RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 624/2015 C. Valenciana 112/2015 Resolución nº 768/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 4 de septiembre de VISTO el recurso interpuesto por D. A. R. M., actuando en nombre y representación de la mercantil NEW CAPITAL 2000 S.L, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Alicante de no adjudicación del contrato relativo a la "concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Séneca", el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. Por el órgano de contratación, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante, se convocó, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado el 6 de febrero de 2012, en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante el 2 de febrero de 2012, y en el Diario Oficial de la Unión Europea el 20 de enero de 2012, licitación para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de concesión de obra pública para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Séneca (Alicante), con un valor estimado de ,46 euros. Segundo. A la licitación se presentó exclusivamente la entidad recurrente, cuya proposición fue admitida por el órgano de contratación. Éste, en la sesión celebrada el día 23 de abril de 2012, adoptó el acuerdo de clasificación de la proposición presentada, en cuyo apartado tercero se señala lo siguiente: (...) "Tercero. Requerir al licitador clasificado para que, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhap.es

2 2 obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y cualesquiera otros documentos acreditativos de su aptitud para contratar, así como de la efectiva disposición de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato, especificándolos en la forma siguiente: Conforme a la cláusula 11 a del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP), acreditará fehacientemente el inicio de las obras propuesto sin condición alguna y el plazo de ejecución total de las obras ofertado, contado a partir del día 1 o del mes siguiente al de formalización del contrato. Conforme a la cláusula 15 a del PPTP, acreditará fehacientemente las inversiones iniciales en virtud de los ingresos externos previstos al inicio del contrato y la ratificación de que la ejecución de la solución técnica aprobada esté condicionada a esos ingresos, para los que debe fijarse un limite que garantice la viabilidad de la propuesta, y en caso de no cumplirse dicha condición, si el licitador está proponiendo una solución conforme a la cláusula 16 a del PPTP, para lo cual deberá aportar esquema de financiación que garantice la viabilidad. También deberá, dentro del indicado plazo, constituir la garantía definitiva por importe de ,51 euros (5 % del precio del contrato, más el 3% del valor del dominio público ocupado y del importe de las obras que hubieren de efectuarse, este último el estimado por el licitador), depositándola en la Tesorería Municipal." Con fecha 11 de mayo de 2012, la entidad recurrente presentó recurso de reposición contra el acuerdo de clasificación de la oferta, solicitando la suspensión del plazo para prestar la garantía definitiva. Con posterioridad, el 2 de julio de 2012, la recurrente presentó ante el órgano de contratación un escrito de alegaciones en el que manifestaba lo siguiente: "El inicio de la ejecución de las obras que ha condicionado la obtención de parte de la financiación de la misma, iniciándose, en consecuencia, conforme a lo señalado en el

3 3 Estudio de Viabilidad que ha servido para confeccionar la plica, en el momento en que se haya procedido a la enajenación del sesenta por ciento de las plazas destinadas a residentes, es decir, 258 plazas, con el objetivo de asegurar la viabilidad financiera del proyecto. Que en caso de que se considere que tal propuesta no se ajusta al Pliego que rige la contratación, se proceda a rechazar la oferta, conforme al art del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, con devolución de las garantías prestadas". Con fecha 18 de julio de 2012, el Jefe del Servicio de Tráfico y Transportes y el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos del Servicio emitieron un informe en el que señalan que: "En relación con el escrito presentado por a mercantil New Capital 2000, S.L, interesada en el procedimiento de contratación indicado, como contestación al requerimiento municipal acordado por la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el pasado 23 de abril de 2012, se informa que: No se aporta la documentación suficiente que justifique la disposición de los medios necesarios para la viabilidad del contrato. No se atiende a las acreditaciones solicitadas referentes a la ejecución de las obras y la financiación del contrato, añadiendo la mercantil una nueva matización a su oferta que incumple el principio de financiación previsto en el pliego de prescripciones técnicas (cláusula 17.1) y en la legislación de contratos del sector público (art Principio de riesgo y ventura y art Financiación de las obras (Contrato de Concesión de Obra Pública) TRLCSP RDL 3/2011)". El órgano de contratación, en la sesión celebrada el día 10 de septiembre de 2012, adoptó los acuerdos del siguiente tenor literal: "Primero. No admitir el recurso de reposición presentado por la mercantil New Capital 2000, S.L. de que se ha dejado hecha referencia en la parte expositiva, al no proceder su interposición por aplicación de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 40 del TRLCSP.

