COLEGIO DE ABOGADOS DE PERGAMINO RESEÑA DE JURISPRUDENCIA N O 2

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2 Instituto de Derecho del Trabajo Instituto de Derecho Previsional 2

3 Palabras del Presidente del C.A.P., Dr. Guillermo Aiello Hemos llegado al segundo ejemplar de lo que apunta a ser una serie de publicaciones de Reseña de Jurisprudencia del Colegio de Abogados de Pergamino, recopilada en un trabajo conjunto, por los Institutos de Derecho Laboral, que coordina la Dra. María I. Lapolla de Aiello y de Derecho Previsional, que coordina el Dr. Néstor Adamiec, ambos pertenecientes a nuestra Area Académica. En la primera mitad del año 2007, se desarrolló una profusa actividad Académica, propiciada por una férrea decisión del Colegio y llevada adelante en estrecha colaboración entre el Consejo Directivo y el Coordinador del Area, Dr. Ambrosio Bottarini y la Secretaria, Dra. Alicia Luppi Barbella, adoptando un concepto de capacitación permanente, con una proyección a mediano y largo plazo. Los Institutos de Derecho se encuentran funcionando a pleno y se han efectuado charlas y cursos de gran envergadura, entre los que destacamos el de Fideicomiso dictado por la Escuela de Graduados de la Universidad Nacional de Rosario, previéndose para la segunda mitad un curso de similares características de Sociedades y diversas actividades en coordinación con la UNNOBA. El presente trabajo, es un reflejo de parte de la actividad de los institutos, está destinado a ser una guía para el abogado del foro local, ya que en él se evidencia la manera en que los tribunales locales han aplicado los actuales criterios jurisprudenciales en el fuero laboral, así como los principales lineamientos de un novel Instituto como el de Derecho Previsional, actividad en la que cada vez incursionan más letrados. En el mes de diciembre de 2007 cumplimos nuestros primeros veinte años de existencia. Es mucho lo que se ha hecho, desde la Asociación de Abogados, pasando por la sede prestada en la planta alta de la Av. Roca hasta la casa propia de calle Rivadavia y Pinto, con el edificio que luego construímos, con cómodas dependencias que son un orgullo para cualquier Colegio Profesional y que nos permiten desarrollar actividades interdisciplinarias, en coordinación con otras profesiones, para devolver a la sociedad algo de lo que nos ha dado. En éste punto, vale refrescar algunos de los conceptos vertidos en ocasión del último día del abogado: Los Colegios de Abogados constituyen, por acción propia u omisión de las instituciones degradadas de la República, el ámbito donde se difunden las ideas de aquellos que no se someten a la veneración de la mera letra de la ley; adonde naturalmente nos juntamos a discutir sobre el fin último de la Justicia. Nuestra profunda formación humanística es la que favorece que nos agrupemos en forma casi natural. Y es a su vez ésa misma formación la que aleja a ésa agrupación de toda idea de corporación. Porque un grupo dominado por la mentalidad corporativa, está asentado sobre el barro de meras conveniencias mutuas y carece de una necesaria comunidad de ideales. Vaya un saludo afectuoso para todos los matriculados y amigos y desearles un muy feliz día del abogado del año 2007 Dr. Guillermo Aiello Presidente Pergamino, Agosto de

4 Instituto de Derecho del Trabajo Instituto de Derecho Previsional Autoridades: Presidente: Vice-Presidente 1 o : Vice-Presidente 2 o : Secretario: Pro-Secretario: Tesorero: Pro-Tesorero: Vocales Titulares: Vocales Suplentes: 4 COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE PERGAMINO Dr. Guillermo Sergio Aiello Dr. Eduardo Oscar Doddi Dr. Walter Ariel Giuliani Dr. Carlos Damián Pérez Dr. Mauricio Davreux Dr. José Ignacio Maureso Dr. Gustavo Abel Marino Aguirre Dr. Carlos Jorge Capriotti Dr. Enrique Centron Mieres Dr. Ernesto V. Di Stilio Dra. Paola Gimenez Dr. Marcelo Roberto Risso Dra. Araceli E. Vaquer Dr. Carlos E. Gorordo Dr. Adalberto R. Zuccarini Dr. Nicolás Guerrini Dr. Aníbal Héctor Poracchia Dr. Gerardo R. Van Becelaere Delegado a la Caja de Previsión Social: Titular: Dr. Carlos Vladimiro Sacoski Suplente: Dr. Guillermo Del Casale Revisor de Cuentas a la Caja de Previsión Social: Titular: Dra. Stella Maris Perretta Suplente: Dra. Juana María de la Fuente Tribunal de Disciplina: Presidente: Dr. Enrique Luis Trebino Vicepresidente: Dra. Norma Volpi de Gorordo Secretario: Dr. Hugo Luis Balduzzi Vocales Titulares: Dra. Rosana Margarita Albisini Dr. Juan Carlos Mery Vocales Suplentes: Dra. Claudia M. Fumagalli Dr. Jorge A. Martin Dr. Luis Patricio Kehoe Dr. Pedro Antonio Colabella Dr. Rodolfo Migliaro Delegado FACA: Titular: Suplente: Dr. Ambrosio Luis Bottarini Dra. Nora Elvia Sacoski Delegados Jornadas Deportivas: Titular: Dr. Eduardo Doddi Suplente: Dr. Ignacio Carricart Area Académica Director: Ambrosio Luis Bottarini Secretaria: Alicia Luppi Barbella Instituto de Derecho Comercial: Zorzi, José Instituto de Derecho Civil: Villalba, Horacio Piaggio, Silvia Nélida Instituto de Derecho Tributario: Marino Aguirre, Gustavo Instituto de Derecho Previsional y Seguridad Social: Adamiec, Néstor Instituto de Derecho Procesal Civil: Luppi Barbella, Alicia Instituto de Derecho Consumidor: Daut, Yanina Instituto de Derecho Laboral: Lapolla de Aiello, María Instituto de Derecho de Familia y Minoridad: Conti, Carmen H. Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal: Belgrano, José María Instituto de Derecho Administrativo: Assaf, Daniel Métodos Alternativos Resolución Conflictos: Sacoski, Nora E. Administración de Justicia: Mosca, Carlos M. A. Ateneo de Formación Profesional: Guerrini, Nicolás Giménez, Paola Revista «El Tribuno», Director: Carlos M. A. Mosca

