PROCESO DE ENMIENDA A LAS REGLAS Y REGLAMENTO DEL CIADI ANTECEDENTES

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1 PROCESO DE ENMIENDA A LAS REGLAS Y REGLAMENTO DEL CIADI ANTECEDENTES El 7 de octubre de 2016, el CIADI informó a sus 153 Estados Miembros el inicio del proceso de actualización de las reglas y reglamento del CIADI. Las enmiendas a las reglas y reglamento del CIADI requieren la aprobación de dos tercios de los Estados Miembros del CIADI (Artículo 6 del Convenio del CIADI). Este es el cuarto proceso de enmienda de las reglas en la historia del CIADI. Los dos primeros procesos de enmienda tuvieron lugar en los años 1984 y 2003, pero las modificaciones introducidas en estas dos ocasiones fueron relativamente modestas. El tercer proceso de enmienda se llevó a cabo entre los años 2004 y 2006, e introdujo cambios innovadores que entraron en vigor el día 10 de abril de Las enmiendas del año 2006 tuvieron sus precedentes en un documento de consulta publicado el 22 de octubre de 2004, titulado Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration y un documento de trabajo publicado el día 12 de mayo de 2005, titulado Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations. Un número de las enmiendas del año 2006 respondieron a discusiones relativas al arbitraje de inversión entre los Estados y la sociedad civil. Por ejemplo, las enmiendas del año 2006 incluyeron disposiciones tendientes a aumentar la transparencia en los procedimientos de arbitraje. La Regla de Arbitraje 48 fue modificada para requerir la publicación de los laudos con el consentimiento de las partes o la publicación de extractos de laudos en aquellos casos en los que las partes no consintieran a la publicación del laudo. La enmienda a la Regla 32 dispuso que las audiencias fueran públicas a menos que una de las partes objetare tal condición. Las enmiendas a la Regla 37 autorizaron a las partes no contendientes a realizar presentaciones amicus en casos y establecieron los criterios a considerar para su participación. Dicha regla ha sido invocada en más de 45 oportunidades y ha dado lugar a presentaciones amicus de una gran variedad de partes que van desde grupos ambientalistas a la Unión Europea. Otra enmienda significativa realizada en el año 2006 fue la Regla 41(5). Dicha regla dispuso la desestimación temprana de un caso que de forma manifiesta carecía de todo mérito jurídico, y su propósito fue brindar a las partes una herramienta procesal tendiente a minimizar el tiempo y el gasto en el que se incurriera en un caso que, en última instancia, no podría prosperar. En el año 2006, también se incorporaron modificaciones similares al Reglamento del Mecanismo Complementario. Estas enmiendas tuvieron consecuencias trascendentales en la práctica del arbitraje de inversión y fueron ampliamente emuladas en las reglas de otras instituciones de arbitraje, en tratados de inversión recientemente celebrados, y en partes de la Convención de Mauricio y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. EL ACTUAL PROCESO DE ENMIENDA A LAS REGLAS Y REGLAMENTO DEL CIADI En octubre de 2016, el CIADI dio inicio al actual proceso de enmienda mediante una invitación a los Estados Miembros para que enviaran sus sugerencias sobre temas o asuntos que ameritaran consideración. En enero de 2017, el CIADI emitió una invitación similar al público en general para que formulara sugerencias relativas a las enmiendas de las reglas. El Secretariado ha recopilado estos comentarios y se encuentra en el proceso de elaboración de documentos de trabajo sobre posibles enmiendas. Hay varios objetivos primordiales que inspiran esta ronda de enmiendas. En primer lugar, su intención es modernizar las reglas en base a la experiencia adquirida a través de los casos. Dada la 1

