CHEQUE, PAGO, ENDOSO Concepto del 13 de septiembre de (* Incluido en la base de conceptos en el año 2006)

Transcripción

1 CHEQUE, PAGO, ENDOSO Concepto del 13 de septiembre de (* Incluido en la base de conceptos en el año 2006) Síntesis: Cada entidad de acuerdo con su infraestructura interna establece cuáles empleados son los encargados de verificar los requisitos para el pago de los cheques. No existe reglamentación que señale el término para el reintegro de los dineros por parte del banco cuando se ha procedido al pago irregular de cheques; máxime si se requiere de un debate probatorio para determinar la responsabilidad de quien efectúa dicho pago. Si el cheque no tenía restricción de negociabilidad bastaba que el representante legal de la sociedad firmara el título para efectos del endoso, correspondiéndole al establecimiento bancario verificar la cadena ininterrumpida del los mismos y que quien lo estuviera cobrando fuera el último tenedor. «( ) consulta algunos aspectos relacionados con el pago de cheques. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Banco donde posee la cuenta pagó algunos títulos sin tener en cuenta las condiciones mínimas establecidas en el momento de la apertura del contrato, tales como: la firma, un sello protector y un sello seco. Antes de dar respuesta a los puntos objeto de su consulta se considera necesario efectuar algunas precisiones generales respecto del contrato de cuenta corriente. Pues bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1382 del Código de Comercio, con ocasión a dicho contrato el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o de otra forma previamente convenida con el banco. Dada la importancia que tiene dicho contrato en el tráfico mercantil y en la actividad financiera, se han adoptado una serie de medidas orientadas a dar seguridad a estas operaciones, como son: identificar a la persona con quien el banco va a trabar la relación, caso en el cual deberá acatar las instrucciones impartidas por esta Superintendencia en el numeral 1 del Capitulo Preliminar del Título Tercero de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa No. 007 de 1996); verificar la solvencia moral y económica del cliente, y cumplir con algunos requisitos formales, tales como la suscripción del contrato o reglamento de cuenta corriente bancaria y los registros de firmas del titular de la cuenta con el propósito de cotejarlas posteriormente con las utilizadas en los cheques. Así mismo, la celebración del contrato genera una serie de obligaciones para las partes. Es así como para el establecimiento bancario se encuentran la de recibir los depósitos en dinero, cheques u otros títulos; facilitar los esqueletos para las consignaciones y los cheques; pagar los cheques que observen los requisitos, como el lugar y la fecha de creación, legitimación del tenedor y firma del suscriptor (la cual debe ser coincidente con la registrada en el banco), y suministrar los datos sobre el estado de las cuentas.

2 En torno del pago de los cheques importa destacar que las partes intervinientes en el contrato están facultadas para estipular determinadas condiciones contractuales encaminadas a fijar requisitos que deban cumplirse para el pago de los mismos mediante el señalamiento de medidas adicionales de seguridad a efectos de garantizar su debido pago, como por ejemplo, el que convengan que además de la firma, los cheques lleven sellos o impresos protectores, situación para la cual el cuentacorrentista deberá girar tales títulos con sujeción a dichos términos y el banco ha de exigir su cumplimiento para atender el pago, pudiendo válidamente negarse a ello cuando el librador los omita. En ese sentido, los Acuerdos y Recomendaciones lnterbancarias 1 prevén como causal de devolución de cheques, entre otras la de Falta sello antefirma registrada, que es muy propio de las sociedades o personas jurídicas en general o de los establecimientos de comercio, cuando se registra la firma con el complemento del sello, o incluso la firma de persona natural cuando se registra acompañada de un sello antefirma 2, precisamente porque una estipulación de tal índole se constituye en un signo que se integra a la firma con el objeto de reflejar el consentimiento del cuentacorrentista para el pago del título. De otro lado, en cuanto hace a las obligaciones de carácter legal que debe observar el banco librado en el procedimiento para pagar un cheque, resulta oportuno recordar lo expuesto por este organismo especialmente en Oficio DB-4456 de noviembre 29 de 1977 en cual se indicó: 1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 720 del Código de Comercio, el banco librado está obligado en sus relaciones con el librador a cubrir el cheque hasta el importe del saldo disponible, salvo disposición legal que lo libere de tal obligación. La misma norma establece que Si los fondos disponibles no fueren suficientes para cubrir el importe del cheque, el librador debe ofrecer el pago parcial, hasta el saldo disponible. 2. La obligación anterior supone para el banco librado cumplir previamente entre otras, con las siguientes obligaciones: a) Comprobar que la firma del librador coincida con la registrada en las tarjetas del banco; b) Verificar que el documento esté bien expedido o, como dice algún autor examinar el valor objetivo del cheque en cuanto a su existencia (valor formal), y especialmente en cuanto a la cantidad a que el mismo se refiere, y c) Comprobar si la persona que lo presenta al cobro está legitimada para obtener e! pago. La obligación de comprobar la firma del librador deriva su importancia de que la firma es la base de la existencia del cheque y de la exigibilidad del pago que contiene. Tiene el banco que cotejar entonces la firma que aparece en el cheque, como firma del librador, y la firma original que conserva en sus archivos y que obtuvo al momento de la celebración del contrato de cuenta bancaria. (El banco no podría entonces 1 El texto de los Acuerdos Interbancarios, puede consultarse en la Asociación Bancaria de Colombia, o en su página Web: 2 TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los Títulos valores, Tomo II, Parte Especial. Tercera Edición. Grupo Editorial Leyer. Bogotá, 2000, pág. 229.