5 Del Area Académica a los Matriculados Desde su asunción el actual Consejo Directivo propuso una férrea intención de jerarquizar el ejercicio profesional mediante la capacitación de sus matriculados teniendo como premisa el principio de la capacitación continua. Para ello el Area Académica se reestructuró en su funcionamiento a efectos de cumplir con el objetivo propuesto por la dirigencia del colegio. Los diversos Institutos que componen el Área han realizado talleres, conferencias, seminarios, se ha participado en jornadas y congresos. Este segundo ejemplar de reseña de Jurisprudencia es el fruto del trabajo de los mismos. Cada uno de los números tendrá una temática específica y de elaboración del trabajo de cada sección de especialización. Además del curso de sociedades que se encuentra en marcha, en este cuatrimestre se realizarán las Jornadas de Actualización de Derecho de Familia y Sucesiones, con prestigiosos juristas. Con motivo de los veinte años de nuestra institución se llevará a cabo en el mes de noviembre dos importantes eventos, uno con el prestigioso constitucionalista Dr. Daniel Sabsay y otro con la participación de entidades públicas y privadas donde abordará un tema de candente actualidad como es la Bioética: aspectos médicos, científicos, jurídicos y filosóficos. Como es habitual estamos programando para el año entrante el tercer curso de iniciación profesional para jóvenes abogados donde se tratarán todos los aspectos prácticos de las diversas incumbencias profesionales. Resaltamos que el 7 de septiembre de 2007, realizaremos en nuestra sede el 3º Encuentro de Áreas Académicas de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en dicha oportunidad en el marco de acuerdos intercolegiales disertarán los Dres. Guillermo Aiello, Presidente del Colegio de Abogados de Pergamino sobre la Escuela Judicial, el Dr. Guillermo Tamarit, Rector de la UNNOBA, sobre articulaciones entre las universidades y los colegios profesionales, y el Dr. Tomás Hutchinson, miembros del Comité Académico del CIJUSO, sobre Educación, Universidad y colegios profesionales. Por último el Instituto de Derecho Comercial, con el apoyo de los demás integrantes del Área Académica realizará en el segundo cuatrimestre del año próximo el 3º Congreso Bonaerense de Derecho Comercial. Estamos en camino, y con la activa participación de los matriculados lograremos tener un prestigioso foro, que en definitiva será en beneficio de todos los justiciables. Área Académica Colegio de Abogados de Pergamino Alicia Luppi Barbella Secretaria Ambrosio L. Bottarini Director 5

6 Instituto de Derecho del Trabajo Instituto de Derecho Previsional JORNADAS INTENSIVAS DE ACTUALIZACION DERECHO SUCESORIO y FAMILIA TEMARIO: A) REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO: 1.-PRINCIPIOS GENERALES 2.- TEMAS ESPECIALES: «Normas generales sobre calificación de bienes» «El asentimiento conyugal requerido por el art del Código Civil» «La manifestación sobre el origen del dinero efectuada en la escritura pública de compra de un inmueble DOCENTE: DR. EDUARDO SAMBRIZZI - (10 horas) B) DERECHO SUCESORIO PROFUNDIZADO DOCENTE: Dr. EDUARDO ROVEDA (20 horas) Sucesiones: Parte General. El patrimonio y la transmisión de los bienes en el C.Civil. Clases. Entre vivos y mortis causa. Título universal y título singular. Sucesión por causa de muerte. Concepto y elementos. Fundamento. La sucesión en la persona y la sucesión en los bienes. Clases. Herencia forzosa, testamentaria y ab-intestato. Pactos sobre herencias futuras. El legatario de cuota y la nuera viuda. Contenido. Derechos y obligaciones trasmisibles e intrasmisibles. Ordenes Sucesorios. Sucesión de los descendientes, ascendientes, cónyuge, nuera viuda, colaterales y Fisco. Derecho de representación. Sucesión del cónyuge. Separación de hecho. Efectos sucesorios. Posesión Hereditaria. Concepto, antecedentes históricos, forma de adquisición, efectos. Declaratoria de herederos. Procedimiento. Caracteres y efectos. Modificación. Juicio Sucesorio. Régimen procesal. Proyectos de reforma: la actuación notarial. Acción de petición de herencia. Heredero Aparente. Partición. Principio general y casos de indivisión forzosa. Forma. Partición privada, judicial y mixta. Procedimiento. Efectos. Garantías. Acción de colación. Excepciones a la partición. Derecho Real de Habitación del cónyuge supérstite. Legítima. Concepto. Antecedentes históricos. Naturaleza Jurídica. Los legitimarios en el derecho argentino. Modo de cálculo. Transmisión de bienes a los legitimarios por actos entre vivos. Régimen del art del C.Civil. Alcance de la presunción. Acciones de Protección de la Legítima. Acción de preterición de herencia. Acciones de complemento y reducción. Legitimados, condiciones de procedencia, efectos. Fideicomiso y derecho sucesorio. El fideicomiso constituido por testamento. Antecedentes romanos y franceses. La propiedad fiduciaria en el Código Civil. La ley Incidencia de las acciones de colación y de protección de la legítima. TIEMPO DE DURACION: 6 jornadas de 5 horas cada una DIAS Y HORARIOS DE CLASE: VIERNES de 15 a 20 hs y SABADOS de 8 a 13 hs. COSTO: 1) Jovenes Abogados: $ 200 2) Matriculados con domicilio fuera de Pergamino: $ 225 3) Matriculados con domicilio en Pergamino: $ 250 4) Abogados no matriculados - Abogados con matricula no activa : $ 300 FECHAS 28 Y 29 DE SETIEMBRE - 5 Y 6 DE OCTUBRE - 25 Y 26 DE OCTUBRE 6