2 administración de más de 600 casos por parte del CIADI, se pueden extraer varias lecciones que deberían ser incorporadas a las reglas cada cierto tiempo. En segundo lugar, las enmiendas harán que el proceso se torne cada vez más efectivo en términos de tiempo y costo, preservando el debido proceso y un equilibrio entre los inversionistas y los Estados. En tercer lugar, el CIADI espera que las enmiendas reduzcan el uso del papel, e incrementen el uso de tecnología para la transmisión de documentos y en los procedimientos, en general. El arbitraje de inversión aún tiende a generar una gran cantidad de copias impresas y las enmiendas que traten este tema podrían ahorrar tiempo, dinero y árboles! ÁREAS DE POSIBLES ENMIENDAS Si bien todavía se debe analizar el alcance general de las enmiendas propuestas, los siguientes temas se encuentran dentro de aquellos que se considerarán en los documentos de trabajo: Nombramiento de Árbitros: habrá sugerencias para agilizar el proceso de nombramiento de árbitros; Código de Conducta para los Árbitros: las reglas del CIADI actualmente requieren que los árbitros emitan una declaración señalando que cumplen con los requisitos previstos en el Convenio; sin embargo, tratados más recientes incluyen códigos de conducta más elaborados en los que describen sus expectativas al respecto. Ello podría ser incorporado en el proceso del CIADI; Recusación de los Árbitros: El número de recusaciones de árbitros ha aumentado en los últimos años y varias de las propuestas han planteado cuestiones legales, incluyendo la capacidad de un árbitro para renunciar antes de la constitución del tribunal, si la suspensión del procedimiento debiera ser automática en cada caso, y la posibilidad de emitir un laudo en materia de costas como consecuencia de una recusación infructuosa; Financiación por parte de Terceros: las opiniones relativas a la financiación por parte de terceros varían entre jurisdicciones; algunos Estados permiten de forma expresa dicha financiación mientras que otros la prohíben. La cuestión fundamental identificada para la reforma procesal radica en si se debería divulgar la financiación del tercero a los efectos de verificar posibles conflictos y/o a los efectos de garantías de costas; Acumulación de Procedimientos: varios comentadores sobre el arreglo de diferencias inversionista-estado han expresado preocupación sobre una falta de consistencia o coherencia en la jurisprudencia. Si bien esto no es un problema universal, hay ejemplos de decisiones que resultan difíciles de reconciliar. La acumulación de casos constituye un mecanismo que podría reducir los costos e incrementar la probabilidad de laudos consistentes. La acumulación es posible bajo las reglas actuales del CIADI con el consentimiento de las partes, y ha sido adoptada formalmente en algunos tratados de inversión recientemente concluidos. De igual modo, podría desarrollarse en una enmienda a las reglas del CIADI; Medios de comunicación modernos: el Secretariado del CIADI ha incrementado de manera sustancial el uso de la tecnología en sus medios de comunicación y presentaciones en las audiencias. Las reglas deben actualizarse para reflejar esta práctica; 2