4 4 Segundo. No efectuar la adjudicación del contrato relativo a la "concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Séneca", a favor del Incitador clasificado mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de abril de 2012, de acuerdo con lo previsto en el articulo 99, en relación con el articulo 151.2, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Tercero. Iniciar expediente tendente a la posible incautación de la garantía provisional constituida por la empresa New Capital 2000, S.L., mediante aval del Banco Pastor, depositado en la Tesorería Municipal mediante carta de pago n , de fecha 9 de marzo de 2012, por importe de ,00 euros, concediendo al licitador y al avalista, el trámite de audiencia previsto en el artículo 84.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Cuarto. Notificar los presentes acuerdos a los interesados, con ofrecimiento del recurso especial en materia de contratación regulado en los artículos 40 y siguientes del TR LCSP, al tratarse de un contrato de concesión de obras públicas, sujeto a regulación armonizada, y comunicárselos al órgano gestor, a los responsables del contrato, a la Intervención General Municipal y a la Tesorería Municipal, a sus efectos." Tercero. Contra el referido acuerdo, la entidad recurrente presentó el 2 de octubre de 2012, en el Registro del órgano de contratación, recurso especial en materia de contratación. Solicitada la subsanación del recurso por el órgano de contratación, la entidad recurrente presentó copia del anuncio previo del recurso a que se refiere el artículo 44.1 del TRLCSP. Dicho anuncio previo consta presentado en las oficinas de Correos el día 14 de noviembre de 2012, y tiene su entrada en el Registro General del Ayuntamiento el día 19 de noviembre de 2012, es decir, con posterioridad a la presentación del recurso especial. El órgano de contratación, en la sesión celebrada el día 12 de diciembre de 2012, acordó:

5 5 "Primero. No dar curso al escrito de interposición del recurso especial en materia de contratación, presentado por la mercantil New Capital 2000, S.L, contra el acto de no adjudicación del contrato relativo a la concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Séneca, en su segunda convocatoria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44, apartado 4, letra e, en relación con el apartado 1, del TRLCSP. Segundo. Notificar el acuerdo adoptado al interesado y comunicárselo al órgano gestor." Contra dicho acuerdo, la entidad recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número cuatro de Alicante. Éste en su sentencia n 166/2015, de 13 de mayo de 2015, resolvió: Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Begoña Santana Oliver, en nombre y representación de la mercantil NEW CAPITAL 2000 S.L, debo declarar y declaro contrario a Derecho, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Alicante, de 12 de diciembre de 2012, por el que se acordaba la inadmisión a trámite del escrito de interposición del Recurso Especial en materia de Contratación, interpuesto frente al acto de no adjudicación del contrato relativo a la concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Séneca, en su 2 a Convocatoria, revocando el mismo y ordenando, en su lugar, a la Administración a que proceda a ADMITIR, TRAMITAR Y RESOLVER el recurso Especial en materia de Contratación interpuesto frente al acto de no adjudicación del contrato relativo a la concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Séneca, en su 2 a Convocatoria, y dictar una Resolución de fondo que resuelva el mismo. Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración. Cuarto. En su recurso, la entidad recurrente solicita que se deje sin efecto la Resolución de 10 de septiembre de 2012 de no adjudicación del contrato y que se proceda a dictar un nuevo acuerdo donde se conceda un nuevo plazo para la prestación de la garantía

6 6 definitiva previo recálculo de su importe de acuerdo con lo previsto en el TRLCSP junto con la plena aceptación de la oferta realizada por la recurrente. Subsidiariamente, en caso de que se considere que la oferta presentada por la recurrente incumple las condiciones establecidas por los pliegos y se resuelva la adjudicación, solicita que se le se indemnice como consecuencia de los gastos realizados y del lucro cesante en el porcentaje del 3% del importe de la prestación dejada de realizar, toda vez que fue clasificada por el órgano de contratación. En todo caso con devolución de la garantía provisional. Quinto. Con fecha de 11 de junio de 2015, se recibió en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del órgano de contratación. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la Comunidad Autónoma Valenciana, el 7 de abril de 2013, y publicado en el BOE el día 17 de abril de Segundo. La entidad recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, tiene legitimación para interponer el recurso toda vez que ha concurrido a la licitación impugnada. Tercero. El recurso ha sido interpuesto contra actos susceptibles de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 40 TRLCSP. Cuarto. La interposición del recurso se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44.2 a) TRLCSP, al no haber transcurrido más de 15 días hábiles entre la fecha de notificación del acto impugnado y la presentación del recurso.