7 INTRODUCCION El Instituto de Derecho Laboral y el Instituto de Derecho Previsional y Seguridad Social del Colegio de Abogados de Pergamino, convocado a realizar una Reseña de Jurisprudencia en éstas materias específicas, ha entendido que su máxima preocupación ha de ser que la misma sea útil a los letrados para que puedan recurrir a ella y resolver las dudas al plantear una demanda o al contestarla, en los asuntos que hemos considerado más controvertidos. No escapa a vuestra consideración que si hay rama del Derecho que está en constante evolución es, precisamente, la materia laboral, en la que no poca influencia tienen los vaivenes políticos que han sido una constante en nuestro país, lo cual hace necesaria la permanente actualización. Más aún después de la sanción de la controvertida Ley de Riesgos del Trabajo, que ha sufrido como pocas pronunciamientos contradictorios no sólo en los tribunales inferiores, sino en nuestro Superior Tribunal Nacional y en la Suprema Corte de Justicia Provincial. Encontraran muchas referencias a fallos tanto de la Corte Nacional como de la Provincial, puesto que como los tribunales del trabajo son de instancia única, esos precedentes son invalorables y se trató en todos los casos de ubicar aquellos en los que se haya aplicado esa doctrina. En definitiva se trata de trasmitir experiencias, en el entendimiento que la formación profesional y la capacitación permanente es una de las metas más importantes a las que debe aspirar un Colegio de Abogados, influyendo ello también en la formación de los sentenciantes, porque en definitiva son las dos caras de la misma moneda. Y para completar este panorama no podían faltar artículos sobre la etapa posterior del trabajo, como lo es el régimen jubilatorio. Sabemos que la Seguridad Social es una realidad dinámica que se expresa a través de distintas fuentes; se define como un derecho inalienable del hombre que debe ser satisfecho por la sociedad organizada. Esta no se agota en su finalidad inmediata sino que, por su estrecha vinculación con las políticas que convergen en el bienestar general, se convierte en instrumento del desarrollo económico-social y posibilita la distribución de la renta nacional. Desde la sanción de la ley y con la creación de las A.F.J.P., se produjo la sanción indiscriminada de una serie de instrucciones dictadas por sus organismos fiscalizadores y sucesivos decretos que tuvieron como consecuencia la modificación y ampliación de varios capítulos de la ley señalada precedentemente. A partir de la publicación de la ley, los trabajadores que no optaban dentro de los 90 días por uno de los dos regímenes (reparto o capitalización), se los consideraba indecisos y, automáticamente, se los incorporaba a la A.F.J.P. que cobrara la menor comisión del mercado. Actualmente, con la sanción de la ley ocurre lo contrario. Si bien abre la posibilidad de la libre elección a ambos regímenes, el trabajador que dentro de los 90 días de ingresado a su trabajo no hace la opción, pasa automáticamente al sistema de reparto. Todo este cambio permanente lo demostramos con distintos fallos que publicamos en nuestra revista, donde el colega podrá apreciar los vaivenes que tiene el derecho provisional adaptado a la política vigente. María Isabel Lapolla de Aiello Néstor Adamiec 7

8 Instituto de Derecho del Trabajo Instituto de Derecho Previsional INDICE Palabras del Presidente del C.A.P., Dr. Guillermo Aiello... 3 Del Área Académica a los Matriculados... 5 Jornadas intensivas de actualización. Derecho sucesorio y familia... 6 Introducción... 7 Ley de riesgos de trabajo... 9 Aplicación de últimas normas laborales Aseguradora ley de riesgos Continuación de la ejecución de sentencia a quien no ha sido condenado en autos Ejecución de sentencia en caso de concursos y quiebras Inconstitucionalidad ex oficio Notificación de sentencia en estrados del tribunal Recursos extraordinarios Relación laboral profesional médico Responsabilidad de la persona jurídica y de sus miembros Responsabilidad en un caso de fideicomiso Solidaridad en el régimen jurídico de la construcción Transferencia establecimiento Tasa de interés- no a la indexación- aplicabilidad ley Tope indemnizatorio en la indemnización por antigüedad Extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador Invalidez-incapacidad a la afiliación Pensión concubina Pensión art. 43 de la ley Reajuste de haberes Separación de hecho. Derecho a pensión El Instituto de Derecho Laboral y del Instituto Previsional agradece a los siguientes profesionales el material aportado: Grunale, María Fernanda; Lantella, Eduardo, Villagra, Mónica del Lujan ; Villanueva, Leonardo. 8