3 relevarse del cumplimiento de esta obligación con la simple afirmación de que la ley presume auténtica la firma). La obligación de comprobar la coincidencia de la firma del librador es precisamente el fundamento de los preceptos contenidos en los artículo 732 y 1391 del Código de Comercio que consagran la responsabilidad del banco por el pago de cheques falsificados o adulterados. La obligación de verificar que el documento esté bien expedido es complemento de la anterior. En desarrollo de la misma, el banco debe asegurarse que el cheque esté expedido en los formularios suministrados o autorizados al efecto; que la cantidad esté claramente determinada, tanto en letras como en números, que aparecen los sellos o protectores previamente convenidos, etc. La obligación de comprobar si la persona que lo presenta al cobro esté legitimada para obtener el pago comprende la de identificar el último tenedor y la de verificar si es tenedor legítimo del titulo según la ley de circulación. En cuanto al primer aspecto de la obligación, esto es, identificar al último tenedor, el banco librado la puede cumplir directamente si el cheque se presenta para el cobro por ventanilla. Pero si el cheque se presenta por conducto de otro banco el banco está en la imposibilidad de hacerlo. Interviene entonces el banco depositario el cual identifica el último tenedor y si es su cliente, según los acuerdos interbancarios garantiza la autenticidad de su firma, lo cual le da certeza al banco librado sobre la persona que presenta el titulo para su cobro. En relación con el segundo aspecto de la obligación en estudio, es decir, comprobar si quien pretende hacer efectivo el cobro es tenedor legítimo del titulo según su ley de circulación, hay necesidad de distinguir si el cheque es al portador o a la orden. Si el cheque es al portador, la simple exhibición del título legitima al tenedor para cobrado. Si es a la orden, para que el tenedor pueda legitimarse la cadena de endosos debe ser ininterrumpida (C. de Co. art. 66V; el banco no podrá exigir que se le compruebe la autenticidad de los endosos, pero deber verificar la continuidad de los mismos (art. 662 ibídem). Es esta la obligación que asume el banco librado, y a la cual es ajeno el banco depositario (...) 3. Es evidente, entonces, que a mas de las previsiones consignadas contractualmente, el banco al momento de pagar en debida forma cheques girados por sus libradores debe cumplir con las obligaciones legales previstas en el Código de Comercio así como con todas aquellas que normalmente se exige a esta clase de instituciones en su condición de miembros del gremio bancario (hoy establecidas en los Acuerdos Interbancarios) y en general, con las precauciones que la prudencia y diligencia del profesional de la labor bancaria aconseje, hoy normalmente consignadas en los manuales que al efecto cada institución ha diseñado sobre el particular. 3 Este pronunciamiento fue citado en concepto del 24 de septiembre de 1999 de esta Superintendencia.

4 En suma toda entidad bancaria debe adoptar los procedimientos, controles, las seguridades y previsiones indispensables para el pago de cheques en los términos y condiciones señaladas anteriormente, para lo cual resulta necesario examinar en cada caso los manuales que se hayan previsto al efecto y las condiciones pactadas en cada uno de los contratos de cuenta corriente bancaria para el giro y pago de cheques. En claro lo anterior, se procede a dar respuesta a cada uno de los puntos planteados en su comunicación en el mismo orden en que fueron propuestos: 1. Existe alguna reglamentación que tenga como referencia quien es el responsable directo ante el pago de cheques por ventanilla sin que estos contengan las condiciones de manejo que quedan establecidas en el momento de la apertura de la cuenta. 2 Si existen (sic) una norma acerca de los montos por los cuales un Banco pueda eludir fácilmente la responsabilidad de haber pagado cheques sin las condiciones especiales. A este respecto, cabe manifestar que no existe norma alguna o reglamento en el cual se establezca qué funcionarios tienen a cargo el pago de los títulos valores ya sea por canje o por ventanilla, sino que cada entidad de acuerdo con su infraestructura interna establece cuáles empleados son los encargados de verificar los requisitos para el pago de los cheques. Así mismo, es factible que dentro de los reglamentos de cada institución se señalen facultades a algunos funcionarios de mayor jerarquía para que autoricen el pago de cheques por determinados montos, a fin de dotar de una mayor seguridad la operación. En todo caso, si el banco no cumple con la obligación de pagar los títulos en las condiciones establecidas en el contrato se deriva responsabilidad al establecimiento bancario no sólo desde el punto de vista administrativo, para cuyo efecto podrá iniciarse ante esta Superintendencia la actuación pertinente, caso en el cual deberá formularse la respectiva queja, o podrán instaurarse las acciones correspondientes en torno a un eventual incumplimiento de las obligaciones contractuales ante la justicia civil ordinaria. 3. Si existe un plazo en el que se deben reintegrar los dineros correspondientes a robos, cuando la responsabilidad directa es del banco y de ninguna manera del cuentahabiente. Sobre el particular, importa destacar que no existe reglamentación que señale el término para el reintegro de los dineros por parte del establecimiento bancario cuando se ha procedido al pago irregular de cheques; máxime que en algunas ocasiones se requiere de un debate probatorio a fin de determinar la responsabilidad de quien efectúa dicho pago. En este punto valga mencionar lo expuesto por esta Superintendencia sobre el pago de cheques falsos en el siguiente sentido: El artículo 732 del Código de Comercio establece que Todo banco será responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco,