7 7 Quinto. En lo que se refiere al fondo del asunto, la entidad recurrente considera que no concurren razones para acordar la no adjudicación del contrato y la incautación de la garantía provisional. A su juicio, los pliegos admiten variantes de funcionamiento que lógicamente inciden de manera directa en las fórmulas de construcción final y, por tanto, de la financiación de la concesión. La manifestación de estas variantes, alega la recurrente, se realizó en la Memoria económica que formó parte de la oferta y que fue favorablemente valorada por los informes técnicos. En el apartado "A.2.4) Financiación por anticipos.-" se recoge expresamente: "Las obras no comenzarán hasta alcanzar el 60% de las ventas del derecho de uso de las plazas destinadas a residentes, es decir, 258 plazas vendidas, con el objetivo de asegurar la viabilidad del proyecto. En el caso, de que esto no ocurriera, se reestudiará el equilibrio económico de la concesión." Según la recurrente, el sistema elegido en la Memoria económica para mantener el equilibrio de la concesión consistía en asegurar la existencia de una demanda de, al menos, el 60 por ciento de las plazas de residentes. La ejecución de una infraestructura que carezca de la demanda suficiente alteraría el equilibrio de la concesión con la necesidad de implementar medidas tendentes al restablecimiento del mismo. Indica la recurrente que la oferta fue realizada con estas previsiones y así fue reconocido en el informe de valoración emitido el día 17 de abril de Si el órgano de contratación hubiera considerado que tal oferta no se adecuaba a las previsiones del pliego que rige el contrato hubiera debido de desestimarla, con devolución de la garantía provisional. Como no lo hizo así, se debe deducir según la recurrente que aceptó la modalidad de financiación presentada por ésta con los condicionantes recogidos en su oferta, en concreto la que supeditaba el inicio de las obras a la venta del 60% de las plazas destinadas a residentes.

8 8 Por lo que se refiere a la fecha de comienzo de la ejecución del contrato, estima la recurrente que los pliegos no establecen una fecha de comienzo de la ejecución, ni mucho menos que el plazo de ejecución se deba contar a partir del día primero del mes siguiente al de la formalización del contrato. Sin embargo, su oferta sí señala de forma incondicional la fecha de inicio de las obras. Así, señala: "Inicio: La construcción se iniciará dentro de los 30 días siguientes a la obtención de la licencia municipal de obras, una vez realizados los Estudios Arqueológico y Geotécnico, y la adaptación y redacción del Proyecto de Ejecución al Estudio Geotécnico, todo ello conforme al Plan Económico-financiero que adjunto se acompaña a la presente. Estimamos pueda ser aproximadamente para el 1 de Noviembre de " En lo que se refiere al cálculo de la garantía definitiva, la recurrente estima que procede observar lo establecido en los artículos 95.4 y 88.3 TRLCSP: "95.4. En la concesión de obras públicas el importe de la garantía definitiva se calculará aplicando el 5 % sobre el valor estimado del contrato, cuantificado con arreglo a lo establecido en el artículo 88.3." "88.3. En los contratos de obras y de concesión de obra pública, el cálculo del valor estimado debe tener en cuenta el importe de las mismas así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación." Por consiguiente, estima la recurrente que es improcedente que la garantía supere el 5% del valor estimado, el cual deberá ser calculado, como dispone en los artículos citados, únicamente basado en el valor de las obras, con exclusión del IVA, ante la ausencia de suministros puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación. A su juicio, lo establecido en estos preceptos prevalece sobre las previsiones erróneas realizadas en los Pliegos que deben tenerse por no puestas en lo que contradigan a aquella. Por tanto, considera la recurrente que no era procedente el utilizar el precio del