9 LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO Nota del Instituto: Desde antes de su puesta en vigencia la ley de Riesgos del Trabajo ha merecido serios reparos sobre su constitucionalidad. El largo transitar jurisprudencial y los permanentes vaivenes que tanto la Corte Suprema, como la Suprema Corte Provincial, han recorrido sobre la mayoría de su articulado, nos obligan a precisar aquellos artículos en que ya podríamos afirmar la cuestión ha sido definitivamente zanjada, correlacionando cada caso con la doctrina sentada por el tribunal local. COMPETENCIA: -Inconstitucionalidad del art. 46. Los tribunales provinciales son competentes para entender en las acciones por indemnización de daños y perjuicios, fundada en el Art del Código Civil. Entre la justicia civil y la laboral, la Suprema Corte de Justicia Provincial ha dictaminado en una cuestión de competencia, autos Ac «Alcaraz José Roberto c/ Fapiquin S.A.» del 30 de septiembre de 1997 «Que, de conformidad con reiterada doctrina de esta Corte, cabe resolver que la demanda por indemnización de daños y perjuicios que invoca la existencia de un contrato de trabajo es de competencia de los Tribunales del Trabajo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2 inc. a de la ley ( conf. causas Ac , , , todas del 21-VI-94, Ac , 5- VII-94, Ac , 26-VII-94 entre otras), no siendo obstáculo para ello el dictado de la ley (su aclaratoria) desde que no se ha modificado la competencia señalada».jurisprudencia que ha reiterado en causa Cardelli Hugo c/ Ente Administrador del Astillero Río Santiago. Accidente de Trabajo sent. del 6 de junio de 2001, con expresa mención de la resolución precitada. En autos Quiroga, Juan Eduardo c. Ciccone Calcográfica S.A. s/ enfermedad accidente del 23 de abril de 2003, ( voto del Dr. Hitters) confirmando la sentencia del tribunal del trabajo interviniente que declaró la inconstitucionalidad del art. 46 de la ley y la citada en garantía dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que objeta dicha declaración. Dicho precepto dispone en su primer párrafo que las resoluciones de las Comisiones Médicas Provinciales son recurribles y se deben sustanciar ante el Juez Federal con competencia en cada provincia, o ante la Comisión Médica Central, a opción del trabajador. A su vez el pronunciamiento que allí surja es atacable ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Se trata de un diseño impugnativo llamado de doble vía (double trac). El cuerpo legal bajo análisis no puede endilgarle competencia federal a estos temas que deben ser resueltos por la justicia provincial, ya que estamos en presencia de conflictos atinentes a la indemnización de infortunios laborales, regidos por el derecho común, planteados entre dos personas generalmente de derecho privado, no tratándose de ninguno de los supuestos en los que el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional le impone ese tipo de competencia. Aunque por vía de hipótesis convinié- 9

10 Instituto de Derecho del Trabajo Instituto de Derecho Previsional ramos -lo que es discutible- que esta temática corresponda al ámbito de la seguridad social y considerando que la norma supralegal aludida le manda al Congreso Nacional dictar los códigos... de trabajo y de seguridad social, no olvidemos que el precepto añade... «sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales». En consecuencia el citado art. 46 corroe la Carta Magna del país rotando el eje de las facultades no delegadas al gobierno nacional por las provincias, y de las expresamente reservadas por éstas, al conferirle competencia federal a dichas causas, que deben tramitar -como antes dije- ante los jueces bonaerenses (arts. 5, 75 inc. 12, 121, 122 y 123 de la C.N.). Se modifica a través de una norma de la Nación la ley provincial , que le da competencia a los tribunales del trabajo. En tal orden de ideas señala la doctrina que la solución que da la ley «no tiene otra explicación que no sea la desconfianza en el Poder Judicial provincial», ello así pues este traslado de competencia no encuentra sustento en norma alguna de la Constitución Nacional, si se colige que las A.R.T no son entidades administrativas nacionales, sino privadas, con fines de lucro y sometidas al sistema de las sociedades comerciales; y además «los dictámenes médicos deben ser considerados como meros informes periciales y no como materia central del juicio» (Kemelmajer de Carlucci, Aída, «La Ley» sobre riegos del trabajo , en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, núm. 15, págs. 265 en adelante).- La Corte Nacional se ha expedido oportunamente en relación a cuestiones de competencia, y en este orden de ideas ha resuelto -plegándose al dictamen del Procurador General- que si la demanda se basa en el derecho común -y no en la ley el pleito debe tramitar ante la justicia del trabajo («Jordán, Antonio V. y otro c Gobierno de la Ciudad de Bs. As. y otro», del 30- VI-1998; ídem, «Navarro, Ricardo J. y otra c. Expreso Becar...», del 16-III-1999). Competencia cuando el trabajador ha transitado la vía administrativa: La Suprema Corte en autos «BORTEL RICARDO OSCAR C/ PRODUSEM S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS revocando sentencia del tribunal local que resolvió Declararse incompetente para intervenir en autos por ser el planteo de inconstitucionalidad interpuesto improcedente. A cuyos efectos procede el archivo de las presentes (Art.352 inc.1 C.P.C.). En definitiva se había declarado incompetente para intervenir en la presente causa sin abordar el planteo de inconstitucionalidad de la ley en cuanto consideró que el actor radica una nueva pretensión sobre un mismo caso, ya decidido y firme en sede administrativa, de acuerdo a la ley vigente, aceptada por él mismo. Por lo tanto -agregó- no puede ahora repudiarla y solicitar que se decida sobre su constitucionalidad sin incurrir en violación de la cosa juzgada (fs. 193 vta.). El fallo, en definitiva, se sustentó asimismo en la doctrina que predica sobre los efectos vinculantes de los propios actos anteriores, toda vez que estimó inaceptable que el accionante hubiera de proponer el actual reclamo luego de someterse al trámite de la ley , aceptando la plena operatividad de la misma. Al respecto, denuncia violación de la jurisprudencia de este Tribunal. (del fallo de la Suprema Corte) 10