3 Excepciones preliminares: El CIADI introdujo la Regla 41(5) en el año 2006, ésta ha sido invocada en más de 20 casos. La experiencia obtenida con la Regla 41(5) demuestra algunas áreas que podrían ser aclaradas y que serán objeto de análisis; Primera sesión: en la práctica la primera sesión y la consulta procesal preliminar se dan con frecuencia en un mismo momento, y ello podría ser incorporado formalmente en las reglas. Asimismo, se sugerirán mejoras relativas a la primera sesión; Testigos, Peritos y Otros Elementos de Prueba: algunas delegaciones han sugerido de forma expresa el análisis de prácticas tales como la conferencia de testigos o la aclaración de las mejores prácticas para que los tribunales designen sus propios peritos; Terminación: una de las posibles áreas en donde se podría agilizar el procedimiento radica en reducir del tiempo para la terminación de un caso cuando las partes no pagan los adelantos requeridos; Laudos y Opiniones Disidentes: varias delegaciones han sugerido la adopción de plazos más estrictos para el cierre de los procedimientos y la emisión de los laudos. Asimismo, el plazo para emitir una opinión disidente podría estar vinculado al plazo del laudo principal con el propósito de que el razonamiento completo esté disponible para las partes en un plazo razonable. En términos generales, pareciera que hay consenso en reiterar la obligación de emitir laudos de manera oportuna y resolver las diferencias de una manera expedita; Garantía de Costas: en la práctica, los tribunales han resuelto que tienen la facultad de ordenar la garantía de costas; sin embargo, no hay regla expresa alguna que rija el proceso o la consideración de dicha orden. Una regla expresa en materia de garantía de costas asistiría de forma significativa a las partes; Garantía de Suspensión de la Ejecución de Laudos: de forma similar a la garantía de costas, las partes se verían beneficiadas con una regla expresa que dispusiera cuando un comité ad hoc podría ordenar una garantía para decretar la suspensión de la ejecución de laudos; Asignación de Costos: los tribunales del CIADI tienen plena discreción para decidir en materia de costos y analizar los factores que consideren más relevantes en cada caso en particular. Si bien los primeros casos tendían con frecuencia a dividir los costos de forma equitativa, los tribunales modernos, por lo general, consideran factores tales como la prevalencia relativa de las partes y sus respectivas conductas durante el litigio al momento de evaluar los costos. El hecho de aclarar los fundamentos respecto de la decisión en materia de costos y de adoptar una presunción relativa a la responsabilidad por los costos podría brindar mayor certeza a las partes contendientes, cuestión que será objeto de análisis; Anulación: se sugerirán una serie de modificaciones prácticas respecto del mecanismo de anulación, incluyendo agilizar la duración de los procedimientos de anulación, aclarar el proceso respecto de las solicitudes cruzadas de anulación, y aclarar que partes del expediente se podrán utilizar en el procedimiento de anulación; Publicación de las Decisiones y las Órdenes: las actuales reglas requieren la publicación de los laudos o de extractos de los laudos si las partes no prestan su consentimiento para publicar el laudo completo. Sin embargo, esta regla no abarca las decisiones y las órdenes. Dado que las decisiones y las órdenes pueden incluir determinaciones importantes en materia procesal o sustantiva, se considerarán distintos métodos para aumentar su 3

4 disponibilidad. Ello asistirá a las partes en obtener conocimiento de la ley aplicable y aumentaría la probabilidad de tener laudos consistentes. 4

5 PRÓXIMOS PASOS El CIADI está elaborando documentos de trabajo para asistir a los Estados y terceros en la evaluación de posibles enmiendas. Estos documentos de trabajo explicarán los fundamentos de la modificación propuesta, indicarán consideraciones de relevancia y sugerirán la posible redacción o estructura de las enmiendas. El plazo para la emisión de los documentos de trabajo y la fecha estimada de entrada en vigor de cualquier enmienda dependerá del alcance de las sugerencias recibidas. No obstante, el Centro espera publicar estos documentos a principios del año 2018 para que sirvan como fundamento para las consultas y los próximos pasos. Asimismo, en el proceso de revisión de las enmiendas propuestas, el CIADI también planea destacar aquellas mejoras que podrían efectuarse por medio de una modificación a las prácticas en lugar de una enmienda a las reglas, pare que dichas prácticas sean adoptadas. En algunos casos, se podría dejar que los Estados adopten opciones específicas en sus respectivos tratados de inversión, reflejando así las diferentes preferencias políticas de cada Estado en particular. Adicionalmente, el CIADI indicará aquellas áreas regidas por el Convenio del CIADI en las cuales las modificaciones deberán realizarse por medio de una enmienda al Convenio. Si bien las enmiendas al Convenio no están contempladas en el presente proceso de enmienda, se podrían analizar dichas enmiendas en el futuro si surge el consenso para proceder en tal sentido en el transcurso de las discusiones. Por último, es notable la capacidad que tiene el derecho de inversión y del arbitraje para adaptarse y evolucionar en el corto plazo. Los cambios observados en las últimas dos décadas son incomparables en la práctica del derecho internacional. La próxima iteración de las reglas del CIADI continúa con esta evolución y afinará las reglas procesales actuales. Consideramos el comienzo de las discusiones con los diversos actores como una oportunidad para continuar ofreciendo el mecanismo para el arreglo de las diferencias relativas a inversiones más efectivo posible. 5