9 9 contrato ni el valor del dominio público ocupado como se hace en el acuerdo de no adjudicación. Por su parte, el órgano de contratación, en el informe evacuado de conformidad con el artículo 46.2 del TRLCSP, declara que hace suyo el informe de fecha 8 de junio de 2015, elaborado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, con el visto bueno del Concejal Delegado de Seguridad Ciudadana, Tráfico y Transportes, mediante el que se ratifica el contenido de los informes técnicos de fechas 17 de abril de 2012 y 18 de julio de En el informe técnico de 17 de abril de 2012 se señala que la oferta presentada por la recurrente es la económicamente mas ventajosa para el órgano de contratación. No obstante, estima conveniente que se requiera a la recurrente para que acredite que posee los medios económicos necesarios para la ejecución del contrato, y en concreto: Conforme a la cláusula 11ª del PPT, el inicio de las obras propuesto sin condición alguna y plazo de ejecución total de las obras ofertado, contado a partir del día primero del mes siguiente a la ejecución del contrato; y conforme a la cláusula 15ª del PPT, las inversiones iniciales en virtud de los ingresos previstos al inicio del contrato y ratificación que la ejecución de la solución técnica aprobada está condicionada a esos ingresos, para los que debe fijarse un limite que garantice la viabilidad de la propuesta, y, en caso de no cumplirse dicha condición, si el licitador está proponiendo una solución conforme a la cláusula 16ª del PPT, para lo cual deberá aportar esquema de financiación que garantice la viabilidad. Por su parte, el informe técnico de 18 de julio de 2012 señala que no se aporta documentación suficiente que justifique la disposición de los medios necesarios para la viabilidad del contrato; y no se atiende a las acreditaciones solicitadas referentes a la ejecución de las obras y la financiación del contrato, añadiendo la mercantil una nueva matización a su oferta que incumple el principio de financiación previsto en el PPT y en el TRLCSP (Art Principio de riesgo y ventura y art Financiación de las obras).

10 10 Sexto. Para resolver las cuestiones planteadas debe recordarse la doctrina emanada de este Tribunal respecto de que el pliego es la ley del contrato y al mismo ha de sujetarse tanto la Administración como los licitadores que a la hora de presentar sus proposiciones aceptan de forma incondicional y expresa su contenido en su totalidad sin salvedad ni reserva alguna. A este respecto, es pertinente la cita de nuestra Resolución 253/2011 en la que señalábamos que: A los efectos de lo concluido en el punto anterior de esta resolución, es menester recordar, que de acuerdo con una inveterada jurisprudencia, los pliegos constituyen ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo pacta sunt servanda con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estarse al sentido literal de sus cláusulas (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo 2001, 8 de junio de 1984 o 13 de mayo de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sección 4ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas, artículo del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato. No se puede olvidar que el artículo del Código Civil, en relación con el alcance y el contenido de las reglas interpretativas en materia contractual, exige tener en cuenta para juzgar la intención de los contratantes, los actos de aquéllos coetáneos y posteriores al contrato. En última instancia, es necesario apuntar que una interpretación distinta llevaría a una interpretación del pliego en contra de su contenido natural, lo cual implicaría una grave vulneración del principio de seguridad jurídica y una ruptura del principio de igualdad,

11 11 para aquellos licitadores que han respetado el contenido del pliego de cláusulas aquí discutidas. El artículo del TRLCSP establece la necesidad de que las proposiciones presentadas por los licitadores se ajusten a lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Ello no obstante, esta exigencia debe extenderse también a lo dispuesto en el pliego de prescripciones técnicas. Así lo recogió este Tribunal en la Resolución 4/2011, en la que señaló: A este respecto debe ponerse de manifiesto que si bien el artículo 129 se refiere tan solo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares no debe circunscribirse al contenido de éstos la exigencia de que se ajusten a ellos las proposiciones. Por el contrario, de la presunción de que la presentación de las proposiciones implica la aceptación de sus cláusulas o condiciones debe deducirse que también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato. A este respecto debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo de la Ley de Contratos del Sector Público que dispone: El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley. Este criterio, reproducido con posterioridad en la Resolución 535/2013, establece la obligación de adecuación de las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia de este incumplimiento la exclusión de la oferta presentada al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. En este sentido, este Tribunal, en su Resolución 169/2014 señala que: En realidad, en el caso de que el licitador presente una oferta que incumple las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas, está realizado una