11 Y tal como lo había dicho en el fallo L , Romero, José Antonio contra Conarco Alambres y Soldaduras S.A. y/o Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. Accidente de trabajo, despido, etc. del 24 de Septiembre de 2003, revocó el fallo con los siguientes fundamentos: Y ello es así aún cuando el actor hubiere -como aconteció en el casopercibido determinadas prestaciones de parte de la aseguradora de riesgos del trabajo, con arreglo al régimen de la ley toda vez que cuestiona precisamente el avasallamiento de sus derechos a través del procedimiento contemplado en la misma que resultó en el caso manifiestamente ineficaz aún respecto de los propios y declarados principales objetivos propuestos, como lo atinente a la reparación de los infortunios del trabajo incluyendo la rehabilitación del trabajador accidentado, como su recalificación y recolocación (Mensaje de elevación de la ley ). Y EN LOS MISMOS FALLOS INTER- PRETA LA DOCTINA DE LOS ACTOS PROPIOS PARA LOS CASOS COMO EL QUE ESTAMOS TRATANDO. No pocos cuestionamientos suscita la delimitación de la doctrina de los propios actos invocada por el tribunal a quo como fundamento de su decisión, pero considero que su aplicación no puede llevar al absurdo de exigir actitudes heroicas de parte de los trabajadores accidentados, quienes se verían en tal tesitura, ante la disyuntiva de aceptar en el momento mismo del infortunio las prestaciones que requiera la atención inmediata de su caso y quedar de tal modo atrapados en el engranaje del procedimiento administrativo establecido obligatoriamente por la Ley de Riesgos del Trabajo o rechazar desde el inicio tales prestaciones si es que pretenden peticionar ante la justicia los derechos eventualmente afectados. La aplicación de la doctrina de los propios actos que constituye indudablemente una derivación necesaria e inmediata del principio general de obrar con buena fe (del voto del doctor San Martín en Ac , sent. del 8-IX-1987; en Acuerdos y Sentencias, 1987-III-539 entre otros; L , sent. del 18-IV- 2000) requiere una prudencial evaluación de las circunstancias particulares del caso en tanto supone el análisis de la conducta observada por las partes (conf. causas L , sent. del 31-V-2000; L , sent. del 16-V-2001). De manera que la prescindencia del examen que resulta menester reduce la aplicación de la doctrina citada a una mera fórmula instrumental vacía de contenido y por lo tanto incompatible con un adecuado servicio de justicia. Cabe por lo demás extremar la prudencia y razonabilidad en su invocación a fin de evitar que su aplicación derive en la obtención de un resultado disvalioso inconciliable con los principios que la informan, ni se traduzca en la exigencia de un comportamiento que requiera del trabajador actitudes que van más allá de lo que constituye la obligación que le impone la ley al momento del infortunio. Por lo tanto y sin perjuicio de la solución que en definitiva se adopte sobre la inconstitucionalidad denunciada como eventualmente respecto de la contraprestación ya percibida por Romero, lo cierto es que el tribunal a quo no puede, sin incurrir en grave denegación de justicia desprenderse, con invocación de las propias normas objetadas, de la tarea jurisdiccional que le incumbe en el conflicto que le ha sido sometido a 11

12 Instituto de Derecho del Trabajo Instituto de Derecho Previsional conocimiento (arts. 1, 2, 47, ley ). (Bortel) Sin embargo, en mi parecer, es precisamente esa renuncia implícita que presupone la doctrina en cuestión la que en el caso de un trabajador, sujeto de tutela preferente, resulta irrito en el ordenamiento constitucional vigente, conforme sostiene el doctor Negri y ha señalado esta Corte haciendo suyo su voto en los autos L , «Romero», sent. del 24-IX-2003 que conformé [arts. 14 bis de la Constitución nacional y 39 inc. 3 de la local]. Estando en juego la indemnidad del trabajador, frente a las consecuencias disvaliosas de un siniestro laboral no se puede presuponer la existencia de una especie de «peaje» para entrar al régimen especial de riesgos del trabajo, cual sería renunciar tácitamente a impugnar la validez constitucional de la ley que lo sustenta, si el sistema cerrado a la postre no da respuesta a la garantía constitucional o la que brinda quiebra la máxima de la razonabilidad (arts. 19 y 28, Constitución Nacional), causa L , «Leal, Carlos Alberto contra Wernicke, Raúl Néstor y otra. Acc., enf. acc. civil. Cobro de pesos». Idem Fernandez Elsa c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ Indemnización por muerte (Romero). Inconstitucionalidad del art.39: Tal vez el art. más controvertido de la ley que veda al trabajador la vía civil salvo el supuesto de dolo del empleador.- «Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil».- En un primer momento la Corte Provincial se pronunció por la inconstitucionalidad del art. 39 en causas Cardelli Hugo c/ Ente Administrador del Astillero Río Santiago L de Junio/ 2001 y Brito Primitivo c/ Productos Lipo S.A., sentencias revocadas por la Corte Nacional, (en su anterior composición) estableciéndose que debían adecuarse a lo resuelto en Gorosito, en que se había pronunciado el 1/2/2001.-declara la constitutucionalidad del art.39.- algunos dicen que según como se interprete porque en realidad el fallo Gorosito dice: Que, en virtud de lo precedentemente expuesto, se advierte que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional. Consecuentemente, al no haberse acreditado violación a las garantías que se dijeron conculcadas, no cabe sino concluir en la validez constitucional del art. 39 de la ley A partir de allí la Suprema Corte, se pronunció por la falta de acción del trabajador para transitar por la vía del derecho común. Hasta que se resolvió en Castro c/ Dicasa en aras de buscar una solución posible dentro del espectro interpretativo que brindaba el precedente a aplicar, se manda a reconducir la acción la que en adelante no sería por responsabilidad civil, sino un test de razonabilidad de la tarifa de la Ley de Riesgos del Trabajo. Hasta que llegamos al fallo AQUINO de la Corte Suprema en que se pronuncia por la inconstitucionalidad del art.39, fallo que recomendamos leer en su integridad, por su riqueza y para poder 12

