XIII. Letrados Bonaerenses. 20 de Septiembre de 2007 Mar del Plata

Transcripción

1 XIII Encuentro de Asesores Letrados Bonaerenses 20 de Septiembre de 2007 Mar del Plata

2 TEMARIO TALLER Nº II (Secretaría Letrada II) Principios que rigen la Licitación Pública Pliego de Bases y Condiciones en el contrato de obra pública. Prestaciones sin amparo contractual Evolución Jurisprudencial

3 Principios que rigen la Licitación Publica

4 Principios que rigen la Licitación n PúblicaP La licitación n en cuanto procedimiento administrativo recoge en forma particularizada la aplicación n de los principios generales de éste y, como especie, reconoce también principios procedimentales propios y específicos.

5 Principios que rigen la Licitación n PúblicaP Principios generales aplicables. Juridicidad Oficialidad Verdad material Formalismo moderado Debido proceso previo Celeridad, economía, sencillez y eficacia.

6 Principios que rigen la Licitación n PúblicaP Principios específicos de la licitación Igualdad Concurrencia Publicidad pública.

7 Principios que rigen la Licitación n PúblicaP Principios específicos de la licitación n pública. p Igualdad /Correcto tratamiento Concurrencia/Competencia(PTN)/No discriminación(dromi n(dromi) Publicidad / Transparencia/ Carácter publico del proceso Informalismo (Gordillo)

8 Principios generales que rigen la Licitación n PúblicaP JURIDICIDAD Sujeción n de la Administración n a todo el orden jurídico. En las contrataciones administrativas se manifiesta especialmente: En el cumplimiento de determinadas formalidades previas a la celebración n del contrato que no pueden ser obviadas. En el condicionamiento del contenido del acuerdo que escapa al resorte exclusivo de la voluntad de las partes.

9 Principios generales que rigen la Licitación n Pública P OFICIALIDAD Corresponde a la Autoridad Administrativa impulsar el procedimiento hasta el acto final. En licitación n pública p es la Administración n la que origina y orienta el trámite para alcanzar sus fines de interés s público. p La participación n del postulante esta acotada y su consentimiento opera por adhesión n a un pliego que se caracteriza por la exorbitancia de sus cláusulas.

10 Principios generales que rigen la Licitación n PúblicaP VERDAD MATERIAL El procedimiento debe desenvolverse en la búsqueda de la realidad y sus circunstancias tal cual son y con independencia de lo alegado y probado por las partes. En el procedimiento licitatorio cabe esperar un resultado acorde con la verdad jurídica objetiva y ello constituye un principio imperativo tanto para la autoridad licitante como para los propios oferentes, que en su calidad de colaboradores de la gestión administrativa deben asumir las consecuencias de una conducta incoherente con esa condición. n.

11 Principios que generales que rigen la Licitación n Pública P FORMALISMO MODERADO. Excusación n de la inobservancia de exigencias formales no esenciales en tanto puedan ser suplidas o posteriormente cumplidas. Es aplicable a la licitación n pero, como los oferentes compiten entre ellos, se encuentra ligado estrechamente a los principios específicos de igualdad y concurrencia. La concurrencia debe concretarse en un pie de igualdad de modo que todos estén n sujetos a los mismos requisitos. Así,, el criterio de formalismo moderado debe aplicarse en este terreno de forma de asegurar que no se otorguen a unos facilidades que, en iguales circunstancias, se nieguen a otros.

12 Principios generales que rigen la Licitación n Pública P DEBIDO PROCESO PREVIO. Requisito esencial del acto administrativo es el cumplimiento de los procedimientos previstos para su aparición. El art. 103 del Decreto-ley 7647/70 dispone que los actos administrativos se producirán n por el procedimiento que en su caso estuviere establecido. La licitación n pública, p cuando ella es exigida por el ordenamiento, es un debido procedimiento previo. Si se la omite o se cumple de un modo gravemente defectuoso genera la nulidad absoluta del acto pertinente.

13 Principios generales que rigen la Licitación n Pública P CELERIDAD, ECONOMIA, SENCILLEZ, EFICACIA. Son principios generales de procedimiento. De estricta aplicación n en materia de licitaciones públicas. Los problemas que se le imputan al régimen r suelen ser por inoperancia administrativa. Tal inoperancia está igualmente presente en otros procedimientos más m ágiles como la contratación directa. Deben esperarse mayores posibilidades de corrupción n de sistemas de mayor discrecionalidad.

14 Principios específicos que rigen la Licitación n Pública P IGUALDAD. Implica el encontrarse en la misma situación, obtener las mismas facilidades, efectuar ofertas sobre las mismas bases (Dromi( Dromi). Deriva del art. 16 de la CN que asegura la igualdad a todos los habitantes de la Nación n incluidos los oferentes en una licitación n (Comadira( Comadira, Dromi). Fiorini prefiere hablar de correcto tratamiento como un deber recíproco derivado de la imparcialidad. Marienhoff: : La igualdad constituye una noción racional que fluye de la propia esencia y razón n de ser de la licitación. Gordillo: no pueden ser confrontadas cosas desiguales.