12 12 contraoferta, la cual no podrá ser aceptada por el órgano de contratación, pues ello daría lugar a que los demás licitadores se encontraran en situación de desigualdad con el licitador que presenta la contraoferta. De esta forma, es el principio de igualdad de trato a los licitadores el que impide que el órgano de contratación pueda entrar a valorar una oferta que no respeta las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas. Sólo en los supuestos de mejoras previstas en el pliego o en el caso de que se admitan variantes, podrá el órgano de contratación entrar a valorar ofertas que no se adecuen exactamente al contenido del pliego de prescripciones técnicas. En estos casos, es el propio pliego el que habilita al órgano de contratación a evaluar esos elementos, cuyos límites son perfectamente conocidos por todos los licitadores, de forma que no se altera la situación de igualdad entre ellos. Pero incluso en estos casos, las ofertas presentadas por los licitadores deberán respetar el contenido mínimo establecido en el pliego de prescripciones técnicas. Fuera de los casos mencionados, el órgano de contratación no podrá entrar a valorar la oferta presentada, por lo que procede la exclusión de la misma. A este respecto, tenemos que referirnos al error en las proposiciones contemplado por el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), en los términos siguientes: Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición. Como se observa, el error manifiesto y el error reconocido por el licitador (siempre que, en este último caso, haga inviable la oferta) son causa de exclusión de la oferta formulada, no admitiéndose, en principio, que puedan ser subsanados aquéllos, a

13 13 diferencia de lo que sucede con la documentación acreditativa de la capacidad y de la solvencia, donde la regla es, justamente, la posibilidad de subsanación (artículo 81.2 RGLCAP). Ello es consecuencia obligada del principio de igualdad entre los licitadores (artículos 1, 133, 139 y concordantes del TRLCSP), que debe evitar conceder cualquier ventaja a alguno de ellos en detrimento de los demás. Con carácter general la JCCA viene entendiendo (informe 18/10, de 24 de noviembre, con cita de los informes 9/06, de 24 de marzo de 2006, 36/04, de 7 de junio de 2004, 27/04, de 7 de junio de 2004, 6/00, de 11 de abril de 2000, 48/02, de 28 de febrero de 2003, o 47/09, de 1 de febrero de 2010) que se reconoce como subsanable, ya sea por errores u omisiones, la aportación de documentos exigidos para concurrir siempre que el contenido del mismo, como elemento acreditativo, exista en el momento en que se presenta y en el momento en que concluye el plazo de presentación de proposiciones, que evidentemente es anterior al momento de subsanación. Es decir, puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera indudable. Esta interpretación está en línea con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que un excesivo rigor al aplicar las normas de procedimiento puede conducir a una infracción del principio básico de contratación administrativa de la libre concurrencia a través del rechazo de los licitadores por defectos formales. Así, la interpretación que da esta Junta Consultiva ofrece un compromiso entre los principios de no discriminación e igualdad de trato, antes citados, y el principio de libre concurrencia. Por su parte, este Tribunal ha aplicado el criterio de la JCCA, entre otra muchas, en las Resoluciones 128/2011, de 27 de abril, 184/2011, de 13 de julio, 225/2013, de 12 de junio y 92/2014, de 5 de febrero, donde hemos configurado una doctrina favorable a la subsanación de los defectos formales en la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos de los licitadores, pero no de la existencia del requisito en el momento en que sea exigible. De acuerdo con este criterio, viene admitiendo este Tribunal (por todas, Resolución 463/2014) la posibilidad de subsanar defectos formales en la oferta técnica o económica:

14 14 Pues bien, como ya hemos indicado en Resoluciones anteriores (como referencia en la nº 614/2013, de 13 de diciembre), la subsanación de errores u omisiones en la documentación relativa a la oferta, sólo es posible cuando no implique la posibilidad de que se modifique la proposición después de haber sido presentada. En la citada Resolución, se hacía referencia a la sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, entre otras cuestiones, admitía que excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta. Siguiendo lo declarado en la Resolución 876/2014, de 28 de noviembre, cabe señalar que: Este Tribunal se ha ocupado en numerosas resoluciones sobre el particular; ante todo, se ha de recordar que, como regla general, nuestro Ordenamiento (artículo 81 RGLCAP) sólo concibe la subsanación de los defectos que se aprecien en la documentación administrativa, no en la oferta técnica o en la económica (cfr. Resolución 151/2013), y ello, además, en el sentido de que la subsanación se refiere a la justificación de un requisito que ya se ha cumplido y no a una nueva oportunidad para hacerlo (Resoluciones 128/2011, 184/2011, 277/2012 y 74/2013, entre otras). Respecto de la oferta técnica, hemos declarado, en cambio, que no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma y debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta (Resolución 016/2013), conclusión que se infiere de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010). Lo que sí es posible es solicitar aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Resolución 94/2013).

15 15 De acuerdo con estas consideraciones, entiende este Tribunal que siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas, debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos (Resoluciones 64/2012, de 7 de marzo, 35/2014, de 17 de enero, ó 876/2014, de 28 de noviembre, entre otras). Lo decisivo es, pues, que la aclaración no propicie el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás licitadores, en el sentido de que diera lugar a que aquél, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la proposición inicialmente formulada. Así se entiende el sentido del último inciso del artículo 84 RGLCAP, cuando admite que se puedan variar algunas palabras del modelo cuando no alteren su sentido. Sin embargo, el de igualdad no es el único principio que debe tenerse en cuenta a la hora de abordar la controversia suscitada, debiendo, asimismo, considerarse el principio de concurrencia (artículo 1 TRLCSP) que aboga por favorecer la admisión de licitadores al procedimiento proscribiendo que puedan ser excluidas proposiciones por la presencia de errores fácilmente subsanables, dado que, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1.972, 27 de noviembre de y 19 de enero de

16 16 En virtud de ello, se infiere el verdadero alcance del artículo 84 RGLCAP, cuya impronta debe circunscribirse a aquellos casos en los que el error del que adolece la proposición del licitador no es salvable mediante la lectura de la propia oferta o de la documentación que, requerida por el pliego, la acompañe. Ésta ha sido la línea seguida de manera constante por este Tribunal, que, si con carácter general ha negado la posibilidad de subsanar o aclarar los términos de las ofertas (Resoluciones 164/2011, 246/2011, 104/2012, 268/2012, 16/2013, 117/2013, 151/2013), ha rechazado la exclusión de aquéllas en las que el error podía salvarse de manera inequívoca con la documentación presentada (Resoluciones 84/2012, 96/2012, 237/2012, 278/2012), pero no, en cambio, cuando los términos de la oferta son susceptibles de varias lecturas (Resolución 283/2012). De acuerdo con lo expuesto, debemos analizar si la proposición presentada por la entidad recurrente cumple las especificaciones establecidas en los pliegos pues, en caso contrario, procedería su exclusión de la licitación con devolución de la garantía provisional. A este respecto, hay que tener en cuenta, en primer lugar, lo establecido en la cláusula 15ª del PPT, con arreglo a la cual, los licitadores deben especificar en sus ofertas la inversión inicial en la construcción y en las instalaciones para la explotación y gestión del estacionamiento. La entidad recurrente, en la Memoria económica que forma parte de la oferta presentada, señala en el apartado "A.2.4) Financiación por anticipos.-" lo siguiente: "Las obras no comenzarán hasta alcanzar el 60% de las ventas del derecho de uso de las plazas destinadas a residentes, es decir, 258 plazas vendidas, con el objetivo de asegurar la viabilidad del proyecto. En el caso, de que esto no ocurriera, se reestudiará el equilibrio económico de la concesión." Este hecho es explícitamente recogido en el informe de valoración emitido el día 17 de abril de 2012 que recoge lo siguiente:

17 17 "Cabe destacar que en el capitulo de financiación, el licitador indica que parte de su financiación será mediante anticipos por cesión del derecho a un uso exclusivo y, en relación a ese plan de financiación, indica que condiciona el inicio de las obras a la venta de parte de las mismas" En lo que se refiere al plazo de ejecución de las obras, la cláusula 11ª del PPT indica lo siguiente: El plazo de ejecución de las obras fijado en los proyectos de construcción es de quince (15) meses para el aparcamiento subterráneo y nueve (9) meses para la urbanización de la plaza Séneca. Estos plazos pueden solaparse y están sujetos a mejora técnica, reduciendo el plazo total de las obras, según las propuestas de los Untadores." Por su parte, la oferta de la recurrente señala a este respecto: "Inicio: La construcción se iniciará dentro de los 30 días siguientes a la obtención de la licencia municipal de obras, una vez realizados los Estudios Arqueológico y Geotécnico, y la adaptación y redacción del Proyecto de Ejecución al Estudio Geotécnico, todo ello conforme al Plan Económico-financiero que adjunto se acompaña a la presente. Estimamos pueda ser aproximadamente para el 1 de Noviembre de " Partiendo de lo anterior, resulta acreditado que la proposición de la entidad recurrente presenta, en relación con la financiación de las obras y con el plazo de inicio de las mismas, unas condiciones no previstas en el PPT. En efecto, en primer lugar, la recurrente subordina el inicio de las obras a la enajenación del derecho de uso de las plazas destinadas a residentes. En caso contrario, señala en su oferta, se reestudiará el equilibrio económico de la concesión. Asimismo, la recurrente señala en su oferta, sin que ello tenga fundamento en los pliegos, que la construcción se iniciará dentro de los 30 días siguientes a la obtención de la licencia municipal de obras, una vez realizados los Estudios Arqueológico y Geotécnico, y la adaptación y redacción del Proyecto de Ejecución al Estudio Geotécnico. Concluyendo

18 18 con la siguiente afirmación: Estimamos pueda ser aproximadamente para el 1 de Noviembre de Se observa, pues, que la oferta de la recurrente se aparta del PPT en los dos puntos indicados, sin que esta circunstancia sea susceptible de subsanación pues se estaría dando a un licitador la oportunidad, no ya de modificar, sino de redactar ex novo estos puntos esenciales de su oferta en un momento procedimental en el que ya se ha procedido a la apertura de su proposición, estando obligado el órgano de contratación a garantizar la aplicación de los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia y objetividad (artículos 1 y 139 del TRLCSP). Concurren, por todo ello, sendas causas de exclusión de la proposición presentada por la entidad recurrente, con devolución de la garantía provisional constituida, no siendo pertinente, por las razones que hemos visto, que el órgano de contratación, en su reunión de 10 de septiembre de 2012, obviando esta circunstancia, acordase la no adjudicación del contrato e iniciase el proceso para la incautación de la garantía provisional. Séptimo. La entidad recurrente solicita una indemnización de los daños y perjuicios causados que cifra en los gastos realizados y en el lucro cesante. Esta indemnización, señala, deberá cubrir los daños y perjuicios en los términos previstos en los artículos 47.3 y 48 TRLCSP y se fijará atendiendo en lo posible a los criterios de los apartados 2 y 3 del artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. A su juicio, el cálculo de la indemnización a percibir debe partir del precio por ella ofertado, siendo aplicable el 3 por ciento de beneficio industrial, que previene el artículo del TRLCSP para la resolución de los contratos. Este importe, según señala, es el resultado de aplicar el criterio habitualmente utilizado por la jurisprudencia. Al respecto de la pretensión de la entidad recurrente, el artículo 47.3 del TRLCSP establece que a solicitud del interesado y si procede, podrá imponerse a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso. El

19 19 artículo 48 se refiere a que la determinación de la indemnización se fije atendiendo en lo posible a los criterios de los apartados 2 y 3 del artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y deberá resarcir al reclamante cuando menos de los gastos ocasionados por la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación. Ahora bien, en este caso, es la propia conducta de la entidad recurrente, que se aparta al formular su proposición de lo establecido en los pliegos rectores de la licitación, la que determina la no adjudicación del contrato. En consecuencia, carece de sentido su pretensión de que se le indemnicen los daños y perjuicios causados que cifra en los gastos realizados y en el lucro cesante, procediendo su desestimación. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. A. R. M., actuando en nombre y representación de la mercantil NEW CAPITAL 2000 S.L, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Alicante de no adjudicación del contrato relativo a la "concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Séneca", declarando la nulidad del acto de no adjudicación del contrato, ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la clasificación de la proposición presentada, debiendo tenerse en cuenta lo expresado en el fundamento de derecho sexto de esta resolución con respecto a su exclusión y a la devolución de la garantía provisional. Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

20 20 Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.