13 internalizar el derecho laboral. La interpretación que hace la Suprema Corte de Justicia Pcial. del fallo Aquino, es en una causa que tramita ante el Tribunal del Trabajo local «Abaca, José contra Cyanamid de Argentina S.A. y/o Santoro, José Humberto y/o quien resulte responsable. Daños y perjuicios» sent.del Superior Tribunal del 7 de marzo de 2005, en la que se interpreta que en el supuesto de que transitada la causa resulte insuficiente la reparación de la Ley de Riesgos, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.39. Conforme la causa citada, el voto de la Dra. Kogan que hace mayoría dice: Independientemente de los diversos argumentos desarrollados en cada uno de los votos vertidos en la causa «Aquino», lo cierto es que en todos ellos se declaró acreditado que las prestaciones de la ley no reparaban adecuadamente el daño sufrido por el dependiente como consecuencia del accidente de trabajo padecido, lo cual tornaba a la norma incompatible con el art. 19 de la Constitución Nacional, que prohibe dañar los derechos de un tercero y, consecuentemente, impone la reparación de los que se produjeran como consecuencia de la violación de ese deber de no dañar (conf. consid. 11º, 13º y 14º del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni; 6º, 8º y 9º del voto de los doctores Belluscio y Maqueda; 4º del voto del doctor Boggiano; 17º y 18º del voto de la doctora Highton de Nolasco). De lo expuesto se desprende que aún cuando podría sostenerse que en el entendimiento de alguno de los magistrados del Alto Tribunal la inconstitucionalidad del art. 39 es de carácter absoluto y que, consecuentemente, no resultaría necesario realizar comparación alguna entre distintos regímenes reparatorios para resolver la cuestión constitucional, no se advierte una mayoría de opiniones en ese sentido. Antes bien, de los votos de los doctores Belluscio, Maqueda y Boggiano surge nítida la idea de que resulta indispensable verificar la lesión constitucional en cada caso concreto para desactivar la eximición de responsabilidad civil consagrada en el art. 39 de la ley (ver especialmente consid. 3º, 4º, 5º, 8º y 9º del voto de Belluscio y Maqueda y, por remisión al anterior, consid. 4º del voto de Boggiano). e. Definida entonces la necesidad de efectuar en cada caso concreto si la norma bajo análisis resulta compatible con el art. 19 de la Constitución Nacional, que prohibe dañar los derechos de un tercero, resta determinar cuál es el parámetro que debe utilizarse para verificar si las prestaciones previstas en la ley especial reparan adecuadamente el daño eventualmente padecido por el dependiente. f. La Corte Suprema de Justicia ha zanjado definitivamente esta cuestión en el caso «Aquino», pues resulta incuestionable que la comparación o cotejo ha de llevarse a cabo según los términos de la extensión del resarcimiento al que la víctima accedería en el marco del régimen común de responsabilidad civil emergente por aplicación de los arts y 1113 del Código Civil. En efecto, teniendo en cuenta que la ley eliminó o desarraigó de los accidentes o enfermedades laborales el aludido régimen de responsabilidad establecido en el Código Civil (cfr. consid. 10º, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; 5º, voto de los jueces Belluscio 13

14 Instituto de Derecho del Trabajo Instituto de Derecho Previsional y Maqueda; 12º, voto de la jueza Highton de Nolasco), y que este último -en tanto reglamenta el deber de no dañar consagrado en el art. 19 de la Constitución nacional- expresa un régimen que regula cualquier disciplina jurídica («Fallos», 308:1118), aplicable a todos los habitantes de la Nación (art. 1, Código Civil), resulta evidente que su reemplazo por un régimen especial de responsabilidad sólo puede ser constitucionalmente válido en tanto el mismo contenga, como mínimo, análogos alcances al sistema reparatorio del derecho común. g. Finalmente, considero necesario agregar que, aún cuando corresponde comprobar en cada caso si el régimen de la ley es compatible con la Constitución nacional, teniendo en cuenta que se hallan en juego derechos humanos fundamentales, de una categoría de sujetos especialmente tutelada -como ha sido puesto de manifiesto por la Corte nacional en «Aquino»- es menester que los jueces presten especial atención frente a la posibilidad de que los trabajadores experimenten menoscabos en los mismos como consecuencia de la aplicación del régimen legal bajo análisis (cfr. consid. 9º del voto de los ministros Belluscio y Maqueda y, por remisión, consid. 4º del voto del ministro Boggiano). En este sentido, no resulta ocioso recordar que la ley no admite reparación por ningún otro daño que no sea la pérdida de capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida (conf. consid. 6º del voto de Petracchi y Zaffaroni; 9º del voto de Belluscio y Maqueda; 4 del voto de Boggiano; 11º del voto de Highton de Nolasco). Luego, en caso de verificarse -en el caso concreto, tras el análisis de las pruebas conducentes- que algunas de las facetas del daño resarcible ha quedado sin reparar, la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley ha de imponerse para garantizar la supremacía constitucional. 7. En definitiva, por las consideraciones expuestas, considero que una adecuada interpretación de los principios y conclusiones de la causa «Aquino», lleva necesariamente a establecer que la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo pronunciada en la instancia de grado, como cuestión previa, constituye un predicamento en abstracto, como ha sido sostenido por esta Corte en la causa «Castro». Ello así pues el tribunal -al resolver la cuestión constitucional prematuramente, con anterioridad a la apertura a prueba de las actuaciones- impidió que se acreditaran los presupuestos fácticos indispensables para la eventual procedencia de la acción civil intentada y luego, sobre esa base, que se demostrara la eventual insuficiencia reparatoria de las prestaciones que hubiere correspondido percibir al accionante de conformidad con la ley especial, presupuestos todos indispensables para el control de constitucionalidad de la norma impugnada. A la inconstitucionalidad del art 14, 2.b (renta períodica declarada por el Tribunal local en causa FACCIANO DIEGO RAMON C/ BALMACEDA S.R.L. JOSE CARLOS BORRAS Y CEREALES CEN- TENARIO S.A.( EX JOSE BORRAS S.A.) S/ DAÑOS Y PERJUICIOS. Estimo que el sistema de pago fragmentado impide la fragmentación que se cumpla con la finalidad reparadora que establece la LRT. 14

15 Dado su carácter absoluto porque no hace distinción de personas ni de circunstancias, puede conducir a resultados opuestos a los objetivos legales a los que debe servir y a un apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que experimentan los damnificados. Reduce las opciones que permitirían al trabajador reformular su proyecto de vida debiendo escoger dentro del marco más estrecho que le impone la renta, en el presente a todas luces exigua. Ello vulnera el principio protectorio consagrado en el art.14 bis de la Constitución Nacional. SENTENCIA DEFINITIVA Por último cabe agregar que que en cualquier supuesto se declare la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley de riesgos in totum o de algunos de sus artículos, y en cualquier estado del proceso, es sentencia definitiva y por en pasible de los recursos extraordinarios previstos por la ley del fuero (Sup. Corte Ac Peiro c/ ESEBA S.A. s/ Enf.acc. Recurso de queja; Ac Estay c/ T.U.Q.S.A s/ Daños yperj. Rec. Queja, entre otros. 15