5 dentro de los tres meses después de que se le devuelva el cheque, que el título era falso o que la cantidad de él se había aumentado. Si la falsedad o alteración se debiere a culpa del librador, el banco quedará exonerado de responsabilidad. Por su parte, el articulo 733 ibídem sobre la responsabilidad del librador dispone: Art El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias. A su turno el artículo 1391 del citado estatuto prescribe: Art Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes. La responsabilidad del banco cesará si el cuentacorrentista no le hubiere notificado sobre la falsedad o adulteración del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre tal pago. De las normas transcritas se observa que la responsabilidad por el pago de cheques falsos o adulterados en principio corresponde al banco librado, salvo que se demuestre la responsabilidad del cuentacorrentista. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de septiembre de 1986, fijó su posición al respecto, en los siguientes términos: ( ) El artículo 1391 del Código de Comercio, de manera concreta, se refiere a la responsabilidad contractual por el pago de cheques falsos o adulterados, que sitúa el fenómeno, como lo ha sostenido la doctrina de la Corte, en la presunción contra el Banco de responder por el pago, salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes como lo dispone aquél precepto. Sin embargo, no se contrapone a las otras disposiciones disciplinarias en los artículos 732 y 733 Edjusdem, que reglamentan, asimismo, con criterio general, la responsabilidad del Banco a saber que el Depositante no notifique al Banco, (...) después de que se devuelva el cheque, que el título era falso o que la cantidad de él se había aumentado. (732-1) o que se debiera a culpa del librador (732-2) o que el dueño de una chequera que hubiera dado aviso oportunamente al banco en el evento de no ser notoria la falsificación o alteración. Es decir, el actual ordenamiento mercantil, sin detenerse en la culpa del banco por el pago de un cheque falso, que en un momento la doctrina de la corte, lo ubicó en el ámbito del riesgo creado (G.J. 1943, 734 sentencia del 29 de noviembre de 1976), con fundamento en la preceptiva del articulo 191 de la Ley 46 de 1923, reconoce causales de exoneración de responsabilidad teniendo como soporte, precisamente el

