dos pronunciamientos más importantes realizados sobre la materia por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo: Autos de y de 5 Esto se ha visto favorecido porque existen varias áreas del Derecho que se ocupan de esta materia, no sólo el Derecho Administrativo, sino señaladamente el Derecho Civil, el Derecho Mercantil o el Derecho Procesal. Debe estudiarse desde todos estos puntos de vista (lo que no es fácil dada la compartimentación por áreas de conocimiento de la Universidad española) y con otros mecanismos como el análisis económico del derecho. Con todo, recientemente se han publicado algunas monografías sobre la materia, véanse Alejandro HUERGO LORA, El seguro de responsabilidad civil de las Administraciones Públicas, Marcial Pons, Madrid, 2002, o María Jesús MONTORO CHINER y María Concepción HILL PRADOS, Responsabilidad patrimonial de la Administración y contrato de seguro, Atelier, Barcelona, 2002, además de diversos artículos doctrinales. Todos estos trabajos serán analizados en esta tesis. 19

20 ] y, en el mismo sentido, el art. 2.e) de la Ley 22/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE núm. 167, ); b) el art. 46 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (BOE núm. 280, ) establece un seguro obligatorio u otra garantía en las prestaciones médicas privadas (los profesionales vienen obligados a suscribir el oportuno seguro de responsabilidad, un aval u otra garantía financiera que cubra las indemnizaciones que se puedan derivar de un eventual daño ), y reafirma lo que ya se había regulado en las prestaciones públicas mediante el art. 36 del Real Decreto 29/2000, de 14 de enero, de nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud (BOE ). Por ello, es momento de detallar el propósito del trabajo y se expone a continuación la organización sistemática de esta tesis, que se estructura en tres partes claramente diferenciadas. La primera parte estudia la contratación por la Administración Pública de seguros de responsabilidad civil, en la realidad actual del mercado de seguros español, y especialmente las coberturas que se ofrecen en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración e intenta ofrecer una respuesta a un interrogante esencial, es socialmente deseable que la Administración Pública se asegure? En la elaboración del trabajo hemos creído que para ofrecer un análisis correcto de este interrogante era preciso realizar un estudio previo sobre los concretos seguros contratados por las Administraciones Públicas. Para ello, el primer apartado del Capítulo II centra su exposición en las características de la contratación de los seguros voluntarios (pólizas de seguro de responsabilidad civil general) y obligatorios de las Administraciones locales. También se realiza una breve mención a la contratación de seguros por las Administraciones autonómicas y por los Ministerios de la Administración general del Estado 6, y, por último, nos remitimos al análisis realizado en el Capítulo IV en relación con las Administraciones institucionales. Podemos avanzar ya que la contratación de seguros por la Administración Pública en España se realiza con pólizas demasiado generales, que recogen una gran 6 Quizás sorprenda al lector que la descripción de la contratación de seguros por las Administraciones autonómicas y por la Administración general del Estado y sus Ministerios sea mucho más reducida que la de las Administraciones locales o las Administraciones institucionales. Ello se debe a que hemos preferido analizar más detenidamente aquellos dos ámbitos en los que se han planteado más problemas prácticos de relación entre seguro y responsabilidad patrimonial de la Administración, según se deriva de la jurisprudencia de los últimos años. 20

21 multiplicidad de riesgos, pero que no cubren algunas actividades relevantes de la Administración. La percepción de la situación actual con datos empíricos y con las características del aseguramiento en nuestro país, así como la interpretación de estos datos, permite responder a la pregunta de si el aseguramiento de la Administración Pública es socialmente deseable y realizar propuestas de soluciones y mejoras, con un mayor conocimiento de causa. Éste es el propósito del segundo apartado del Capítulo II, que incorpora la vertiente analítica del estudio para intentar determinar si el seguro de la Administración Pública es socialmente deseable (teniendo en cuenta la información imperfecta, los problemas de disponibilidad de seguro, la aversión al riesgo 7, etc.) y si cumple todas las ventajas que presenta el sistema de seguro 8. Podemos avanzar ya que la contratación de un seguro por la Administración Pública no siempre es el sistema más beneficioso socialmente, como precisaremos en las páginas siguientes. Con todo, este apartado no es un trabajo de economía del seguro ni pretende realizar un análisis exhaustivo de riesgos y del mejor modo de gestionarlos (sería objeto, en su caso, de un trabajo distinto, en el que sería precisa la colaboración de un estadístico o incluso la de un corredor de seguros -como técnico en contratación y buen conocedor de las pólizas de seguro de diferentes compañías aseguradoras-), simplemente se quiere poner de relieve los problemas que se plantean, así como 7 La aversión al riesgo, concepto que detallaremos en las próximas páginas, determina precisamente la existencia del seguro. Véase la definición de aversión al riesgo que realiza Steven SHAVELL en Foundations of Economic Analysis of Law, op. cit., pág. 258, y en Economic Analysis of Accident Law, op. cit., págs , así como en varios de sus artículos: On Moral Hazard and Insurance, op. cit., y On Liability and Insurance, en Bell Journal of Economics, Vol. 13, (1982), págs. 120 y ss. Sobre la conveniencia del seguro cuando los individuos tienen aversión al riesgo, Fernando GÓMEZ POMAR y Santos PASTOR, El derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un análisis económico y jurídico, en Anuario de Derecho Civil, 1990-II, (abril-junio 1990), págs. 506 y ss. 8 En el segundo apartado del Capítulo II de este trabajo analizaremos las ventajas de este seguro. También trataremos de varias cuestiones centrales sobre estos dos sistemas (el seguro de responsabilidad civil y la responsabilidad patrimonial de la Administración) cuyas piezas no acaban de encajar: por qué las Administraciones grandes y con un presupuesto elevado aseguran su responsabilidad civil (aunque no son sujetos con aversión al riesgo) en lugar de crear una partida presupuestaria interna para cubrir las posibles indemnizaciones?; la presencia de un asegurador de responsabilidad civil altera los postulados de la responsabilidad patrimonial de la Administración o simplemente hace más eficiente la compensación de daños?; y es socialmente deseable que la Administración asegure su responsabilidad civil, si tenemos en cuenta que el pago de indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patrimonial de la Administración es un mecanismo de control del ejercicio de la función pública? En las próximas páginas sugeriremos algunas respuestas. 21