16 Instituto de Derecho del Trabajo Instituto de Derecho Previsional 16

17 APLICACIÓN DE ULTIMAS NORMAS LABORALES Durante el transcurso de la historia el ordenamiento laboral fue receptando preceptos protectorios fundados en nuestra Carta Magna. Así es que dentro del plexo normativo laboral encontramos la protección contra el despido arbitrario traducido en una indemnización por despido incausadado (Art 245 LCT). Esta normativa ha sufrido varias modificaciones y alterado a partir de la sanción de la Ley 25013, la cual a su vez ha sido modificada por la Ley siendo esta la que rige en la actualidad. Asimismo y a fin de garantizar la fuente de trabajo a los empleados el Poder Legislativo sanciona en el año 1991 la Ley Nacional de Empleo Nacional, la cual que prevé sanciones para el caso de falta o deficiente registración. Así también como dicha ley tenía carencias no abarcando todas las situaciones fácticas posteriormente fue sancionada la Ley el día 11 de Octubre de 2000, comenzando a regir el 20 de octubre del mismo año. Como es de público y notorio conocimiento la crisis económica que atravesó nuestro país en el año 2001, obligó a nuestro gobierno a tomar medidas drásticas sancionando leyes de emergencia naciendo de esa forma la Ley , la cual prevé la suspensión de los despidos incausados y/o arbitrarios, y en caso de producirse estos prevé una sanción o multa. A continuación pasamos a detallar los distintos supuestos de las Leyes mencionadas analizando los distintos pensamientos doctrinarios y jurisprudencias actuales. LAS MULTAS DE LA LEY A raíz de la situación atravesada por nuestro país y siendo en su momento la regla general el trabajo mal llamado en Negro fue sancionada la Ley a fin de combatir o disuadir el trabajo o empleo no registrado. La ley Nacional de Empleo, tuvo como objetivo...fomentar el empleo y atenuar los efectos de la desocupación, sin perjuicio de regularizar las situaciones de empleo no registrado, procurando la inscripción de todos los trabajadores dependientes en un sistema único de registro laboral, para evitar los posibles fraudes y asegurarle los beneficios de las leyes sociales. Julio J. Martínez Vivot, ley Nacional de Empleo Astrea, 1992, Pág.5. En su Art. 7º establece que la relación o contrato de trabajo se entiende registrado cuando el empleador ha inscripto al trabajador en el libro especial del Art. 52 de la LCT o en su documentación laboral que haga sus veces, según los regímenes jurídicos particulares; o bien en los registros que la misma ley de empleo manifiesta. En el Art. 8 dispone que el empleador que no registrare una relación laboral abonara al trabajador afectado una indemnización, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente. Para que el empleador resulte acreedor de la multa prevista en la Ley el Art. 11 de la ley en el segundo párrafo establece...con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como 17

18 Instituto de Derecho del Trabajo Instituto de Derecho Previsional defectuosa... El cumplimiento de lo requerido en la intimación dentro del plazo de los 30 días eximirá al empleador del pago de la indemnizaciones previstas. Por lo tanto y conforme lo establece la Ley en caso de existir una relación laboral no registrada o en forma irregular, el empleado debe intimar al empleador para que en el plazo de 30 días normalice su situación laboral. Dicha intimación para que sea válida debe contener los siguientes requisitos: a)debe ser realizada por escrito. b) Consignar en forma precisa las irregularidades fácticas. c)que se encuentre vigente la relación laboral. La Ley Art. 47 modificó el art. 11 LNE introduciendo un requisito adicional para la procedencia de las indemnizaciones que prevé dicha ley, esto es la COMUNICACIÓN A LA AFIP por escrito y dentro de las 24 hs de cursada la intimación al empleador de las irregularidades fácticas. El criterio del tribunal de Trabajo N1 del Departamento Judicial de Pergamino recepta rígidamente este precepto sosteniendo:... En autos se ha probado que si bien la actora intimó a la demandada, de acuerdo al art. 11 de la ley 24013, durante la vigencia de la relación de trabajo para que procediera a su inscripción (conforme decreto 2526/91 reglamentario de la Ley 24013), denunciando en su requerimiento la real fecha de ingreso, no acreditó haber comunicado a la Afip su situación no cumpliendo de este modo con la normativa del Art.11 inc b ley (reformado por la Ley 25345) lo que torna inaplicable la normativa del art.8 de la misma Ley, correspondiendo por ende el rechazo de este pedimento. (Bazan Mirta Gabriela C/Trillo Libertad estela s/despido, etc Expte 34979). Con este criterio nuestro Tribunal aplica la multa prevista en la a los trabajadores comprendidos en la LCT, conforme lo dispuesto por el art.1º del decreto 2725/91 en cuanto aclara que los trabajadores a los que se refiere el Capítulo 1 del título 2 de la ley son los comprendidos en la LCT con excepción del art.12 de esa Ley que será aplicable también a los trabajadores regulados por el régimen Nacional de Trabajo Agrario. En consecuencia conforme lo expuesto quedan expresamente excluidos de la aplicación de la Ley los trabajadores regidos por estatutos especiales, criterio receptado Jurisprudencialmente en autos Beron Cecilia C/Trotta Oscar s/ Despido Expte en trámite ante el Tribunal de Trabajo de Pergamino, lo que opera un efecto de exclusión en orden a la posibilidad de instar su registración o de beneficiarse con las indemnizaciones de los art.8 a Continuando con el análisis del articulado de la Ley LNE el art. 15 refiere a otro supuesto que tiene también como antecedente la intimación del Art. 11, esto es cuando el trabajador es despedido sin causa justificada dentro de los años de que aquella hubiere sido cursada, consagrando un derecho a doble indemnización en tal supuesto. Y hace extensiva la doble indemnización en los casos en que el trabajador hiciere denuncia del mismo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los Art. 8, 9 y 10 de la ley , y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha teni- 18