15 Principios específicos que rigen la Licitación n Pública P CONCURRENCIA. Tiene por objeto lograr la presentación de la mayor cantidad posible de oferentes como medio de lograr la mejor oferta posible. Importa descartar las limitaciones o trabas irrazonables y, en general, las condiciones restrictivas de participación. Dromi lo llama también de no discriminación. En la concurrencia existe oposición n no en un sentido procesal de litigio sino de competencia comercial, profesional o técnica. t

16 Principios específicos que rigen la Licitación n Pública P PUBLICIDAD. Asegura la afluencia de interesados y la corrección n del trámite. Raíz z constitucional: publicidad de los actos de los funcionarios propia de la forma republicana de gobierno. Primer aspecto: : respecto del llamado asegura que la convocatoria sea conocida por la mayor cantidad posible de proponentes. Segundo aspecto: respecto del procedimiento asegura que no haya reservas y que pueda ser seguido por todos los interesados con amplio acceso a las actuaciones.

17 Pliego de Bases y Condiciones en el contrato de obra pública

18 PLIEGOS DE BASES Y CONDICIONES Confección n de Pliego de Bases y Condiciones: Principio de igualdad y concurrencia Modificación n de Pliegos: su incidencia en los plazos Aclaraciones de Oficios: Criterio de Asesor Gobierno Criterio de Asesoría a General de Evacuación n de Consultas: Criterio de Asesor Gobierno. Criterio de Asesoría a General de Riesgos Identificados. Desconocimientos de la Ley. Discrecionalidad; Rigidez. Pliegos Confusos. Exigencias de Requisitos restrictivos. Falta de discusión n y participación n previa a la convocatoria. Criterio de evaluaciones muy discrecionales. Falta de personal idóneo.. Cláusulas ilegítimas timas: : sus consecuencias

19 Reconocimiento de prestaciones y suministros sin amparo contractual Posibles causas. Marco normativo. Actualidad jurisprudencial.

20 POSIBLES CAUSAS (I) Prestación n de servicios o provisión n de insumos sin amparo contractual: Necesidad y urgencia extrema. Imprevisibilidad / desorden administrativo. Costumbre.

21 POSIBLES CAUSAS (II) Prestación n de servicios o provisión n de insumos con causa en un contrato nulo o inexistente: Inexistencia. Nulidad.

22 MARCO NORMATIVO EN LA PROV. DE BS. AS. Art. nº n 70 Reglamento de Contrataciones Decreto Nº 1344/04

23 REGLAMENTO DE CONTRATACIONES ARTICULO Nº 70 Conformación n de facturas dentro de los 10 días d de su presentación. n. Implica que el adjudicatario ha dado cumplimiento en tiempo y forma al contrato. Aplicación n analógica.

24 DECRETO Nº N 1344/04 (I) Coyuntura económico mico-política a la fecha de su dictado. Directrices perseguidas. Ejercicio financiero 2001: 86% de las actuaciones fueron legítimos abonos. Ejercicios 2002 y 2003: mayor normalización de los procedimientos contractuales pero se mantiene la tendencia. Procedimiento de naturaleza excepcionalísima.

25 DECRETO Nº N 1344/04 (II) Procedimiento: Aprobación n por el Poder Ejecutivo. Explicación fundada y ponderada de por qué se eludió el procedimiento contractual reglado. Intervención n de los Organismos de Control para evaluar procedencia de causales y razones aducidas. Causal de apertura de sumario administrativo (a partir del 01/01/05), excepto que el Poder Ejecutivo disponga expresa y fundadamente que no existe mérito para ello.

26 ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL (I) Ingeniería a Omega S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (CSJN, Sentencia del 5 de Diciembre de 2000). Planteo de la pretensión: n: invocación n del principio de enriquecimiento sin causa y prueba del empobrecimiento. Principio de congruencia / Principio de eventualidad

27 ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL (II) Cardiocorp S.R.L.. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (CSJN, Sentencia del 27 de Diciembre de 2006). Criterio de la Cámara C Civil: Inaplicación n de la doctrina de Ingeniería a Omega. Voto Maqueda y Zaffaroni. Adhieren al Procurador Fiscal Subrogante: inexistencia del contrato. Revoca la sentencia

28 ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL (II Cont.) Voto Petracchi y Lorenzetti. Contrato nulo? (invocación n del art Cód. Civil). Presunción n de que el importe de las facturas comprende el costo. Revoca la sentencia y remite a los jueces de la causa para que, evaluando las constancias de autos, eviten que la comuna se enriquezca a expensas del patrimonio del particular sin compensación n alguna. Solución n de equidad? Voto Argibay, Highton de Nolasco y Fayt. Art. 280 CPCCN.

29 ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL (III) Steciow c/ Municipalidad de La Plata (SCBA, Sentencia del 9 de Mayo de 2007). Carencia absoluta de amparo contractual. Enriquecimiento sin causa. Alegación n pero no prueba. Solución n práctica. Violación n del principio de congruencia? Directrices políticas explicitadas.

30 ORIENTACIÓN N JURISPRUDENCIAL Tendencia al reconocimiento de la doctrina del enriquecimiento sin causa como fundamento del pago de prestaciones sin amparo contractual. Principales ventajas: No igualar la situación n de quienes contrataron siguiendo los procedimientos legales correspondientes con quienes no lo hicieron. Desalentar la práctica de este tipo de prestaciones.