6 comportamiento del cuentacorrentista, que se puede identificar sobre el grado de calificación de conducta descuidada, constitutiva de culpa, o de las circunstancias que registran los artículos 732 y 733 del Código de Comercio. Entonces, el riesgo de falsificación del cheque lo sufre la entidad bancaria, por que, como se dice, ésta debe pagar, en principio, los cheques emitidos por el librador. En cualquier evento eximente de responsabilidad, corresponde al banco demostrar la culpa del cuentacorrentista, en cuanto éste se ampara en una amplia suposición frente al deber de aquél de no pagar un cheque falso y alterado. (...). El hecho de la pérdida del formulario del titular de la chequera independientemente no descarga de la responsabilidad al Banco. Este es un deber del dueño de la chequera, que no puede comportar un grado de culpa suficiente para eximir a aquél del daño causado por el pago de un cheque falso. Para ampararse el banco en la situación derivada por la pérdida, tiene que demostrar que la falsificación no fue notoria. Esto supone, entonces, que la carga de la prueba corra por cuenta del banco, para desvirtuar así la responsabilidad que asume del pago en cheque falso, si se acredita dentro del proceso esta circunstancia (...). Así las cosas, de conformidad con los hechos expuestos se concluye que en el evento de presentarse el pago por falsedad de la firma o del cheque, es necesario llevar a cabo un debate probatorio de responsabilidad, el cual debe ser adelantado ante la rama jurisdiccional del poder público, por ser ella la facultada por la ley para dirimir este tipo de controversias, determinado consecuentemente si hay lugar al pago de perjuicios; además en el proceso judicial respectivo deberán probarse plenamente aspectos tales como el grado de notoriedad de la falsedad, la culpa que por parte del cuentacorrentista o del depositante haya dado lugar a la alteración del cheque y la culpa en que incurrió el banco al efectuar el pago en las circunstancias que se establezcan Como no se ha recibido ningún tipo de comunicación al respecto que (sic) instancia se puede apelar para ejercer el derecho que tiene toda persona de que le responda por los dineros que dejaron en una entidad Bancaria por aparente seguridad. Tal como se expuso líneas atrás se puede iniciar la respectiva actuación administrativa ante esta Superintendencia, para cuyo efecto será necesario enviar una comunicación dirigida a la Subdirección de Resolución de Conflictos, Quejas y Atención al Usuario de este Ente en la que se especifique los hechos acaecidos, anexando para el efecto todos aquellos documentos que soporten las afirmaciones. Lo anterior con el propósito de establecer si la entidad bancaria desconoció alguna norma de carácter obligatorio, caso en el cual podrían imponerse las sanciones pecuniarias establecidas en el artículo 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o en su defecto un llamado de atención. 5 4 Oficio del l0 de octubre de Cabe precisar que la Corte Constitucional en Sentencia c-1641 de fecha 29 de noviembre de 2000 (MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero) declaró inexequible el articulo 51 de la Ley 510 de 1999, que modificó el artículo 146 de la Ley 446 de 1998, la cual otorgaba

7 Así mismo, podría acudir ante la justicia ordinaria a fin de determinar la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, así como la indemnización de daños y perjuicios si a ella hubiere lugar. 5- Los cheques girados a persona jurídica nombre de persona sin que exista de por medio y/o, es posible que puedan ser cobrados por ventanilla sin que el Representante Legal de dicha empresa sea quien se presente (...). A este respecto, es necesario precisar que el endoso es un acto formal mediante el cual se transfieren los títulos valores nominativos o a la orden. Así mismo, el endoso ha de constar en el título mismo o en hoja adherida a él y deberá estar firmado por el endosante. Así se desprende del inciso 4. del Art. 654 de C. de Co. que dispone: La falta de firma hará el endoso inexistente. De ahí que la firma y su incorporación dentro del documento son requisitos esenciales para la validez de éste. Sobre el endoso de sociedades esta Superintendencia ha expresado lo siguiente: El art. 663 del C. de Co. exige que cuando el endosante de un titulo valor obre en calidad de representante, mandatario u otra similar, acredite tal calidad, en el caso de sociedades, se presume que sus representantes legales y factores, por el solo hecho de su nombramiento, tienen capacidad para suscribir títulos valores a nombre de la entidad que administren (Art. 641 de C. de Co.). (...) La Superintendencia en concepto OJ- 213 de 1975 que aparece publicado en el Boletín No. 8 dijo: Como puede apreciarse, la ley no admite la posibilidad de que el endoso de un título valor se realice a través de un medio mecánico, sustituyéndose en esta forma el requisito de firma. Por consiguiente, en el caso concreto, no basta el simple sello de la empresa para endosar el título. Se requiere, entonces, la firma del endosante como un acto a través del cual se manifieste su voluntad de transferir el documento ( ) 6. Como se observa, en el caso de personas jurídicas o sociedades se requiere para el endoso la firma del representante o factor quienes tienen la facultad para hacerlo por el sólo hecho de su nombramiento. Por otra parte, el obligado, en este caso el Banco, para pagar válidamente no puede exigir que se le compruebe la autenticidad de los endosos, pero debe identificar al último tenedor y verificar la continuidad de los endosos. (Artículo 662 del C. de Co). facultades jurisdiccionales a la superintendencia Bancaria para resolver conflictos entre las instituciones financieras y sus clientes originados exclusivamente en la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales que aquéllas asuman con ocasión del ejercicio de la actividad financiera, aseguradora o provisional. En consecuencia, en la actualidad este organismo carece de tales atribuciones. 6 Oficio OJ- 161 de 1978.

8 Ahora bien, en el presente caso si el cheque no tenía restricción de negociabilidad bastaba que el representante legal de la sociedad firmara el título para efectos del endoso, correspondiéndole al establecimiento bancario verificar la cadena ininterrumpida del los mismos y que quien lo estuviera cobrando fuera el último tenedor. En caso de que el título hubiera tenido restricción de negociabilidad -único beneficiario la persona jurídica- y el mismo fuera cobrado por ventanilla, la entidad crediticia debía cerciorarse de que quien lo hiciera efectivo fuera el legítimo tenedor, esto es, el representante legal o factor respectivo acreditando tal circunstancia mediante documento idóneo. ( ).»