19 do por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido. La norma establece una protección contra el despido arbitrario protegiendo la continuación del vínculo laboral. El criterio anteriormente analizado (Art11 ley 24013) ha cambiando respecto al art.15 LNE en virtud del fallo dictado por la CSJN en autos. Di Mauro José Santo c/ferrocarriles Metropolitanos SA EL y Otro s/despido, sosteniendo al respecto nuestro tribunal que resulta de mayor equidad modificar en orden al carácter protectorio que impregna el derecho laboral (art.9 LCT)... habiendo la trabajadora cumplido: a) Con la intimación a la empleadora vigente la relación laboral otorgando en la misma su fecha real de ingreso, b) habiendo considerado justificado el auto despido por la injuria ante la negativa del vinculo, aún antes de transcurridos los 30 días que el art. 11 de la Ley otorga al empleador para que cumpla con la resgitración, c) no habiendo probado la accionada que su conducta no tuvo por objeto colocar al trabajador su situación de despido, considero siguiendo los lineamiento del máximo tribunal respecto de la comunicación a la AFIP, que se encuentran cumplidos los extremos exigidos para otorgar procedencia a la multa prevista en el art.15 de la Ley INDEMNIZACIONES Arts. 1 y 2º ley El trabajador para conservar su fuente de trabajo no realizaba la denuncia referida a la falta o defectuosa registraron de la relación laboral, reclamando ello una vez extinguido el vínculo, sin cumplir en consecuencia con los requisitos impuestos por la Ley 24013, no resultando en consecuencia acreedor de las multas previstas en dicha normativa. El Legislador a fin de suplir estas falencias sanciona la Ley El Art. 1 duplica el monto de la indemnización prevista en el Art. 245 de la L.C.T., o 7 de la ley para el caso de que la relación laboral no estuviese registrada o lo esté en forma deficiente. La normativa del Art. 2 establece que cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los Art. 232, 233 y 245 de la L.C.T. 6 y 7 de la ley , y lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia administrativa de carácter obligatorio previa para lograr su pago, debe abonar al trabajador el 50 % de la indemnización indicadas precedentemente. Esta normativa a diferencia de lo establecido por la Ley establece que en caso de que la relación laboral no esté registrada o le esté de modo deficiente, le otorga derecho al trabajador al pago de la indemnización prevista en el art. 1 sin necesidad de Intimación previa no resultando necesario que el vínculo laboral esté vigente. Nuestro tribunal otorga amplia procedencia a los supuestos contemplados en la normativa, pero exige que la petición sea discriminada y no global... La mencionada ley establece en dos artículos distintos supuestos, sobre los cuales en caso de acreditarse, corresponde otórgale procedencia. En autos, el modo en que el accionante introduce el reclamo, pidiendo una cifra global, sin discriminar, siendo que la normativa resulta de aplicación si se demuestran los presupuestos fácticos que la misma regula, no solo puede afectar el derecho de defensa de la contraparte (art.18 CN) 19

20 Instituto de Derecho del Trabajo Instituto de Derecho Previsional sino además no permite al sentenciante juzgar la validez del pedimento (Bazan Mirta Gabriela c/trillo libertad estela s/ despido), Expte LEY DE EMERGENCIA La normativa a la cual nos estamos refiriendo suspendió los despidos sin causa justificada, estableciendo que en caso de producirse despidos en contravención a su normativa, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que le corresponda, de conformidad con la legislación laboral vigente. El Art. 246 de la LCT dispone para el despido indirecto que se aplique las mismas indemnizaciones que para el despido incausado, circunstancias que importa considerar que la ley pone al trabajador que denuncia justificadamente (por injuria del empleador) la relación, en la misma posición en que aquél se encuentra en caso de despido arbitrario por su empleador por eso el uso corriente y la misma ley habían de aquel caso de despido indirecto; al trabajador como si hubiese sido despedido arbitrariamente por su empleador (López, Centeno, Fernández, Madrid, ley de Contrato de Trabajo, comentada, t. II, 1268). Para la aplicación del Art. 16 de la ley , es requisito previo la existencia de una situación de despido incausado, directo o indirecto.... En el presente el despido indirecto alegado por la actora se estimó justificado y ha generado derecho a indemnización por lo que aplicando el mencionado precepto debe otorgarse procedencia al reclamo de duplicación de indemnización por despido con la limitación del 80% impuesta por el decreto 823/04... Autos: Cepeda Noelia Vanesa c/lazzari Leandro Osvaldo y Otro s/despido, etc Expte N En necesario manifestar además que dicha normativa es aplicable también a los Trabajadores comprendidos en el Decreto 326/56 Servicio Doméstico criterio que surge implícitamente en la causa Beron Cecilia c/trotta Oscar s/despido, etc, expte para la aplicación del art. 16 de la Ley es requisito previo la existencia de una situación de despido incausado, directo o indirecto. En el presente el despido indirecto alegado por la actora se estima no configurado, por la que no ha generado derecho a indemnización alguna y en ausencia de la situación de despido corresponde el rechazo del reclamo... CERTIFICACION DE SERVICIOS- SAN- CION POR SU FALTA DE ENTREGA IN- DEMNIZACION ART. 80 L.C.T. El empleador una vez extinguido el vínculo laboral tiene la obligación de entregarle al trabajador la documentación laboral necesaria (Certificación de Servicios). Ante las reiteradas omisiones de este deber por parte de los empleadores el plexo normativo establece una indemnización especial al efecto. El legislador ha modificado en reiterado ocasiones al art.80 de la LCT, finalmente la Ley , (publicada el 17/ 11/00) dispuso agregar en el último párrafo del mencionado artículo que... si el empleador no hiciera entrega del certificado dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulara el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor del mismo que equivaldrá a tres veces la mejor remuneración normal y habitual 20

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